CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscicola New York S.A. y otros Demandado: Nación–Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo1 (CPACA) El despacho2 resuelve los recursos de apelación interpuestos por Enel Colombia S.A. E.S.P. y Chubb Seguros de Colombia S.A. en contra el auto de 4 de mayo de 2023, por medio del cual el Tribunal Administrativo del Huila decidió sobre las solicitudes probatorias formuladas en primera instancia. I.

ANTECEDENTES 1. El 31 de octubre del 2017, Piscícola New York S.A. y otros3 interpusieron demanda de reparación de los perjuicios causados a un grupo contra la Nación- Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -en adelante ANLA- y Enel Colombia S.A. E.S.P.4, con el fin de que se les indemnizaran los perjuicios supuestamente causados por el inicio de la operación del proyecto hidroeléctrico “El Quimbo”5. 2.

Mediante auto del 27 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila admitió el llamamiento en garantía formulado por Enel Colombia S.A. E.S.P. y vinculó al sub examine a Axa Colpatria Seguros S.A., Chubb Seguros de Colombia S.A. y Mapfre Seguros Generales de Colombia S.A.6. 1 En esta providencia, solo por razones prácticas y de brevedad, en algunos apartes se acudirá a la expresión -acción de grupo- para reemplazar lo que el CPACA denominó como medio de control de -reparación de los perjuicios causados a un grupo-. 2 De conformidad con el artículo 125.3 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021, la presente decisión le corresponde adoptarla a la ponente, toda vez que no se trata de alguna de las que deben ser dictadas por la Sala. 3 En la demanda se identificaron como integrantes del grupo: Piscícola New York S.A., Procesadora y Comercializadora de Alimentos S.A. -PROCEAL S.A.- y Piscícola Ríos S.A.; posteriormente, se vincularon al grupo demandante: Piscícola La Sirena S.A.S. y Piscícola El Caracolí S.A.S. mediante auto del 21 de noviembre de 2017;

Piscícola Max Pez LTDA. a través de auto del 27 de noviembre de 2018; y, finalmente, Luis Carlos Preciado Sarmiento, a quien el a quo vinculó en providencia del 27 de noviembre de 2019. 4 En la demanda se identificó como sociedad demandada a Emgesa S.A. E.S.P.; no obstante, mediante escritura pública N.º 562 del 1 de marzo de 2022 inscrita en la Notaría 11 del Círculo Notarial de Bogotá D.C., la sociedad cambió de razón social a Enel Colombia S.A. E.S.P. 5 Escrito obrante en folios del 17 al 102 del cuaderno principal N.º 1, identificado como el archivo 30 del índice 2 de Samai del Consejo de Estado. 6 Providencia obrante en el folio 45 del cuaderno del llamamiento en garantía N.º 1, identificado como el archivo 48 del índice 2 de Samai del Consejo de Estado.

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 2 3. A través de auto del 4 de mayo del año en curso7, el Tribunal resolvió sobre las solicitudes probatorias formuladas en el sub lite y, entre otras, negó las siguientes: 3.1.

En relación con las peticiones de Enel Colombia S.A. E.S.P. negó el decreto de: i) prueba trasladada, dado que con los datos del proceso que se indicaron en la solicitud no se encontró actuación alguna en el sistema de información de la Rama Judicial; ii) una experticia rendida por la Universidad Nacional de Colombia sobre la situación de contaminación en la represa Betania y un informe preliminar elaborado por D&G ASESORES LTDA., dictámenes periciales que, pese a que se anunció que se anexaban con la contestación a la demanda, no fueron allegados al expediente; y iii) prueba pericial, previa exhibición de documentos, para contradecir los dictámenes aportados por los demandantes, porque que no se proporcionaron en los términos señalados en el artículo 228 del CGP. 3.2.

Frente a las solicitudes presentadas por Chubb Seguros de Colombia S.A. negó el decreto: i) del interrogatorio de los demandantes, en cuanto indicó que ese medio de prueba resulta improcedente atendiendo a la naturaleza de la pretensión de reparación de perjuicios causados a un grupo; ii) del “testimonio técnico” del señor Roberto Álvarez, por inconducente, iii) del traslado de dos informes técnicos rendidos en otro proceso judicial, porque el número de radicado que se informó no se encontró en el sistema de información de la Rama Judicial; iv) de los dictámenes periciales que se anunciaron con la contestación, dado que no se aportaron dentro de la oportunidad prevista en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011; y v) de la exhibición de la primera reclamación, junto con el sello de radicación, en la que se le pusieron en conocimiento a Enel Colombia S.A. E.S.P. los hechos que motivaron la demanda, en cuanto dicha petición no cumplió con el lleno de los requisitos señalados en el artículo 266 del CGP. 3.3.

Adicionalmente, a petición de la parte actora, decretó el interrogatorio del director general de la Anla. 4. Contra la anterior providencia, Chubb Seguros de Colombia S.A.8, Enel Colombia S.A. E.S.P.9 y la Anla10 interpusieron recursos de reposición y, en subsidio, de apelación11. 7 Índice 158 de Samai del Tribunal de origen. 8 Índice 164 de Samai del Tribunal de origen. 9 Índice 164 de Samai del Tribunal de origen. 10 Índice 166 de Samai del Tribunal de origen. 11 Las razones en las que sustentaron su inconformidad serán relacionadas en las consideraciones de esta providencia. Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 3 5.

El Tribunal Administrativo del Huila, mediante auto proferido en audiencia del 31 de mayo de 202312: i) resolvió favorablemente el recurso de reposición interpuesto por la Anla, en el sentido de revocar el decreto del interrogatorio de parte del representante de la entidad para, en su lugar, ordenar que rindiera informe escrito bajo juramento; ii) confirmó la decisión en lo relacionado con las pruebas que negó a Chubb Seguros de Colombia S.A. y Enel Colombia S.A. E.S.P.; y iii) concedió, en el efecto devolutivo, los recursos de apelación interpuestos de forma subsidiaria por las mencionadas entidades13. 6.

En el término de traslado de los recursos de apelación, la parte actora se pronunció14 y solicitó que se confirmara la decisión cuestionada. II. CONSIDERACIONES 1. Alcance de los recursos de apelación En cuanto los recursos son procedentes15, se presentaron dentro de la oportunidad legal16 y fueron sustentados, el despacho resolverá sobre los reparos de Enel Colombia S.A. E.S.P. -demandada- y Chubb Seguros de Colombia S.A. -llamada en garantía-17 contra el auto que negó algunas de las solicitudes probatorias que formularon en primera instancia. Para lo anterior, el despacho, en primer lugar, precisará la normativa aplicable al presente asunto para el decreto y práctica de pruebas. 2.

Régimen aplicable La Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante auto de unificación de 6 de agosto de 2020, señaló que la integración normativa en la pretensión de reparación de perjuicios causados a un grupo se debía efectuar con 12 Minutos 21:26:00 a 1:35:16 de la audiencia de pruebas, índice 186 de Samai del Tribunal de origen. 13 El expediente fue remitido por el Tribunal de origen el 9 de junio del 2023 e ingresó al despacho el 10 de julio siguiente.

Índice 3 de Samai del Consejo de Estado. 14 Índice 174 y 175 de Samai del Tribunal de origen. 15 De acuerdo con lo señalado en el numeral 7 del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021. 16 El auto de 4 de mayo de 2023 se notificó por estado electrónico del 10 de mayo siguiente, en los términos dispuestos en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021, y los recursos de apelación se interpusieron dentro de los 3 días siguientes -15 de mayo de 2023-. 17 En este punto se precisa que no hay lugar a resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por la Anla toda vez que el Tribunal a quo, en auto de 31 de mayo de 2023, resolvió de manera favorable a dicha entidad el recurso de reposición interpuesto de forma principal en contra del auto de 4 de mayo de la misma anualidad.

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 4 la Ley 1437 de 2011 y que las normas procesales civiles solo eran aplicables en los casos en que el CPACA no regulara la materia18.

Con posterioridad a la anterior providencia, el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 introdujo el parágrafo 2° del artículo 243 de la Ley 1437 de 201119, en el sentido de señalar que en los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesales -como es el caso de la pretensión de reparación de perjuicios causados a un grupo - y en el proceso ejecutivo, la apelación procede y se tramita de conformidad con las normas especiales que los regulan, salvo la sustentación, la cual siempre debe llevarse a cabo ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir.

En esas condiciones, a partir de la entrada en vigor de la Ley 2080 de 2021, de manera general, en lo relacionado con la procedencia y el trámite de la apelación en materia de la pretensión de reparación de perjuicios causados a un grupo no resulta aplicable el criterio de unificación adoptado por la Sección Tercera el 6 de agosto de 2020, en cuanto a integración normativa, porque el legislador estableció de forma expresa que en este punto primaban las disposiciones especiales, salvo en lo relacionado con la sustentación del recurso20.

No obstante, en los demás asuntos, como es el caso del decreto y práctica de pruebas, de acuerdo con el criterio de unificación de la Sección resultan aplicables las disposiciones especiales que se encuentran en la Ley 472 de 1998, en lo no previsto en la norma especial lo señalado la Ley 1437 de 2011, junto con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 de 202121 y en lo no regulado en los mencionados estatutos rige lo dispuesto en el Código General del Proceso. 3.1.

Pruebas negadas a Chubb Seguros de Colombia S.A. -llamada en garantía de Enel Colombia S.A. E.S.P.- 3.1.1. Interrogatorio de parte 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 6 de agosto de 2020, C.P. María Adriana Marín, exp: 64.778. 19 A cuyo tenor: “Artículo 243. Apelación. (…) Parágrafo 2o.

En los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesales y en el proceso ejecutivo, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan. En estos casos el recurso siempre deberá sustentarse ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir (…)”. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. auto del 7 de septiembre de 2022, exp: 68.447. 21 Incluidas las reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del CPACA, toda vez que, de conformidad con lo señalado en el inciso 2° del artículo 86 de la Ley 2080 de 2021, las referidas modificaciones aplican a partir de la publicación de la referida ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hubiesen decretado pruebas.

Al respecto, se precisa que la Ley 2080 de 2021 se publicó en el Diario Oficial No. 51.568 de 25 de enero de 2021 y para ese momento en el presente asunto no se habían decretado pruebas, actuación que se surtió el 4 de mayo de 2023. Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 5 La llamada en garantía solicitó que se decretara el interrogatorio de parte de “todos los demandantes” con el fin de que absolvieran un cuestionario “en punto de los hechos materia del presente litigio”.

El Tribunal a quo negó el decreto de la prueba, para lo cual indicó que, si bien el interrogatorio de parte no se encuentra expresamente prohibido en el trámite de la acción de grupo, no era menos cierto que se opone a la naturaleza de esa acción cuando está dirigido a que lo rinda la parte actora, dado que, por tratarse de un evento de “litisconsorcio necesario”, la confesión de alguno de los demandantes no puede tener efectos frente a los demás miembros del grupo afectado.

A juicio del apelante, no existe impedimento legal para el decreto del interrogatorio de parte tratándose de acciones de grupo y, en todo caso, de considerarse que se configura un “litisconsorcio necesario”, ello conllevaría a que, en los términos indicados en el artículo 192 del CGP, cuando la confesión no provenga de todos los litisconsortes simplemente sea valorada como un testimonio.

El despacho precisa que, en efecto, esta Corporación ha señalado que el interrogatorio de la totalidad del grupo demandante no resulta procedente en las acciones de grupo, de una parte, porque al proceso iniciado en ejercicio de esta acción se entienden vinculados no solo la persona o el grupo que actúa como accionante, sino todos los que hubieren sufrido perjuicios con la causa común que se señala en la demanda, quienes solo se individualizarían en una etapa posterior a la probatoria y en el evento en que se acceda a las pretensiones de la demanda.

De otra parte, porque el interrogatorio de todo el grupo demandante contraría la naturaleza de la acción de grupo, toda vez que ni el representante del grupo ni los integrantes identificados tienen poder dispositivo sobre los intereses de la colectividad. No obstante, también se ha precisado que resulta procedente que la parte demandada cite a los miembros del grupo conocidos en el proceso, con el fin de que aclaren cuestiones litigiosas, evento en el cual sus afirmaciones no podrán tenerse como confesión, salvo en el tema de la demostración de perjuicios individuales y solo frente a quien rinda la declaración22. 22Al respecto se indicó: “Pero, como se ha señalado, las normas del Código de Procedimiento Civil relacionadas con el interrogatorio de parte sí contrarían la naturaleza de la acción de grupo, pues dicha prueba no aparece regulada en ese cuerpo normativo en relación con acciones colectivas, sino meramente, para acciones individuales, en las cuales se debate el interés de una persona, o de varias personas cuando integran un litisconsorcio, caso en el cual, según lo previsto en el artículo 196, la Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 6 En esas condiciones, el despacho revocará el numeral 6.2. de la parte resolutiva del auto de 4 de mayo del 2023 para, en su lugar, decretar el interrogatorio de parte de los miembros presentes del grupo solicitado por Chubb Seguros de Colombia S.A. Por lo anterior, el Tribunal a quo fijará fecha y hora para que se practique el interrogatorio de parte a los representantes legales de Piscícola New York S.A.;

Procesadora y Comercializadora de Alimentos S.A.; Piscícola Ríos S.A.; Piscícola La Sirena S.A.S.; Piscícola El Caracolí S.A.S.; Piscícola Max Pez LTDA. así como al señor Luis Carlos Preciado Sarmiento. 3.1.2. Testimonial “técnica” Chubb Seguros de Colombia S.A. solicitó que se decretara el testimonio del señor Roberto Álvarez, “Director para Latinoamérica de Recursos Naturales del ajustador Mclarens”, con el fin de que declare sobre “aspectos pertinentes a la cobertura ofrecida por la póliza No. 39417 de cara a los hechos que nos ocupan, tales como si el evento se trata de una condición contaminante a la luz de la póliza, los requisitos para que opere la cobertura denominada ‘daños a los recursos naturales’”.

El Tribunal a quo negó el decreto del testimonio por inconducente. Señaló que lo que se pretende probar con la declaración “hará parte del análisis que deberá surtirse al desatarse la presente litis”. La llamada en garantía pidió revocar la anterior decisión, para lo cual señaló que la conducencia en materia probatoria supone que exista prohibición legal para adoptar confesión que se haga en el interrogatorio de parte deberá provenir de todos los litisconsortes necesarios o facultativo, pues de lo contrario, la confesión que uno de ellos haga tendrá valor de prueba testimonial respecto de los demás. Todo lo anterior no obsta para de manera oficiosa o a instancia de parte pueda llamarse a declarar a los integrantes del grupo conocidos en el proceso, con de fin de que aclaren cuestiones litigiosas, pero sus afirmaciones no podrán ser tenidas como confesión. Por lo tanto, cuando los artículos 76, 77 y 78 de la Ley 472 de 1998 se refieren a la declaración de parte, al establecer, que la parte que rinda declaración podrá presentar documentos relacionados con los hechos; que cuando la parte en el interrogatorio manifieste que el conocimiento de los hechos lo tiene otra persona, deberá indicar el nombre de ésta y explicar la razón de su dicho, y que la parte al rendir su declaración podrá hacer dibujos, gráficas o representaciones con el fin de ilustrar su declaración, deberá entenderse que en dichas normas se está haciendo referencia al interrogatorio que como testimonio puede formularse a los miembros del grupo únicamente con el fin de aclarar aspectos relevantes del proceso, pero que su dicho carece del valor de confesión frente al grupo, lo cual no obsta para que pueda dársele tal alcance en el tema de la demostración de perjuicios individuales, sólo frente a quien rinda la declaración (…)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 25 de octubre de 2006, AG-250002327000200400502-02, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido se pueden consultar, entre otras providencias, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de tutela del 24 de noviembre de 2016, expediente 11001-03-15-000-2016-00053-01(AC) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas y Sección Tercera, Subsección C, auto de 13 de octubre de 2020, C.P. Guillermo Sánchez Luque, rad.: 76001-23-33-010-2016-00559-01.

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 7 determinado medio probatorio y, a su juicio, no existe una previsión normativa que impida demostrar los supuestos pretendidos a través de la prueba testimonial solicitada.

Al respecto, el despacho advierte que no se indicó cuál o cuáles son los conocimientos especializados del testigo ni resulta posible establecer cuál fue su relación con los hechos materia del proceso, omisión que impide analizar la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba. Asimismo, se encuentra que los hechos objeto de la prueba se relacionan, de una parte, con el alcance del contrato de seguro y, de otra, con aspectos técnicos tendientes a determinar si lo narrado en la demanda corresponde a uno de los siniestros que ampara la respectiva póliza.

En ese escenario, frente al primer objeto de la prueba -alcance del contrato de seguro- el medio probatorio idóneo para acreditar la existencia, cobertura y obligaciones emanadas de una póliza es el escrito que contenga el respectivo contrato de seguro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1046 del Código de Comercio23 y en el sub lite reposa copia del contrato celebrado entre Chubb Seguros de Colombia S.A. y Enel Colombia S.A. E.S.P.24.

Asimismo, en relación con el segundo punto objeto de la prueba –determinar si el evento se trata de una condición contaminante a la luz de la póliza- lo procedente era aportar o solicitar un dictamen pericial en cuanto, según lo indicado en el artículo 226 del CGP, es el medio probatorio procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.

En esas condiciones, se confirmará el numeral 6.3.2. de la parte resolutiva de la decisión apelada, en cuanto negó el decreto del testimonio del señor Roberto Álvarez. 3.1.3. Prueba trasladada La llamada en garantía solicitó el traslado de i) “un informe final modelado integral proferido por la Universidad Nacional de Colombia – Sede Amazonia que se llevó a cabo en el año 2015 contentivo de un estudio ecohidrológico del complejo el Quimbo – Betania” y ii) “el informe final campaña de monitoreo de calidad de agua proferido 23 “Artículo 1046.

Prueba del contrato de seguro – póliza. El contrato de seguro se probará por escrito o por confesión”. 24 Documento contenido en el cuaderno del llamamiento en garantía N.º 1, folios del 5 al 7. Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 8 por la ANLA y la CAM”, con el fin de acreditar la calidad del agua del embalse Betania y su afectación por las actividades piscícolas.

En ese sentido, indicó que las mencionadas pruebas “obraban en el expediente que se tramita ante el Tribunal Administrativo del Huila (M.P. Ramiro Aponte Pino), acción popular de radicado N. 41001 23 24 004 2014 00524 00, demandante: Comepez, demandado: Emgesa S.A. y otros”. El Tribunal de primera instancia negó el decreto de la prueba trasladada, dado que con el número de radicado del proceso que se informó no se encontró registro en el sistema de información de la Rama Judicial.

Chubb Seguros de Colombia S.A. señaló que, si bien incurrió en un error involuntario al indicar 2 dígitos del número del radicado del proceso, no es menos cierto que la solicitud contenía otros datos del proceso, como las partes, el año y el consecutivo, información que permite identificar que la actuación a la que hizo referencia es el proceso con radicado 41001233300020140052400, que también cursa en ese Tribunal.

Una vez revisado el escrito de contestación a la demanda, presentado por el llamado en garantía, se advierte que en el acápite de pruebas se incurrió en un error en dos dígitos del número de radicado del proceso del que se solicitó el traslado de los informes; no obstante, se encuentra que aportó elementos suficientes para identificar el proceso en el cual se encuentran las pruebas de las que se solicitó el traslado y que su radicado correcto es 41001233300020140052400.

En efecto, en el escrito de contestación a la demanda el llamado en garantía identificó el medio de control, las partes, el magistrado ponente, el año y consecutivo del radicado, así como el objeto del proceso, de ahí que no resultara procedente negar el decreto de la prueba por el error en que se incurrió en dos dígitos del radicado del proceso del que se solicitó el traslado de los informes, máxime cuando en el expediente obran copias de providencias proferidas en esa actuación judicial.

Así las cosas, se revocará el numeral 6.4. de la parte resolutiva del auto de 4 de mayo del 2023 y se decretará como prueba trasladada los informes solicitados por Chubb Seguros de Colombia S.A., relacionados en el folio 132 del cuaderno N°1 del llamamiento en garantía. 3.1.4. Dictamen pericial Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 9 En la contestación a la demanda el llamado en garantía señaló que el término previsto para el traslado resultaba insuficiente para aportar dictámenes periciales que le permitirían acreditar varios de los supuestos planteados en la demanda, por lo que solicitó que se le ampliara el plazo para allegar las referidas pericias, para lo cual procedió de conformidad el 31 de agosto de 2020.

El Tribunal a quo negó por extemporáneo el dictamen pericial anunciado en la contestación a la demanda, en cuanto indicó que se allegó con posterioridad al término que contempla el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, norma que regula expresamente el tema y dispone que, una vez anunciado en la contestación que se va a aportar un dictamen pericial, el término de traslado se amplía por (30) días más y la experticia debe allegarse en dicho período.

El llamado en garantía indicó que el dictamen pericial lo aportó en oportunidad, dado que, por expresa remisión normativa del artículo 68 de la Ley 472 de 1998, la disposición aplicable para el caso es el artículo 227 del CGP, norma que señala que cuando el término para contestar la demanda sea insuficiente para aportar la pericia, el sujeto procesal la debe anunciar en el escrito y el juez del caso se pronuncia concediendo un término prudente dentro del cual se aporta el dictamen.

A su juicio, en el caso concreto el Tribunal a quo no señaló el plazo dentro del cual se debía aportar el dictamen, de ahí que el allegado el 31 de agosto de 2020 resultó oportuno. El despacho precisa que, tal como lo señaló con antelación, la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, mediante auto de unificación de 6 de agosto de 2020, consideró que la integración normativa en la pretensión de reparación de perjuicios causados a un grupo se debe efectuar con la Ley 1437 de 2011 y que las normas procesales civiles solo resultan aplicables en los casos en que el CPACA no regule la materia25.

En ese sentido, se encuentra que el numeral 5 del artículo 175 del CPACA26 dispone que si, como ocurrió en el presente asunto, la parte demandada decide aportar la 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, auto de 6 de agosto de 2020, C.P. María Adriana Marín, exp.: 64.778. 26 “Artículo 175.

Contestación de la demanda. Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: (…) 5. Los dictámenes periciales que considere necesarios para oponerse a las pretensiones de la demanda. Si la parte demandada decide aportar la prueba pericial con la contestación de la demanda, deberá manifestarlo al juez dentro del plazo inicial del traslado de la misma establecido en el artículo 172 de este Código, caso en el cual se ampliará hasta por treinta (30) días más, contados a partir del vencimiento del término inicial para contestar la demanda.

En este último evento de Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 10 prueba pericial con la contestación de la demanda, deberá manifestarlo al juez dentro del plazo inicial del traslado, evento en el cual se ampliará hasta por treinta (30) días más, contados a partir del vencimiento del término inicial para contestar la demanda.

En el caso concreto, la experticia solicitada se aportó por fuera de la oportunidad legal27, circunstancia que impone confirmar el numeral 6.5. de la parte resolutiva de la providencia recurrida. 3.1.5. Exhibición documental El llamado en garantía solicitó que se decretara la exhibición de la primera reclamación, junto con el sello de radicación, en la que se le puso en conocimiento a Enel Colombia S.A. E.S.P. los hechos que motivaron la demanda.

Señaló que el referido documento se encuentra en poder de la mencionada sociedad y que tiene por objeto establecer la fecha a partir de la cual comenzó a correr el término de prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, así como determinar la aplicación de la modalidad de la póliza claims made, en los términos del artículo 4 de la Ley 389 de 1997.

El Tribunal a quo negó la exhibición de documentos, para lo cual señaló que, de acuerdo con el artículo 266 del CGP, no se cumplió con la exigencia legal de enunciar los hechos que se intentan probar y la relación que tienen estos con los mencionados documentos. A juicio del recurrente, se debe revocar la decisión, pues, sí cumplió con los requisitos que la norma contempla para el trámite del medio probatorio, adicionalmente, señaló que desde la solicitud se expresó que los documentos resultaban idóneos para valorar la procedencia de la reclamación de la póliza de cara a la materialización del daño que motivó la presentación del medio de control.

Para resolver el asunto, se precisa que, cuando se vincula a un sujeto procesal como llamado en garantía, este tendrá la potestad de objetar las pretensiones de la no adjuntar el dictamen con la contestación, se entenderá que esta fue presentada en forma extemporánea (énfasis añadido). 27 La notificación personal del auto que admitió el llamamiento en garantía se surtió el 25 de enero de 2019 (folio 54 del cuaderno del llamamiento en garantía N.º 1), de acuerdo con el artículo 53 de la Ley 472 de 1998, el término de traslado de la demanda es de (10) días, los cuales, por anunciar que se va a presentar dictamen pericial se amplían por un periodo de (30) días adicionales.

Así las cosas, el término de traslado de la demanda se amplió hasta el 22 de marzo de 2019, y el llamado en garantía envió la experticia el 31 de agosto del 2020, por fuera del término legal dispuesto para ello. Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 11 relación sustancial que se proponen en el escrito de demanda y, además, la obligación indemnizatoria que surge de la relación contractual.

En el caso concreto, como se expresó en la petición probatoria, el llamado en garantía pretende acreditar la fecha en la que se informó la ocurrencia del siniestro, para determinar el momento en el que comienza el término de la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguros, además de enunciar que las reclamaciones solicitadas permiten establecer si este era un riesgo asegurable a través de la póliza suscrita.

En esas condiciones, el despacho encuentra que la solicitud cumple con las exigencias normativas requeridas28, además de ser pertinente para resolver sobre la responsabilidad indemnizatoria de la aseguradora, por esto, se revocará el numeral 6.6. de la parte resolutiva del auto de 4 de mayo del 2023 y se decretará la exhibición de documentos solicitada. 3.2.

Medios de prueba negados a Enel Colombia S.A. E.S.P. 3.2.1. Prueba trasladada La demandada solicitó que se decretara una prueba trasladada en los siguientes términos: “[e]n este mismo despacho cursa la siguiente acción de reparación directa: Demandante: Comepez Demandado: Emgesa S.A. E.S.P. y otros Expediente N° 41001232400420140052400”29.

El Tribunal a quo negó el decreto de la prueba trasladada, dado que el número de radicado que se informó no se encuentra asignado a algún proceso registrado en el sistema de información de la Rama Judicial. En oposición a lo anterior, la demandada en su recurso de apelación señaló que el proceso del cual solicitó el traslado no corresponde a una acción de reparación directa sino a una acción popular promovida por todos los integrantes del grupo accionante en contra las entidades que figuran como demandadas, para lo cual, junto con el recurso, aportó copia de la sentencia proferida en ese proceso. 28 De conformidad con lo señalado en el artículo 266 del CGP, norma que dispone: “Artículo 266.

Trámite de la exhibición. Quien pida la exhibición expresará los hechos que pretende demostrar y deberá afirmar que el documento o la cosa se encuentran en poder de la persona llamada a exhibirlos, su clase y la relación que tenga con aquellos hechos. Si la solicitud reúne los anteriores requisitos el juez ordenará que se realice la exhibición en la respectiva audiencia y señalará la forma en que deba hacerse” (énfasis añadido). 29 Folio 1.492 del cuaderno principal N.º 8.

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 12 Sobre el particular, el despacho encuentra que, en la solicitud probatoria formulada en la contestación de la demanda, la parte no señaló las razones por las cuales resulta conducente, pertinente y útil el traslado de las pruebas recaudas en otro proceso ni identificó o aportó elementos que permitieran individualizar la actuación judicial objeto de la prueba.

En efecto, además de que indicó un número de radicado que no existe, señaló que se trataba de un medio de control de reparación directa cuando corresponde a una acción popular e informó que cursaba en el mismo despacho, pese a que el magistrado ponente era diferente. Adicionalmente, se precisa que, si bien en el recurso la parte identificó los datos del proceso del que solicitó el traslado, no es menos cierto que esa no era la oportunidad para subsanar las omisiones en las que incurrió al solicitar la prueba.

Así las cosas, el despacho confirmará el numeral 3.2. de la parte resolutiva del auto apelado. 3.2.2. Dictamen pericial La demandada solicitó que se decretaran como pruebas periciales: “a.- Experticio elaborado por la Universidad Nacional de Colombia sobre la situación de contaminación en Betania” y “b.- Informe preliminar elaborado por la Empresa D&G ASESORES LTDA, perito Gilberto Duarte Sánchez”, para tal fin indicó que los anexó junto con el escrito de contestación a la demanda.

El Tribunal a quo negó el decreto de las referidas pruebas, al considerar que, si bien en la contestación se enuncian como anexos: “Documentos relacionados en el aparte de experticios”30, estos nunca fueron aportados en los documentos o medios magnéticos que la parte radicó. Según el recurrente, junto con la contestación a la demanda allegó 4 discos compactos y en el expediente solo reposan 3, siendo el faltante el que contiene los dictámenes periciales que la parte pretende que se decreten.

Para lo anterior, adjuntó una captura de pantalla en la que, a su juicio, se registró “de puño y letra del funcionario de la Oficina de Apoyo Judicial” que se entregaron 4 discos compactos, información que coincide con la registrada por la Secretaría del Tribunal en el sistema de información de consulta de procesos de la rama judicial. 30 Folio 1.494 del cuaderno principal N.º 8.

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 13 El despacho, al verificar el expediente, evidencia que al recibir la contestación de la demanda el Tribunal a quo dejó constancia de que se radicaron: “32 folios + 2 CD’S”31, dentro de los cuales no reposan los dictámenes periciales que se relacionaron en los acápites de pruebas y anexos de ese escrito.

Asimismo, se advierte que la captura de pantalla que adjunta la parte y en la cual se consignó que se reciben: “48 folios + 4 CD’S”, corresponde al memorial de solicitud del llamamiento en garantía32, documento en el que no se relacionaron los referidos dictámenes. En esas condiciones, como no fueron aportados, el despacho confirmará el numeral 3.3. de la parte resolutiva de la providencia apelada, en cuanto negó el decreto de dicha prueba. 3.2.3.

“Pericial para objetar perjuicios con exhibición o entrega de documentos” La demandada solicitó que se decretara la elaboración de un dictamen por parte de los peritos Gilberto Duarte Sánchez y Arnulfo Silva González para “objetar perjuicios, con exhibición o entrega de documentos”, para lo cual pidió al despacho que se solicitara a los demandantes que exhibieran la información contable de sus empresas de los años relacionados con sus pretensiones, así como de algunos documentos relacionados con las actividades comerciales de los accionantes33.

El Tribunal a quo negó el decreto de la prueba. Señaló que lo pretendido por la demandada era el decreto de una pericia para contradecir las aportadas por los accionantes, razón por la cual debía aportarla dentro del término de traslado de la demanda, de acuerdo con lo señalado en el artículo 228 del CGP y en el numeral 1° del artículo 76 de la Ley 472 de 1998.

A juicio del recurrente, el Tribunal debió aplicar lo señalado en el artículo 227 del CGP, el cual dispone que, cuando el término para contestar la demanda sea insuficiente para aportar la experticia, el sujeto procesal la anuncia en el escrito y, 31 Folio 1.497 del cuaderno principal N.º 8. 32 Folios 1 a 33 del cuaderno del llamamiento en garantía N.º 1. 33 Al respecto, solicitó la exhibición de: “-documento donde conste la implementación de la política de valuación de inventarios, debidamente firmado y autorizado el máximo órgano de la Sociedad - Plan de Contingencia para los periodos de producción en los meses de baja afluencia del rio según se indicó en la resolución de aprobación de explotación - Informe detallado de materia prima que se compró para los periodos 2015 y 2016 - Informe detallado de la Mano de Obra aplicada a los procesos de producción - Informe detallado de equipos comprados para elevar los procesos de producción - Informe detallado de la mortandad de Peses por la apertura de compuertas del embalse del quimbo en noviembre de 2015 - Política de fijación de precio y precios promedio de venta para los periodos 2015 y 2016”.

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 14 el juez del caso se pronuncia concediendo un término prudente dentro del cual se aporta el dictamen.

Para resolver el asunto se precisa que, de acuerdo con lo señalado en el artículo 218 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 54 de la Ley 2080 de 2021, la práctica y contradicción del dictamen pericial aportado por las partes o el decretado de oficio se rige por las normas del Código General del Proceso. En esas condiciones, se encuentra que el artículo 228 del CGP34 dispone que la contradicción de un dictamen aportado por las partes opera: i) citando al perito a audiencia; ii) aportando otro dictamen; o iii) realizando ambas35; en todo caso, se consagra expresamente que dichas actuaciones deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

En el presente asunto, la prueba pericial solicitada por la demandada tenía como propósito controvertir los dictámenes periciales aportados por los demandantes con en el fin de probar supuestos sobrecostos de producción entre el 2015 y el 2019 en los proyectos piscícolas que se desarrollan en el embalse de Betania, de ahí que, tal como lo señaló el Tribunal a quo, la prueba debió aportarse junto con el escrito de contestación a la demanda y como no se allegó en esa oportunidad debía negarse su decreto.

En todo caso, se precisa que para efectos de la contradicción no resultaba necesaria la exhibición de documentos que solicitó la demandada, dado que los accionantes aportaron los soportes que utilizaron para la elaboración de los dictámenes, entre otros, copias de los estados financieros, índices de precios al productor, permisos 34 Norma aplicable por expresa remisión del artículo 218 del CPACA, modificado por el artículo 54 de la Ley 2080 de 2021, el cual dispone: “Artículo 218.

Prueba pericial. La prueba pericial se regirá por las normas establecidas en este código, y en lo no previsto por las normas del Código General del Proceso. (…) Cuando el dictamen sea aportado por las partes o decretado de oficio, la contradicción y práctica se regirá por las normas del Código General del Proceso”. 35 “Artículo 228. Contradicción del dictamen.

La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.

Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor” (énfasis añadido). Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 15 de ocupación de cauces y concesión de aguas superficiales, así como copias de los informes de la Autoridad Nacional de Acuicultura y Pesca.

Por consiguiente, el despacho confirmará el numeral 3.4. de la parte resolutiva de la decisión apelada. 4. Condena en costas 4.1. Según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, la condena en costas procese cuando se resuelva desfavorablemente el recurso. En el sub lite, la apelación interpuesta por el llamado en garantía prosperó parcialmente, por ello, no procede condena en costas a cargo de Chubb Seguros de Colombia S.A. No obstante, el recurso de apelación interpuesto por Enel Colombia S.A. E.S.P. se despachó de manera desfavorable en su totalidad, razón por la cual se condenará en costas a esa sociedad.

En esas condiciones, atendiendo a los parámetros que para el efecto establece el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 201636 y a que el grupo demandante constituyó apoderado para este proceso, se fijan las agencias en derecho en 1 SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta providencia, a cargo de Enel Colombia S.A. E.S.P. y, en favor, de los integrantes de la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, se

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR los numerales 6.2., 6.4. y 6.6. de la parte resolutiva del auto proferido el 4 de mayo del 2023 por el Tribunal Administrativo de Huila y, en su lugar, disponer: “6.2. INTERROGATORIO DE PARTE. DECRETAR el interrogatorio de los miembros presentes del grupo, en la fecha y a través del canal que el Tribunal a quo disponga para ello. 6.4.

PRUEBA TRASLADADA. DECRETAR el traslado de dos informes practicados en el proceso con radicado 41001233300020140052400 y OFICIAR al despacho del magistrado Ramiro Aponte Pino del Tribunal Administrativo del Huila, 36 “7. Recursos contra autos. Entre 1/2 y 4 S.M.M.L.V”. Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 16 para que remita, en el término de cinco (5) días, con destino a este proceso: i) el informe final modelado integral proferido por la Universidad Nacional de Colombia – Sede Amazonia, llevado a cabo en el año 2015 contentivo de un estudio ecohidrológico del complejo el Quimbo (Betania), y ii) el informe final campaña de monitoreo de calidad de agua proferido por la ANLA y la CAM, remitido al Tribunal a través de comunicación de 20 de marzo de 2018; practicadas como pruebas en el medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, identificado con el radicado 41001233300020140052400, parte demandante: COMEPEZ S.A. y otros, parte demandada: EMGESA S.A. y otros.

6.6. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS DECRETAR la exhibición de documentos solicitados por la llamada en garantía y ORDENAR a Enel Colombia S.A. E.S.P. que en la fecha y a través del canal que el Tribunal a quo disponga para ello, exhiba los siguientes documentos: a) Copia u original, con sello de radicación, de la primera reclamación que le puso en conocimiento los hechos que motivaron la presente acción de grupo, a efectos de solicitar la indemnización de los prejuicios que se habrían causado por los hechos materia de litigio”.

SEGUNDO. CONFIRMAR los numerales 3.2,3.3, 3.4, 6.3.2 y 6.5 de la parte resolutiva del auto proferido el 4 de mayo del 2023 por el Tribunal Administrativo de Huila.

TERCERO. CONDENAR EN COSTAS a Enel Colombia S.A. E.S.P. en favor del grupo demandante. Como agencias en derecho se fija la suma equivalente a 1 SMLMV.

CUARTO. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría INFÓRMESE esta decisión al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Radicación: 41001-23-33-000-2017-00572-01 (70.034) Actor: Piscícola New York S.A. y otros Demandado: Nación – Autoridad Nacional de Licencias Ambientales y otro Referencia: Reparación de los perjuicios causados a un grupo - CPACA 17 Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF MPMR/JARR EXP DIGITAL