CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., tres (03) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2024-00082-00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, mediante apoderado judicial1, en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG interpuso acción de tutela2 en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso que consideró vulnerado con la sentencia del 29 de septiembre de 2023, proferida por la autoridad judicial accionada, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76111-33-33-001-2022-00017-01. 2.

Hechos 2.1. Jorge Enrique Reyes Cruz presta sus servicios como docente al Departamento del Valle del Cauca. 2.2. En su calidad de docente solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías y sus intereses ante la entidad nominadora y esta resolvió negativamente, en forma ficta, las pretensiones invocadas. 1 Folios 27 – 40 del certificado 2ADA1BB81AD43202 232693670830D746 AFC060917666F9FD 3C2BC1407BDB063F, índice 2. 2 Folios 1 – 26, ibid. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00082-00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2.3.

Por lo mencionado, el interesado incoó demanda3 en uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la entidad Certificada en Educación del Departamento del Valle del Cauca, en el cual solicitó declarar la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 3 de noviembre de 2021, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por el pago tardío de los intereses a las cesantías y, a título de restablecimiento del derecho, el reconocimiento y pago de la mencionada sanción establecida en la Ley 50 de 1990, con la correspondiente indemnización que se encuentra señalada en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975, la Ley 50 de 1990 y el Decreto Nacional 1176 de 1991. 2.4.

El asunto correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Administrativo de Guadalajara de Buga que, el 29 de septiembre de 20224, negó las pretensiones de la demanda. 2.5. La anterior decisión fue apelada por la parte demandante5 y el recurso desatado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, en sentencia de 29 de septiembre de 2023, modificó la decisión así: “PRIMERO: REVOCAR la sentencia No. 139 del 29 de septiembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Buga, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por el DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto que surgió de la petición elevada el 3 de agosto de 2021, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria al señor JORGE ENRIQUE REYES CRUZ, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO, que proceda a reconocer y pagar al señor JORGE ENRIQUE REYES CRUZ el equivalente a un día de salario por cada día de mora en la consignación de las cesantías correspondientes al año 2020, desde el 15 de febrero de 2021 hasta la fecha en que se acredite el depósito al Fondo, la cual se deberá liquidar con base en la asignación devengada por el demandante 3 Obra en el archivo 04 DemandaJORGE ENRIQUE REYES CRUZ del link del documento con certificado 017E173315AA3AC7 4FE8D8671A4FFE9A 8AF8FF29EE5F63E4 1BC02EEC7A7D95EC, índice 3 del expediente digital 76111-33-33-001-2022-00017-00 del Samai de los Juzgados Administrativos de Guadalajara de Buga. 4 Obra en el archivo 28 SentenciaLEY 50 Depar 2022-00017, ibid. 5 Obra en el archivo 30 ApelaSentenciaDemandante, ibid. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00082-00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia durante el año 2021, época en que se causó la mora, por las razones aquí expuestas.

QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: La sentencia deberá cumplirse dentro de los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, en cuanto se den los supuestos de hecho allí determinados.

SÉPTIMO: CONDENAR en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia.

OCTAVO: En firme la presente decisión, archívense las diligencias una vez hechas las anotaciones en el software de gestión”6. 3. Fundamentos de la acción de tutela La accionante consideró que se configuró un defecto sustantivo y un desconocimiento del precedente judicial, debido a que, en su sentir, se dio una errónea aplicación a las normas previstas en la Ley 50 de 1990 y no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, a pesar de que la decisión de segunda instancia fue notificada con posterioridad a la ejecutoria de la providencia que fijó las reglas de unificación. 4.

Pretensiones de la acción de tutela La parte accionante solicitó textualmente lo siguiente: “PRIMERA: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley y aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial, que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca de fecha 29/09/2023 a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989 aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual en su parte resolutiva señala: (…) SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del 29/09/2022 y confirmada por el Tribunal 6 Folios 12 – 13 del certificado 6B1D77740891EC68 74A5683C187F527B 264966A77399CDB9 800EC21B6A081C2A, índice 14 del expediente digital 76111-33-33-001-2022-00017-01 del Samai del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00082-00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Administrativo Del Valle del Cauca el 29/09/2023 respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 761113333001202200017 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda”7. 5.

Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 5.1. Mediante auto del 16 de enero de 20248 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar, en calidad de demandado, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y, en calidad de terceros con interés, al Juzgado Primero Administrativo de Guadalajara de Buga y a Jorge Enrique Reyes Cruz9. 5.2.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca10 adujo que no se desconoció la sentencia de unificación de la Sección Segunda porque, a pesar de que la notificación de la providencia que resolvió el recurso de apelación se efectuó el 23 de octubre, lo cierto es que su fecha de expedición fue el 29 de septiembre de 2023, de manera que, para el momento en que se discutió el proyecto en la correspondiente Sala de Decisión, el precedente aún no existía. 5.3.

El Juzgado Primero Administrativo de Guadalajara de Buga11 se pronunció en el sentido de indicar que la decisión de primera instancia no vulneró ningún derecho fundamental, dado que estuvo fundamentada en el análisis de las pruebas debidamente recaudadas, las normas y la jurisprudencia. 5.4. Jorge Enrique Reyes Cruz, mediante apoderado judicial12, se pronunció13 y pidió que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, pues adujo que la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario fue proferida el 29 de septiembre de 2023, es decir, antes de la expedición de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023.

Adicionalmente, señaló que la controversia planteada se limitó a un asunto meramente económico, que la 7 Folios 5 – 6 del certificado 2ADA1BB81AD43202 232693670830D746 AFC060917666F9FD 3C2BC1407BDB063F, índice 2. 8 Obra en el certificado 1967DC5F00314FF2 57C24187C96BA3F1 3A662B24659149A6 C663D35CB1F0B556, índice 4. 9 Los soportes de notificación obran en el índice 7. 10 Obra en el certificado B13841CCDBB1D563 08173A1D80C23B7C 0B330D175F103369 C39051EF7D211055, índice 8. 11 Obra en el certificado 367C10E7DAB24DC8 51CFE3FA1015874F BD0B7F9A9FB818A7 DCDCFFA4011D8BA0, índice 9. 12 Obra en el certificado 9EBC04715AC5FFA4 BA76C21B1F684C98 CAB60E76D070035F ACC217D6BE1E7D57, índice 10. 13 Obra en el certificado 282C8CB7B59F14C9 92CC1392D6AB3B7C 70ECE4F52FA75C12 7FD7AA1D66A2AC17, índice 10. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00082-00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia demandante pretendió desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Añadió que las consecuencias del trámite secretarial de notificación no deberían afectar al docente. 5.5. Inicialmente, el presente asunto había sido repartido al Despacho del Consejero Jaime Enrique Rodríguez Navas, quien registró el proyecto de fallo el 9 de febrero de 202414, pero, dado que su ponencia no superó las mayorías necesarias para ser aprobada, en auto del 12 de abril de 202415 se ordenó a la Secretaría General de esta Corporación que el asunto pasara al Despacho de la referencia16.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se determinará si la providencia censurada incurrió en la vulneración de derechos fundamentales alegada. 3. La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos 14 Según el índice 12 de Samai. 15 Obra en el certificado 577795E904F96594 7AA8677867C6D402 54489A087E63CF59 24EF045328D3BE6A, índice 13. 16 El asunto efectivamente ingresó al Despacho para sentencia de primera instancia el 15 de abril de 2024, según la información consignada en el índice 19. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00082-00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia requisitos de procedibilidad17 y de procedencia18 con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.

El cumplimiento del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.1. El inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política claramente expresa que la acción de tutela resulta procedente cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. Sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo procede de forma excepcional i) cuando a pesar de existir otros mecanismos, estos no son idóneos ni eficaces para la protección de los derechos fundamentales o ii) cuando se ejerce para evitar la causación de un perjuicio irremediable19.

En el primero de los casos la orden de protección sería definitiva y, en el segundo, transitoria. 4.2. Frente a este asunto, la Sala observa que si la interesada consideraba que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas de Jorge Enrique Reyes Cruz, se profirió en contravía de lo establecido en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, pudo haber acudido al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia consagrado en el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011.

El mencionado recurso fue introducido en el ordenamiento jurídico como un instrumento judicial para proteger el precedente vertical contenido en sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado, cuya finalidad es la de garantizar la unidad del derecho, lo cual incluye su interpretación y aplicación uniforme, así como salvaguardar los derechos de las partes y de los terceros perjudicados con la sentencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales. 17 De acuerdo con la sentencia C-590 del 2005, la tutela en contra de providencia judicial está sujeta al cumplimiento de los siguientes requisitos generales de procedibilidad: que el asunto sometido a estudio del juez de tutela tenga relevancia constitucional; que el actor haya agotado los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios antes de acudir al juez de tutela; que la petición cumpla con el requisito de inmediatez; que en el evento de fundamentarse la solicitud en una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión de fondo que se estima violatoria de los derechos fundamentales; que se identifiquen en forma razonable los hechos que generan la vulneración de los derechos y, de ser posible, hayan sido cuestionados al interior del proceso y; que el fallo censurado no sea de tutela. 18 Los requisitos específicos, también conocidos como defectos, son: defecto orgánico; defecto procedimental; defecto fáctico; defecto material o sustantivo; defecto por error inducido; defecto por falta de motivación; defecto por desconocimiento del precedente; y defecto por violación directa de la Constitución. 19 Corte Constitucional, sentencia T 230 de 2013.

M.P Luis Guillermo Guerrero Pérez; 18 de abril de 2013. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00082-00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia En procura de tal objetivo, la ley permite la ruptura excepcional de principios derivados del carácter ejecutorio de las sentencias, de ahí que la única causal y eje central que define su objeto es que la sentencia recurrida se oponga o contradiga una sentencia de unificación20.

La constatación antes anotada define el alcance y carácter excepcional de este recurso, que no comporta una nueva instancia para controvertir las consideraciones propias del juez de la causa, por cuanto “el recurso extraordinario no se concibe como una nueva vía de discusión de una causa jurídica, sino como una herramienta puntual para decantar criterios y plasmar líneas de interpretación que perduren en el tiempo”21.

En este orden de ideas, la Sala observa que la acción constitucional impetrada por la solicitante no cumple con el requisito de subsidiariedad, pues la parte actora contaba con otro medio de defensa en el que podía pedir que se revisara el fallo cuestionado. En efecto, a través del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia pudo haber expuesto sus argumentos y demostrar por qué consideraba que la sentencia cuestionada desconoce o se opone a la sentencia de unificación proferida el 11 de octubre de 2023 por el Consejo de Estado.

Este Despacho no olvida que la sentencia que se ataca en esta sede data del 29 de septiembre de 202322, sin embargo, según la plataforma Samai, fue entregada a la secretaría para proceder con su notificación, el día 18 de octubre de la misma anualidad23, notificación que se efectuó el 23 del mismo mes y año24, fechas para las cuales la SUJ-032-CE-S2-2023 ya se había notificado, en tanto esto acaeció el 12 de octubre de 202325, por manera que la plausibilidad del recurso extraordinario deberá ser estudiada por el juez natural, no así por el constitucional. 20 “Artículo 258.

Causal. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado”. 21 Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2016. 22 Obra en el certificado 6B1D77740891EC68 74A5683C187F527B 264966A77399CDB9 800EC21B6A081C2A, índice 14 del expediente digital 76111-33-33-001-2022-00017-01 del Samai del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 23 Índice 15, ibid. 24 Los soportes de notificación obran en el índice 16, ibid. 25 Obra en índice 77 del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001333300120220001601 en la plataforma Samai del Consejo de Estado, que corresponde a la sentencia de unificación aludida. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2024-00082-00 Accionante: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Accionado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 4.3.

Además, la parte interesada tampoco logró demostrar el acaecimiento de un perjuicio irremediable o de alguna situación que implique la falta de idoneidad del mecanismo ordinario al que pudo haber acudido. Por las razones expuestas, se encuentra que la solicitud de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, pues, en primera medida, le corresponde a la interesada agotar los recursos extraordinarios a su disposición. En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: Por Secretaría HÁGANSE LAS COMPENSACIONES del caso.

CUARTO: ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión, en caso de no ser impugnada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado Salva voto