Radicado: 11001-03-15-000-2024-02013-00 Demandante: Víctor Mario Zapata Ararat y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2024-02013-00 Demandante VÍCTOR MARIO ZAPATA ARARAT Y OTROS Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Con el debido respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la sentencia del proceso en referencia, ya que considero que en el presente asunto se debió conceder el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la reparación integral invocados por los señores Víctor Mario Zapata Ararat, Meybines Mosquera Pedraza (en nombre propio y en representación de sus hijas menores HJZ y HTZM), Nelsy Blair Zapata Ararat, Maricela Zapata Torres y Julio César Zapata Zape. 1.

La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y por violación directa de la Constitución, al revocar la sentencia condenatoria de primera instancia, por considerar que la medida de aseguramiento impuesta al señor Zapata Ararat fue razonable, porque se fundamentó en los elementos materiales probatorios y evidencia física recaudada por la Fiscalía General de la Nación, que permitían inferir razonablemente la autoría del investigado en los delitos de homicidio agravado en grado de tentativa en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

Afirmaron que estaba demostrado que la medida de aseguramiento se sustentó en el informe de la policía y las declaraciones de los miembros de la Policía Nacional, pero que se desconoció que en el marco del proceso se acreditaron irregularidades en el procedimiento policial, tales como, la falta de captura en flagrancia, la ausencia de armas en posesión de los indiciados en el momento de su detención y el hecho que la escena del presunto ilícito fue creada por los policías.

Además, que dichas circunstancias ocasionaron que el juez penal de conocimiento ordenara compulsar copias para una investigación penal en contra de los uniformados que realizaron la captura. 2. En la sentencia cuestionada, se indicó que el régimen de responsabilidad bajo el cual examinaría el caso particular era el subjetivo por el título de imputación de falla en el servicio, porque la absolución de los investigados en el proceso penal ocurrió por la aplicación del principio in dubio pro.

Se precisó que la imposición de la medida de aseguramiento se ajustó a los parámetros exigidos por la normatividad procesal aplicable al caso estudiado, por lo que se podía predicar que fue legal, razonable y proporcionada. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02013-00 Demandante: Víctor Mario Zapata Ararat y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

El análisis sobre la responsabilidad del Estado por privación de la libertad exige que el juez ordinario determine si la medida de aseguramiento impuesta dentro del proceso penal se apartó de los criterios que gobiernan su imposición1 o, en palabras de la Corte Constitucional «si la privación de la libertad se apartó del criterio de corrección jurídica exigida»2 y, por tal motivo, si desconoció los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Vista la argumentación de la sentencia acusada, se evidencia que el juez natural de la causa fundamentó la decisión sobre la legalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento, solo en el análisis sobre la existencia de evidencia física y elementos materiales probatorios, que a su juicio, permitían inferir razonablemente que los procesados, entre ellos el señor Zapata Ararat, participaron en la conducta delictiva investigada.

La Corte Constitucional en su jurisprudencia pacífica3 ha precisado que las medidas de aseguramiento son excepcionales y dada su capacidad para afectar intensamente el derecho a la libertad personal, su decreto está sometido a estrictos límites con el propósito de salvaguardar la dignidad humana y prevenir su uso excesivo. Asimismo, se ha aclarado que su carácter es preventivo no sancionatorio ni anticipativo de la pena y por esa razón está determinada por la necesidad de que se cumplan con los fines de la investigación penal.

A la luz del anterior contexto, a mi juicio, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo y en defecto fáctico debido a que el análisis de las pruebas del proceso se dirigió exclusivamente a establecer si aquellas respaldaban la existencia de una inferencia razonable sobre la participación de los imputados en los hechos delictivos investigados, pero omitió considerar que en las audiencias de acusación y preparatoria celebradas por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Conocimiento de Cali los días el 14 y 27 de julio de 2011, el fiscal solicitó la preclusión de la investigación, porque encontró que existía contradicción entre las declaraciones de los testigos con las rendidas por los uniformados, además, que las grabaciones de la central de radio de la Policía Nacional demostraban que los indiciados no habían sido capturados en flagrancia, sino horas después de ocurridos los hechos.

Así lo precisó el juez de primera instancia de la reparación directa, al referirse a la imputación: “…Quedó establecido que, aproximadamente a las 11:25 de la noche, una patrulla policial observó a un grupo de tres jóvenes en una conducta presuntamente sospechosa; que dichos jóvenes emprendieron la huida luego de que se efectuaran unos disparos, lo cual motivó una persecución y que se solicitara apoyo de otras patrullas cercanas, respecto de este hecho, si bien los agentes de policía señalaron que tales sujetos desenfundaron armas y dispararon en su contra, lo cierto es que durante el proceso penal se acreditó que quienes iniciaron los disparos fueron los agentes de policía, además del hecho de que solo se encontró un arma a uno de los capturados, lo que no coincidía con lo informado por los agentes ya que precisaron que los tres sujetos dispararon en su contra; que el señor zapata ingresó a la vivienda de unos amigos, en compañía del señor Freddy Andrés Rentería, lugar donde permanecieron por un lapso de tiempo aproximado de 40 minutos; que los agentes 1 Corte Constitucional.

Sentencia SU072 de 2018. Párrafo 109. 2 Corte Constitucional. Sentencia T-045 de 2021. Párrafo 26. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-469 de 2016, sentencia C-318 de 2008 y sentencia C-549 de 1997. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02013-00 Demandante: Víctor Mario Zapata Ararat y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de policía que encontraron a los señores Zapata y Rentería, previo a su captura, no fueron los que iniciaron la persecución sino los que brindaron apoyo; y que a los sujetos perseguidos se les perdió de vista por varios minutos, coligiéndose que su captura no se dio en condiciones de flagrancia. Se acreditó que ante las anteriores irregularidades, imprecisiones y falta de elementos probatorios, el Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado con funciones de conocimiento declaró la preclusión por imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia del señorZapata.

Aunado a lo anterior, se observa que en la audiencia de legalización de captura, imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento, los abogados defensores presentaron recurso de reposición contra la decisión de legalizar el procedimiento de captura argumentando que no se dio flagrancia ni inmediatez, argumentos que no tuvo en cuenta el fiscal quien procedió a solicitar que se declarara desierto el recurso;

Posteriormente el fiscal solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, a la cual se accedió el día 14 de septiembre de 2011 y, en audiencia preparatoria del 27 de julio de 2012, solicitó la preclusión de la investigación con fundamento en que la captura de los procesados no se dio en flagrancia..” Así las cosas, en la sentencia se hizo un análisis apenas parcial de las exigencias contenidas en el código procesal penal para imponer la medida de aseguramiento y por lo mismo una valoración limitada de las pruebas del proceso.

Conforme a lo anterior, para juzgar la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento, el juez de la causa debía analizar si la medida de aseguramiento fuera necesaria para evitar la obstrucción a la justicia, que el imputado constituyera un peligro para la comunidad o para la víctima o que resultara probable que el imputado no comparezca o que no cumplirá la sentencia. Para determinar si la medida de aseguramiento cumplió el juicio de corrección jurídica exigido, al margen del régimen de imputación elegido para analizar el caso particular, era relevante analizar la información que derivó de los medios de prueba evidenciados por los accionantes, esto es: la providencia que revocó la medida de aseguramiento y la solicitud de preclusión presentada por el fiscal del caso.

Tales medios de prueba podían aportar información relevante a efectos de declarar si correspondía a los imputados soportar la privación de la libertad de la que fueron objeto. 4. Es cierto que la decisión de preclusión de la investigación o la absolución en sentencia penal generalmente no se tiene en cuenta a efectos de establecer la legalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento, porque se fundamenta en las pruebas practicadas en etapas posteriores que son diferentes a los elementos materiales probatorios y el estándar establecido para imponer la medida de aseguramiento.

Sin embargo, lo que quiero destacar es que, en este específico caso, el juez penal que accedió en segunda instancia a la solicitud de preclusión de la investigación presentada por el fiscal del caso, estimó necesario compulsar copias para que se investigara la actuación irregular de los agentes de la policía que rindieron los informe con base en los cuales se decretó la medida de aseguramiento del señor Zapata Ararat y otros.

Debo precisar que, el quid del asunto no se centra en una discusión sobre la posibilidad de considerar las pruebas recaudadas con posterioridad a la audiencia Radicado: 11001-03-15-000-2024-02013-00 Demandante: Víctor Mario Zapata Ararat y Otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de imposición de la medida de aseguramiento ni al estándar probatorio exigido para imponer la cautela, sino que radica en las irregularidades advertidas en el procedimiento policial, tales como, la falta de captura en flagrancia, la ausencia de armas en posesión de los indiciados en el momento de su detención y el hecho que la escena del presunto ilícito al parecer fue creada por los policías.

Además, que dichas circunstancias ocasionaron que el juez penal de conocimiento ordenara compulsar copias para una investigación penal en contra de los uniformados que realizaron la captura. Es por estas razones sui generis estimo que, en este caso particular, el juez de lo contencioso administrativo debió valorar las pruebas antes mencionadas en conjunto con las demás del proceso a efecto de establecer si la privación de la libertad cumplió con el criterio de corrección exigido en la jurisprudencia constitucional y contenciosa. 5.

Por lo anterior, considero que en el caso examinado se debió acceder a las pretensiones de la parte actora, al encontrarse acreditados los defectos alegados. En estos términos queda expuesto mi salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO