Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación N.º: 11001-03-15-000-2022-06018-00 Demandante: EMIRO ARRIAGA CARABALÍ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Temas: Tutela contra providencia judicial – Improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, el mecanismo constitucional formulado por el señor Emiro Arriaga Carabalí contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”.

I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. Con escrito remitido al Despacho ponente el 15 de noviembre de 20221, el señor Emiro Arriaga Carabalí, por medio de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. 2.

El accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales, con ocasión de la sentencia, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” el 4 de mayo de 2022, la cual confirmó el fallo dictado por el Juzgado Dieciocho Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá de 1º de julio de 2021, en la que se negaron las pretensiones de la demanda, impetrada en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por el actor contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, identificado con el radicado N. º 11001-33-35-018-2019- 00446-00/01. 1 Acción de tutela presentada el 11 de noviembre de 2022 por medio de la ventanilla virtual, a la cual se le asignó el número de solicitud 5268.

Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2. Pretensiones 3. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “(…) Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, integrada por los Magistrados ALBERTO ESPINOSA BOLAÑOS, LUIS GILBERTO ORTEGON ORTEGON Y JOSÉ RODRIGO ROMERO ROMERO; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda, es decir reconociendo la pensión de jubilación a favor de la accionante”.

(Sic a toda la cita) 1.3. Hechos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 4. El señor Emiro Arriaga Carabalí nació el 19 de mayo de 1957 y presta sus servicios como docente oficial desde el 6 de marzo de 1978. 5.

El 19 de julio de 2019, la Secretaría de Educación de Bogotá, mediante la Resolución N. º 7144, le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 6. Por lo tanto, el accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2 contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo y, a título de restablecimiento del derecho, que se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en compatibilidad con su salario, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados en el último año anterior al cumplimiento del status de pensionado. 7.

En primera instancia, el Juzgado Dieciocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por medio de providencia de 1º de julio de 2021, negó las pretensiones de la demanda. 8. Inconforme con la decisión, el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, mediante sentencia de 4 de mayo de 2022, en la que confirmó el fallo del a quo, tras considerar que: “De acuerdo a lo anterior y observado el caso del actor, encuentra esta Sala de decisión, que el señor EMIRO ARRIAGA CARABALÍ no es beneficiario del régimen 2 Proceso identificado con el radicado N.º 11001-33-35-018-2019-00446-01.

Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por contar con menos de los 15 años de servicio al momento de entrar en vigencia dicha norma, pero además, por no contar con más de las 750 semanas de cotización o aportes que condiciona el Acto Legislativo a efectos de conservar el beneficio del régimen de transición, en consecuencia, no tiene derecho a la pensión pretendida”. 9.

Dicha decisión fue notificada el 10 de mayo de 2022, mediante notificación electrónica. 1.4. Fundamentos de la vulneración 10. La apoderada del tutelante argumentó que, la sentencia cuestionada desatendió el principio de favorabilidad, pues en los casos de prestación del servicio de docentes, debía ser aplicada la normativa contenida en la Ley 71 de 1998, siempre y cuando la vinculación al servicio público hubiese sido con anterioridad al 27 de junio de 2003, tal como fue el caso del señor Arriaga Carabalí. 11.

En consecuencia, adujo que era pertinente la aplicación integral de la 73, en la que se discutió: i) el régimen pensional aplicable según la fecha de vinculación como docente, ii) los requisitos de la pensión de jubilación bajo la Ley 71 de 1988, iii) el periodo para la liquidación de la pensión de jubilación y, iv) los factores salariales que se deben incluir en la pensión y su monto.

A pesar de que la profesional del derecho realizó un cuadro comparativo en el que indicaba tales condiciones aplicadas a la situación concreta del actor, se evidencia que los hechos no corresponden a los del señor Arriaga Carabalí, sino de una señora llamada Janeth Lizcano Rangel, como se demuestra en la siguiente cita. 12. Por otro lado, señaló la configuración de un “defecto sustantivo y falta de motivación4” al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, “(…) por cuanto dentro del despliegue argumentativo a lo largo de la sentencia, especifican que los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 como es el caso del (la) Docente JANETH LIZCANO RANGEL (sic) se les aplica las normas para los servidores del sector público nacional y sus pensiones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985”. 13.

Finalmente, advirtió la presencia del defecto por violación directa a la Constitución, en atención a que el artículo 53 Superior determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador.

Así las cosas, debía aplicarse la Ley 33 de 1985 de acuerdo con la interpretación jurisprudencial que el Consejo de Estado había realizado y reiterado. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, M.P. César Palomino Cortés, Sentencia 25.04.19, Rad. 68001-23-33-000-2015-00569-01. 4 A pesar de que el accionante hace alusión a estos defectos, la Sala advierte que sus argumentos no encuentran cabida dentro de estos y por el contrario se encuentra cuestionando la aplicación del principio de congruencia. Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5.

Tramite de la acción de tutela 14. Mediante auto de 22 de noviembre de 2022, la magistrada ponente admitió la demanda de tutela y dispuso su notificación al accionante y a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, como autoridad judicial accionada. 15. Igualmente, ordenó la vinculación en calidad de terceros con interés jurídico a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, que conformaron el extremo pasivo, tercero vinculado y juez de primera instancia que resolvió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 16.

De igual forma, se le reconoció personería a la abogada Paula Milena Agudelo Montaña, en calidad de apoderada judicial del señor Arriaga Carabalí. 1.6. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en el expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” 17.

Con escrito enviado el 24 de noviembre de 2022, el magistrado ponente de la decisión reprochada, indicó que se realizó un correcto y adecuado análisis de todo el material probatorio existente, así como también cumplió en debida forma todas las etapas procesales y aplicó tanto la normativa procedente en el caso concreto, como la jurisprudencia unificada pertinente. 18.

Así las cosas, al no existir alguno de los defectos alegados por el accionante no se evidenciaba transgresión de sus derechos fundamentales. 1.6.2. Ministerio de Educación Nacional 19. Por medio de documento remitido el 25 de noviembre de 2022, el jefe de la oficina asesora jurídica, puso de presente que la entidad no era la responsable de la conducta que generaba la vulneración alegada y, en consecuencia, no tenía competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones, razón por la cual solicitó su desvinculación del presente trámite. 1.6.3.

Fiduprevisora 20. Mediante memorial allegado el 28 de noviembre del presente año, la coordinadora de tutelas, quien actuó en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mencionó que la acción de tutela resultaba improcedente, ya que la autoridad judicial accionada aplicó la normativa establecida, así como el precedente judicial apropiado.

Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21. De igual forma, señaló su falta de legitimación en la causa por pasiva, pues de ninguna manera habían vulnerado los derechos fundamentales del actor y solicitó su desvinculación. 22.

Pese a que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Juzgado Dieciocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, fueron notificados en debida forma, guardaron silencio5. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 23. El Consejo de Estado es competente para conocer de la demanda presentada por el señor Emiro Arriaga Carabalí, de conformidad con lo dispuesto por los artículos 86 de la Constitución Política, 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 5º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021. 24.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” por tanto, debe aplicarse el numeral 5º de la referida norma. 2.2. Solicitud de desvinculación 25. Se tiene que tanto el Ministerio de Educación Nacional como la Fiduprevisora actuando en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitaron la desvinculación del presente trámite constitucional, pues, a su juicio, carecen de legitimación en la causa por pasiva. 26.

Dicha petición será negada, ya que su vinculación al proceso se hizo en calidad de terceros, en atención al interés que les asistes en las resultas del presente trámite, mas no como la autoridad judicial contra la cual se encuentra dirigido el reparo señalado por la parte actora. 2.3. Problema jurídico 27. Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: • En primer lugar, se determinará si la presente solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedencia adjetiva que hagan pertinente el análisis de fondo. • Solo en el evento de superar tales requisitos, se determinará si ¿el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente y violación directa a la Constitución, al no acceder al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas 5 Índice 8 de SAMAI.

Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co anteriores al cumplimiento del estatus jurídico, así como del principio de congruencia? 28.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y si estos se superan, (iii) caso concreto. 2.4. Razones jurídicas de la decisión 2.4.1.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 29. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20126, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema7.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 30.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 31.

Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho de amparo – procedencia sustantiva – y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva -. 32.

Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 7 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 8 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” 9 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Entre otras sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C- 590 de 2005. Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adjetiva, esto es: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; e iv) inmediatez. 33.

Después de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva, a través de los posibles errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección12. 34. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificada i) la ocurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales13; ii) la configuración de alguno de los requisitos específicos siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado; y que iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales14. 2.4.2.

Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.2.1. Subsidiariedad 35. La Sala considera necesario indicar que el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 36.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. 37. En la petición de tutela, el señor Emiro Arriaga Carabalí manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, al no dar cumplimiento a las reglas dispuestas en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como desconocer el artículo 53 Superior y el principio de congruencia al referirse a unos fundamentos en las consideraciones y plasmar lo contrario en la resolutiva. 38.

Esta Sala considera que los defectos señalados deben estudiarse de forma conjunta, en tanto los argumentos enmarcados en el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución, no cumplen con el requisito de la subsidiariedad porque el señor Arriaga Carabalí contaba con el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia consagrado en el artículo 256 y 12 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Expediente No. 2016- 02213-01. 13 Sentencia T-309 de 2005. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.

Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para cuestionar la decisión judicial del 4 de mayo de 2022, por apartarse de lo indicado en la sentencia de unificación referida. 39.

Como primera medida, es importante destacar que el artículo 256 del CPACA dispone los fines de este recurso extraordinario, en el sentido de señalar que con él se busca “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales”. 40.

De acuerdo con el artículo 257 de esa normativa, el recurso procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos y en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional, sin consideración de la cuantía15. 41. Como punto más relevante, la Sala precisa que de conformidad con el artículo 258, este mecanismo extraordinario es idóneo cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, como lo alega el tutelante en el caso concreto. 42.

Adicionalmente, dicha norma indica que se encuentran legitimados para la interposición del recurso cualquiera de las partes o terceros que hayan resultado afectados por la providencia en cuestión. Así las cosas, tendrán 10 días siguientes a la ejecutoria de la providencia, para acceder a este. 43. Teniendo en cuenta lo anterior, se tiene que las condiciones del accionante eran favorables para el acceso al recurso en mención, en tanto: (i) la providencia de 4 de mayo de 2022 era una sentencia de segunda instancia, (ii) proferida por un tribunal administrativo, (iii) sobre un tema pensional y, (iv) a juicio del señor Arriaga Carabalí no se dio aplicación integral de la sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-2019, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con los siguientes temas: i) el régimen pensional aplicable según la fecha de vinculación como docente, ii) los requisitos de la pensión de jubilación bajo la Ley 71 de 1988, iii) el periodo para la liquidación de la pensión de jubilación y, iv) los factores salariales que se deben incluir en la pensión y su monto. 44.

Ahora bien, en cuanto a la posible existencia de un perjuicio irremediable en el caso concreto que pudiera hacer procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, debe señalarse que la parte actora no alegó esta circunstancia, ni demostró que existiera un evento que hiciera viable el amparo como mecanismo transitorio. Incluso valorando el acontecer fáctico, la Sala no aprecia la concurrencia de los presupuestos establecidos por la doctrina constitucional para la configuración de un perjuicio irremediable como son la inminencia, la urgencia, la gravedad y la impostergabilidad de la acción. 15 Esto con ocasión de la Ley 2080 de 201 que en su artículo 71 modificó el artículo 257 del CPACA e incluyó un parágrafo que dispuso: “En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral y pensional procederá el recurso extraordinario sin consideración de la cuantía”.

Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45. Por lo anterior, para esta Sala no cabe duda en señalar que la parte actora contaba con otro mecanismo de defensa judicial, como lo es, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia referido, para discutir los defectos planteados, pues por tratarse de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de contenido pensional el que dio origen a la sentencia reprochada, no se exige una cuantía mínima para su procedencia, por lo que podía recurrir la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, alegando la única causal de este recurso, esto es, el desconocimiento de la mencionada sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado. 46.

Al margen de la razonabilidad de este argumento, es decir, independiente de si le asiste o no la razón a la parte actora y de si debe prosperar o no dicho mecanismo, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento desconoció o no la sentencia de unificación alegada por el tutelante, ya que tal análisis le correspondía al juez natural en instancia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. 47.

En consonancia con lo expuesto, la Sección recuerda que el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia es un medio de impugnación excepcional que permite revisar determinadas sentencias de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo amparadas por la intangibilidad de la cosa juzgada e infirmarlas ante la demostración inequívoca de ser decisiones que desconozcan las sentencias de unificación del Consejo de Estado y por tanto infrinjan el artículo 103 del CPACA que fija como uno de los principios de esta jurisdicción, el de igualdad16. 48.

Así las cosas y teniendo en cuenta, como ya fue referido anteriormente que el término de la interposición del recurso era de 10 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, se tiene que dicho lapso venció el 1º de junio de 2022. Es decir que la acción de tutela no puede ser utilizada para enmendar el descuido o el error de haber desperdiciado las oportunidades procesales concedidas para defender sus derechos fundamentales. 49.

Por ello, esta Sala de Decisión concluye que el presente mecanismo constitucional es improcedente por incuria, en lo relativo a los defectos por desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, pues el señor Arriaga Carabalí no ejerció el mecanismo de defensa judicial que tenía a su 16 “Los procesos que se adelanten ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tienen por objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico.

En la aplicación e interpretación de las normas de este Código deberán observarse los principios constitucionales y los del derecho procesal. En virtud del principio de igualdad, todo cambio de la jurisprudencia sobre el alcance y contenido de la norma, debe ser expresa y suficientemente explicado y motivado en la providencia que lo contenga.

Quien acuda ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en cumplimiento del deber constitucional de colaboración para el buen funcionamiento de la administración de justicia, estará en la obligación de cumplir con las cargas procesales y probatorias previstas en este Código” (Negrilla fuera de texto). Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co disposición. Además, debe recordarse que los recursos extraordinarios también son considerados como de obligatorio agotamiento, previo al acceso ante el juez constitucional.

Así lo indicó la Corte Constitucional: “En un principio, la jurisprudencia de la Corte entendía que quedaban agotados los medios judiciales cuando el peticionario había interpuesto los recursos ordinarios (reposición, apelación, nulidad). Sin embargo, con el fin de reforzar el carácter subsidiario de la acción de tutela, así como el papel del juez ordinario como defensor de los derechos fundamentales, hace algunos años la Corte comenzó la elaboración de una doctrina, -hoy jurisprudencia consistente y reiterada-, en el sentido de exigir, como requisito de procedencia de la acción, el agotamiento de todos los mecanismos de defensa previstos, ya sean ordinarios o extraordinarios17”. 50.

Ahora, respecto al argumento expuesto por el accionante en lo referente al desconocimiento del principio de congruencia, esta Sala también considera que la acción constitucional es improcedente, toda vez que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, particularmente por la causal del numeral 5° del artículo 250 ibidem, esto es, “[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. 51.

La Sala observa que lo que se plantea en la acción de tutela es que la autoridad judicial accionada desconoció el principio de congruencia, porque el falllo de segunda instancia expuso argumentos y referencias normativas que no terminó aplicando. 52. De acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación18, la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 201119.

La tesis de la referida Sala Especial fue expuesta en los siguientes términos: “(…) 2.5. Nulidad originada en la sentencia El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

(…) 2.6. Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia 17 Corte Constitucional, Sentencia T-541 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia 02.02.16, Rad. 11001-03-15-000-2015-02342-00. 19 “Artículo 250.

Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. (…) En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.

(…) Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda”. 53.

En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “(…) Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación (…)”. 54.

En razón de lo expuesto, la presente demanda de tutela, en particular frente a la incongruencia de la sentencia no supera el requisito de agotamiento de todos los medios de defensa judicial, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá de su estudio y declarará improcedente la solicitud de amparo. 2.5.

Conclusión 55. Así las cosas, se tiene que la acción de tutela es improcedente frente a los defectos por desconocimiento del precedente y violación directa de la Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución, dado que el señor Arriaga Carabalí tenía a su disposición el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia y no lo agotó dentro de la oportunidad procesal correspondiente. 56.

Además, también se encuentra improcedente por no superar el requisito de la subsidiariedad, en relación con el desconocimiento del principio de congruencia al no agotar el recurso extraordinario de revisión. III. DECISIÓN Por lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: NEGAR las solicitudes de desvinculación del Ministerio de Educación Nacional y la Fiduprevisora, de acuerdo con lo expresado anteriormente.

SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales del señor Emiro Arriaga Carabalí, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, al día siguiente a su ejecutoria, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (Firmado electrónicamente) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado (Firmado electrónicamente) ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Demandante: Emiro Arriaga Carabalí Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” Rad: 11001-03-15-000-2022-06018-00 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (Firmado electrónicamente) CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012.