1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513- 02 (64839) Actor: EMERGING MARKETS COLOMBIA EMC S.A.S. Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA Referencia: LEY 1437/ MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR INTERVENCIÓN EN EL MERCADO DE VALORES – Omisión de los deberes de inspección, vigilancia y control.
ADQUIRENTE DE ACCIONES - Asume la condición de accionista copropietario de la sociedad, es un acreedor interno quien, de cara a un proceso de liquidación está supeditado a que su acreencia sea reconocida una vez se pague el pasivo interno y siempre que existan remanentes del patrimonio social. ADQUIRENTE DE ACCIONES - Asume la condición de accionista copropietario de la sociedad, es un acreedor interno quien, de cara a un proceso de liquidación está supeditado a que su acreencia sea reconocida una vez se pague el pasivo interno y siempre que existan remanentes del patrimonio social.
FALTA DE CERTEZA DEL DAÑO ANTIJURÍDICO – De cara a probar la existencia del daño consistente en la pérdida de una inversión consistente en la compra de acciones en una sociedad en liquidación, es clave conocer las resultas de su proceso liquidatorio, pues de allí surge la certeza de la pérdida de esa inversión. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 9 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Según la parte actora, la Superintendencia Financiera incurrió en una falla en la prestación del servicio derivada de la omisión de sus funciones de inspección, vigilancia y control de la sociedad Interbolsa Holding S.A., matriz del Grupo Empresarial de Interbolsa, situación que, se afirma en la demanda, derivó en la pérdida de los dineros que la sociedad actora invirtió en la compra de acciones de dicha sociedad, la cual estaba sujeta al control exclusivo de la demandada.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 2 II.
ANTECEDENTES 1. Demanda Mediante escrito presentado el 11 de febrero de 20151, la sociedad Emerging Markets Colombia EMC S.A.S., por intermedio de apoderado judicial2, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Superintendencia Financiera con el fin de que se le declare administrativa y patrimonialmente responsable por los perjuicios causados como consecuencia de la falla en el servicio en que incurrió por la omisión en sus funciones de inspección, vigilancia y control de la sociedad matriz del Grupo Empresarial de Interbolsa – Interbolsa Holding S.A. 1.2.
Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: La firma Interbolsa Holding S.A. era una sociedad vigilada por la Superintendencia Financiera en la cual entre el 24 y 28 de agosto de 2012 la sociedad Emerging Markets Colombia S.A.S. invirtió en 360.100 acciones, equivalentes a la suma en pesos de $709’009.188.
Afirmó que la inversión que realizó se produjo de buena fe y como consecuencia de la solidez que mostraba frente al público y al hecho de que la Superintendencia Financiera de Colombia, no dio a conocer a la opinión pública cualquier duda respecto al manejo irregular del mercado bursátil por parte de Interbolsa Holding S.A. y de todo el grupo empresarial.
Expuso la demanda que, el 28 de noviembre de 2013, la Procuraduría General de la Nación profirió el Boletín No. 964, mediante el cual se dio a conocer la sanción impuesta al Superintendente Financiero y otros funcionarios de la entidad, momento en el cual el público y la parte actora se enteró del conocimiento previo de la demandada sobre las irregularidades de la firma; no obstante lo cual, no ejerció oportunamente su función de prevención contenida en la Ley 964 de 2005, ni mucho menos acciones destinadas a evitar o aminorar la afectación al normal desarrollo del mercado de valores y la confianza del público.
Manifestó que la Sociedad Emerging Markets Colombia S.A.S. nunca habría realizado una inversión bursátil en la sociedad de haber conocido con anterioridad el manejo irregular que se le estaba dando al grupo empresarial. En consecuencia, la parte demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de $709’009.188 por concepto del capital invertido en 1 Fls 4 – 15 c 1 2 Fls. 1 c 1 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 3 las acciones que adquirió y, en la modalidad de lucro cesante, la suma de $96’842.801.90 por concepto del interés que habría podido devengar de la suma que invirtió en las acciones. 2.
El trámite de primera instancia 2.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A, mediante proveído del 9 de marzo de 2015, admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad demandada3. 2.2. La Superintendencia Financiera contestó oportunamente la demanda4. Aseguró que sus actuaciones estuvieron ajustadas a las funciones, deberes y obligaciones contenidas en la ley; que verificó el cumplimiento de los indicadores, de acuerdo con la información financiera reportada por la sociedad, adicional a que también efectuó varias visitas de inspección durante los años 2008 - 2012, junto con otros trámites, con el fin de comprobar el cumplimiento normativo.
Manifestó que no existió nexo de causalidad entre las omisiones que presuntamente generaron los daños y la actividad a su cargo. También destacó que a dicha entidad no le era exigible posición de garante respecto de los resultados correspondientes a las operaciones o inversiones financieras que por su respectiva cuenta y de manera voluntaria realizaron los inversionistas. 2.3.
En la audiencia inicial celebrada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se declararon no probadas las excepciones propuestas por la demandada, correspondientes a las de cosa juzgada, falta de legitimación en la causa y transacción, caducidad e inepta demanda. La decisión fue recurrida por la apoderada de la demandada quien manifestó su inconformidad con la caducidad y la inepta demanda5.
Esta Corporación en proveído del 12 de julio de 20166 confirmó la providencia recurrida en lo que hace a la excepción de caducidad y declaró probada la excepción de inepta demanda, a su vez que ordenó al Tribunal para que en la continuación de la audiencia inicial se saneara la demanda7. 3 Fls. 19 c 1 4 Fls 45 – 104 c 1 5 Fls 157 – 159 c 2 6 Fls 163 – 181 c 2 7 En el auto se determinó que la parte actora no realizó una debida atribución de responsabilidad a la Superintendencia Financiera en relación con los daños que alega sufridos, en tanto de lo que expuso en la demanda, no se podía establecer en cuál de las sociedades que integraban el Grupo Empresarial Interbolsa S.A., la sociedad Emerging Markets Colombia S.A.S. realizó operaciones bursátiles y de que tipo.
Igualmente señaló que no se realizó una atribución concreta de responsabilidad con claridad de las omisiones en las que incurrió la Superintendencia Financiera. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 4 2.4.
En cumplimiento de lo ordenado en esta instancia, en la continuación de la audiencia inicial el apoderado de la parte actora subsanó los yerros de la demanda, en la que manifestó que la inversión la realizó en Interbolsa Holding S.A. puesto que fue con dicha entidad con la que realizó las operaciones bursátiles. Frente a la atribución de responsabilidad de la demandada destacó que pese a que la entidad conoció previamente de las anomalías de las operaciones de la sociedad en el mercado bursátil, no tomó las medidas necesarias para contrarrestarlas, ni mucho menos ejerció sus funciones de inspección, vigilancia y control del sistema, lo que conllevó a que los inversionistas, tal y como lo fue la sociedad Emerging Markets Colombia EMC S.A.S., no tuvieran conocimiento de las serias irregularidades del manejo de dineros del Grupo Empresarial Interbolsa.
Una vez se cumplió con los requisitos que fijó la decisión de esta Corporación, la Magistrada Ponente procedió a fijar el litigio en los siguientes términos: Si la Superintendencia Financiera de Colombia actuó o no conforme a los deberes legales respecto de la sociedad Interbolsa Holding. Y si el daño que el demandante alude como antijurídico cumple con los elementos para que se decrete la responsabilidad patrimonial del Estado. 2.4.
Los días 13 de septiembre de 20178 y 21 de noviembre siguiente9, se celebró la audiencia de pruebas y una vez se practicaron los medios probatorios, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, por lo que se corrió traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión por escrito. 2.5. La parte actora10 manifestó que adquirió de buena fe 360.100 acciones de Interbolsa Holding S.A. ante la solidez de la entidad que mostró frente al público, situación que no era cierta y la que la Superintendencia Financiera permitió y toleró puesto que no sólo no ejerció la vigilancia permanente de la sociedad con el fin de proteger a los inversionistas, ahorradores y asegurados, sino que a pesar de tener pleno conocimiento de las irregularidades del manejo de las inversiones, no lo dio a conocer al público ni tomó las medidas que la Constitución Política le otorgaba para mitigar los daños y perjuicios causados. 2.6.
La Superintendencia Financiera11 indicó que no se probó el daño, comoquiera que la compra de las acciones de Interbolsa Holding S.A. fue una decisión voluntaria y libre por parte del accionante, quien sabía de los riesgos de invertir en este tipo de mercados. También señaló que una vez tuvo conocimiento de las 8 Fls. 241 -242 c 3 9 Fls. 276 -277 c 3 10 Fls. 279 - 296 c 3 11 Fls. 297 – 308 c 3 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 5 irregularidades presentadas al interior de la sociedad administradora de inversión, adoptó las medidas idóneas, entre las cuales, ordenó la suspensión de las operaciones e impuso sanciones a los representantes legales y directivos de la entidad.
Indicó que la conducta dolosa de los directivos y funcionarios excedió la capacidad administrativa y constituyó un delito, quienes desconocieron el deber de brindar la información a sus clientes, lo que evidenció el hecho de un tercero. 3. La sentencia de primera instancia Mediante providencia del 9 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A denegó las súplicas de la demanda12.
Consideró que el daño quedó acreditado porque la sociedad Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. invirtió un valor aproximado de $709’009.108 en 360.100 acciones de Interbolsa Holding en operaciones realizadas entre el 23 y 28 de agosto de 2012 a través de Interbolsa S.A. Sociedad Comisionista de Bolsa, dinero del cual no existe certeza de que le hubiera sido devuelto a la demandante o se le vaya a entregar con ocasión de la liquidación de la entidad dispuesta por la Superintendencia Financiera.
De cara a la imputación, manifestó que no se logró acreditar que se omitió brindar la información necesaria para la toma de decisión de los inversionistas porque previo a la toma de posesión, la Superintendencia Financiera no contó con los elementos que permitieran tener certeza de una eventual iliquidez y, en contraposición, se probó que adelantó las actuaciones administrativas cuando se requirió. Destacó que las obligaciones en cabeza de la demandada eran de medio y no tenían porque responder por las pérdidas de los inversionistas, y que el representante legal manifestó en el interrogatorio de parte que solía hacer inversiones en el mercado financiero y de capitales por lo que tenía conocimiento del riesgo implícito de la inversión que realizó. 4.
Recurso de apelación La parte actora solicitó revocar la providencia de primera instancia13. En su criterio, la demandada incurrió en notorias y protuberantes fallas en su función de vigilancia y control porque era errado manifestar que sólo se dio cuenta de las irregularidades de Interbolsa Holding S.A. cuando se evidenció la insolvencia de la entidad para el 12 Fls. 310 – 322 c ppal. 13 Fls. 326 – 347 c ppal.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 6 pago de una obligación, sino que esta situación se gestó con la reiterada manipulación de las especies y la administración desleal a lo largo de los años.
Manifestó que era un hecho notorio y de público conocimiento las serias y reiteradas anomalías en el manejo de la sociedad que se realizaron desde el año 2010 y frente a las cuales la demandada no hizo nada, ni mucho menos ejerció su potestad para enfrentarlas, lo que causó una desprotección de los inversionistas de buena fe, tal y como lo fue la sociedad Emerging Markets Colombia S.A.S. 5.
Trámite en segunda instancia 5.1. Recibido el proceso en segunda instancia, mediante providencia del 25 de octubre de 201914, se admitió el recurso de apelación interpuesto. El 29 de noviembre siguiente15, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que presentara concepto, si lo consideraba pertinente.
Las partes reiteraron sus argumentos. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente, dado que el proceso tiene vocación de doble instancia ante esta Corporación, en los términos del artículo Art. 157 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que para la fecha de presentación de la demanda -11 de febrero de 2015– la cuantía se establecía por el valor de la pretensión mayor.
Para que un proceso de reparación directa iniciado en el año 2015 tuviera apelación ante el Consejo de Estado, la cuantía debía ser equivalente o superior a $322’175.00016 y dado que, en el caso concreto, la pretensión mayor es de $709’009.188 la Sala tiene competencia funcional para conocer del mismo. 2. Ejercicio oportuno de la acción La caducidad es la sanción que consagra la ley por el ejercicio tardío del derecho de acción, esto es, la desatención de los plazos y términos definidos en el ordenamiento jurídico para la presentación oportuna de la correspondiente demanda.
Además, se trata de un presupuesto procesal que puede ser declarado de oficio. Para casos como el analizado, la norma de caducidad aplicable es la contenida en el literal i del artículo 164 de la Ley 1437 del 2011 (CPACA), mediante 14 Fl. 357 c. ppal. 15 Fl. 360 c ppal. 16 Salario mínimo mensual legal vigente para el año 2015 era de $644.350 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 7 el cual se estableció que “ Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.”.
La acción de reparación directa fue presentada de forma oportuna, puesto que, tal y como se desarrollará en un capítulo posterior de esta providencia, el término de caducidad no ha empezado a correr, pues el daño todavía no se ha concretado. 2. La legitimación en la causa La sociedad Emerging Markets Colombia EMC S.A. suscribió “carta de compromiso para la celebración de operaciones de venta con pacto de recompra”17 el 13 de julio de 2012 con Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa para que realizara las operaciones de Reporto o repo que le ordenara sobre acciones bursátiles.
En consecuencia, se firmó el Formato de Vinculación18 entre las partes en el que se manifestó que el dinero que se entregaba provenía del desarrollo del objeto social de la sociedad en actividades financieras. Por lo tanto, y en cumplimiento de la relación que se celebró, los días 24 y 28 de agosto la comisionista compró 360.100 acciones por un valor de $709’009.188 de Interbolsa Holding S.A.19 De manera que, en virtud de la relación contractual que celebró con Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa, se probó que los dineros que aportó para el manejo de su portafolio eran de su propiedad y, por lo tanto, es la legitimada para realizar la presente reclamación. Por otro lado, se tiene que, según la demanda, la Superintendencia Financiera es responsable porque no ejerció sus funciones de vigilancia y control de la sociedad administradora de inversiones y, por tanto, se le causó un supuesto perjuicio, pues perdió su inversión y no ha sido recuperada, motivo por el cual se reconoce su interés en el proceso.
La Superintendencia Financiera tiene pleno interés en controvertir las pretensiones contenidas en la demanda y defender el interés objeto del proceso, comoquiera que se le atribuye responsabilidad por las presuntas omisiones en su función de inspección, control y vigilancia en relación con la sociedad administradora de inversiones. 17 Cd en Fl. 259 c 2.
Anexo 2 18 Cd en Fl. 259 c 2. Anexo 4 19 Fls. 9 – 19 c. pruebas Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 8 3. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si, una vez se acredite la existencia de un daño antijurídico, la entidad demandada incurrió en una omisión a sus deberes de inspección, control y vigilancia y, por lo tanto, incurrió en una falla en la prestación del servicio que ocasionó el daño por el cual se demandó20. 4.
Daño De conformidad con lo establecido en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Del mencionado precepto constitucional la jurisprudencia de esta corporación ha concluido que para declarar la responsabilidad del Estado, con base en un título jurídico subjetivo u objetivo de imputación, deben concurrir en el plenario los elementos demostrativos de la existencia de (i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extrapatrimonial, cierto y determinado o determinable, que se inflige a uno o a varios individuos;
(ii) una conducta, activa u omisiva, jurídicamente imputable a una autoridad pública y, (iii) una relación o nexo de causalidad entre ésta y aquél, vale decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción o la omisión atribuible a la entidad accionada. De acuerdo con lo anterior, el primer elemento que se debe verificar en el análisis de la responsabilidad es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a estudiar la imputación de este.
En este sentido la Sala ha discurrido así: [P]orque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la 20 Es necesario manifestar que el apoderado de la parte actora narró tanto en su demanda como en su escrito de apelación que la acción de Interbolsa Holding S.A. perdió su valor como consecuencia de la liquidación, sin embargo, el daño que siempre solicitó ser reconocido a lo largo del proceso y el cual fue fijado tanto por la demandante como en la fijación del litigio, constituyó la pérdida de la inversión que realizó. Al respecto, la solicitud de los perjuicios materiales tanto en la modalidad de daño emergente como en el lucro cesante están relacionados sólo a los montos de dineros que invirtió para la compra de las acciones.
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 9 existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión21. En época más reciente, sobre el mismo aspecto se señaló: Como lo ha señalado la Sala en ocasiones anteriores, el primer aspecto a estudiar en los procesos de reparación directa es la existencia del daño, puesto que, si no es posible establecer la ocurrencia del mismo, se torna inútil cualquier otro juzgamiento que pueda hacerse en estos procesos.
En efecto, en sentencias proferidas (…) se ha señalado tal circunstancia precisándose (…) que ‘es indispensable, en primer término determinar la existencia del daño y, una vez establecida la realidad del mismo, deducir sobre su naturaleza, esto es, si el mismo puede, o no calificarse como antijurídico, puesto que un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado…’ y, por tanto, releva al juzgador de realizar la valoración del otro elemento de la responsabilidad estatal, esto es, la imputación del daño al Estado, bajo cualquiera de los distintos títulos que para el efecto se han elaborado22.
Así las cosas, es claro que para que un daño sea indemnizable, requiere estar cabalmente estructurado; por tal motivo, resulta imprescindible acreditar los aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama, esto es: i) que el daño es antijurídico, es decir, que la persona no tiene el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y, iii) que el daño es cierto y determinado, pues “no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas”23.
En el caso concreto, la parte actora alegó que el daño consistió en la pérdida de los dineros que invirtió en la adquisición de 360.100 acciones de Interbolsa Holding S.A., por un valor de $709’009.188, inversión que realizó sin que fuera advertida por parte de la Superintendencia Financiera frente al riesgo de esta, ante la falta de alertas tempranas sobre las irregularidades que existían en el manejo de la sociedad.
Según se manifestó previamente, para acreditar esa adquisición, la sociedad demandante aportó un documento emitido por “INTERBOLSA S.A. COMISIONISTA DE BOLSA”, titulado como: “RESUMEN PROVISIONAL DE 21 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, exp. 16.516 MP. Enrique Gil Botero y del 6 de junio de 2012, exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de julio de 2015, exp. 28.389, M.P. Hernán Andrade Rincón. La Subsección, de forma pacífica, ha reiterado el criterio antes expuesto.
Al respecto se pueden consultar las siguientes decisiones: i) radicado No 38.824 del 10 de noviembre de 2017; ii) radicado No 50.451 del 10 de noviembre de 2017; iii) radicado No 42.121 del 23 de octubre de 2017; iv) radicado No 44.260 del 14 de septiembre de 2017; v) radicado No 43.447 del 19 de julio de 2017; vi) radicado No 39.321 del 26 de abril de 2017, entre otras. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias del 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516 MP.
Enrique Gil Botero y sentencia del 6 de junio de 2012 dictada por esta Subsección dentro del expediente No. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, reiterada en sentencia del 24 de octubre de 2017, expediente No 32.985B, entre otras. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 10 MOVIMIENTOS POR CUENTA” y que muestra una serie de operaciones realizadas durante los días 24 y 28 de agosto de 2012 por el titular de cuenta “Emerging Markets de Colombia EMC S.A.S.” identificadas como “ACCIONES INTERBOLSA”, las cuales, según la relación de compra de acciones INTERBOLSA, correspondieron a un total de 360.100 acciones, por valor de $709’009.18824.
Si bien, al analizar el documento, la Sala encuentra que, en el mismo no se discrimina la operación como compra de acciones de “Interbolsa Holding”, es posible arribar a una conclusión afirmativa en tal sentido, en la medida en que, como lo clarificó el apoderado de la parte actora, a cuya declaración se hizo referencia antes, la sociedad comisionista Interbolsa S.A. actuaba como intermediario en el mercado de valores y por su conducto se transó la acción que como emisor inscrito en la Bolsa de Valores de Colombia negociaba la “Holding” en el mercado público de valores.
Es importante señalar que no puede considerarse que se tratara de acciones de la misma comisionista, en razón a que esta sociedad no transaba sus acciones en la bolsa, de allí que para su negociación no requiriera de un intermediario financiero. De hecho, la Superintendencia Financiera argumentó que la compra que hizo la demandante no podía recaer sobre acciones de Interbolsa Comisionista de Bolsa S.A., sino de la “Holding”, lo que fue asentido por el representante legal de la sociedad actora en su interrogatorio de parte, como por el apoderado de la parte actora quienes, según lo solicitó esta Corporación para que aclarara ese punto, en sus intervenciones fueron enfáticos y coincidentes en que efectivamente se trató de acciones de esta última.
Ahora bien, el tribunal a quo consideró acreditado el daño alegado a partir de las inversiones que realizó la sociedad Emerging Markets Colombia S.A.S. a través de la Sociedad Comisionista de Bolsa. Sin embargo, según la providencia, respecto de dicho dinero “no existe certeza de que haya sido devuelto a la demandante o vaya a entregarse con ocasión de la liquidación dispuesta por la Superintendencia de Sociedades”.
Contrario a lo allí concluido por el tribunal, al estudiar el expediente, no obra prueba del daño, tal y como se procederá a explicar. Referentes al tema, al proceso se aportaron únicamente las Resoluciones 1795 del 2 de noviembre de 2012 y 1812 de 7 de noviembre de 201225, a través de las cuales la Superintendencia Financiera decretó la toma de posesión con fines liquidatorios 24 Folio 8 – 10 del cuaderno 2 de pruebas. 25 Fls 124 – 133 c 1 Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 11 y la liquidación forzosa administrativa de la comisionista de bolsa Interbolsa S.A. SCB, respectivamente, pero en ningún momento se aportaron elementos de juicio referentes al trámite y resultado de esa liquidación ni de la liquidación de la matriz – Interbolsa Holding S.A.- que permitan establecer una participación en el mismo de la sociedad actora como accionista de esa empresa o que haya reclamado el dinero que dijo haber invertido en la Holding, situación que impide dar por acreditado el daño que se reclamó, dado que en lo que se refiere a la entidad, sólo se conoce que fue objeto de reorganización por parte de la Superintendencia de Sociedades, en virtud de lo resuelto en el Auto 400-015955 de 16 de noviembre de 2012, y de liquidación judicial, según lo ordenado en Auto 430-000043 del 2 de enero de 201326, pero no se tiene prueba alguna frente al estado o resultado final de ese proceso.
La misma parte actora desconoce sobre la certeza de dicho daño, pues el apoderado en el transcurso de la audiencia inicial que se celebró el 12 de mayo de 2017, en la que se le solicitó explicar con suficiencia las imputaciones a la demandada, al referirse al nexo causal entre las supuestas irregularidades y el daño, señaló que “las oportunidades procesales para discutir el tema de la liquidación y hacerse parte, pues ese proceso todavía no se ha terminado del todo y es cierto que hay que esperar las conclusiones de eso para poder determinar si va a haber devoluciones o no, no lo sabemos en este momento”.
Ahora bien, en un caso semejante al que ahora se resuelve, esta Subsección se pronunció previamente en la providencia del 1° de marzo de 2024, mediante la cual se denegaron las pretensiones al establecerse que a la demandante le correspondía probar que su acreencia, correspondiente al valor de las acciones que adquirió de Interbolsa Holding S.A., no pudo ser recuperada al liquidarse la sociedad de la cual tenía la calidad de accionista27.
En la referida decisión se puso de presente lo siguiente frente al daño en este tipo de eventos: Conviene señalar que cuando se trata de la compra de acciones de una sociedad, bien porque la acción se transa en la bolsa de valores por intermediación de las comisionistas de bolsa, como sería el caso de Interbolsa S.A. –emisor inscrito en el Registro Nacional de Valores y Emisores-28 o bien porque la acción no circula en ese mercado, como sería el caso de Interbolsa S.A. SCB, el adquirente asume la posición de accionista - copropietario de la sociedad- y en tal medida asume un riesgo propio e inherente de la actividad 26 Fl 236 c 2 archivos digitales en Cd No. 1 y 2 27 Consejo de Estado.
Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del. Expediente No. 62365 M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 28 Sobre esta naturaleza, ver auto 400-015955 de 16 de noviembre de 2012, a través del cual la Superintendencia de Sociedades decretó la apertura del proceso de reorganización de Interbolsa S.A. Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 12 societaria29, pues se hace partícipe del buen o mal desempeño de las prácticas de la compañía en la que se decide invertir.
El adquirente, quien asume la condición de accionista copropietario de una sociedad, es un acreedor interno quien, de cara a un proceso de liquidación está supeditado a que su acreencia sea reconocida una vez se pague el pasivo externo y siempre que existan remanentes del patrimonio social30. En este sentido, al punto de la devolución de aportes de los socios en los eventos de liquidación de una sociedad, el Código de Comercio señala que a ello se procede “cuando se haya cancelado el pasivo externo”31 –artículo 143-, al paso que la misma normativa prevé que los asociados no podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, “antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo”32.
Por su parte, de conformidad con lo previsto en el artículo 59 de Ley 1116 de 2006 –que regula el Régimen de Insolvencia Empresarial-, se tiene que pagado en su totalidad el pasivo externo de la sociedad, el remanente de activos será adjudicado a los socios o accionistas de la sociedad a prorrata. Es del caso precisar que el Decreto 2649 de 1993 –reglamentario de las normas de contabilidad en Colombia- señala que un pasivo “es la representación financiera de una obligación presente del ente económico, derivada de eventos pasados, en virtud de la cual se reconoce que en el futuro se deberá transferir recursos o proveer servicios a otros entes” –artículo 36-, luego, un pasivo externo, en voces del Diccionario Contable para Colombia –la norma en mención no lo define-, comprende el conjunto de deudas que una sociedad tiene con terceros, mientras que el pasivo interno comprende la cuota de liquidación de los socios, es decir, su derecho de participación en el remanente del patrimonio social.
Bajo esta comprensión, en clave del daño que reclama la actora, le estaba dado probar que su acreencia, entendida como el valor de las acciones que adquirió y su afectación por las omisiones de la demandada, no pudo ser recuperada al liquidarse la sociedad de la cual tenía la calidad de accionista33; sin embargo, se evidencia total orfandad probatoria sobre este aspecto, pues ningún medio de prueba obrante en el expediente acredita tal pérdida o que la sociedad demandante se hizo parte del proceso liquidatorio de 29 Ver, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2016, expediente 44.196. 30 Concepto 220-092883 del 17 de octubre de 2013 de la Superintendencia de Sociedades. 31 Código de Comercio.
ARTÍCULO 143. <RESTITUCIÓN DE APORTES DE LOS ASOCIADOS- CASOS>. Los asociados no podrán pedir la restitución de sus aportes, ni podrá hacerlo la sociedad, sino en los siguientes casos: (…) 2) Durante la liquidación, cuando se haya cancelado el pasivo externo de la sociedad, si en el contrato se ha pactado su restitución en especie, y (…)”. 32 ARTÍCULO 144. <REEMBOLSO TOTAL O PARCIAL DE ACCIONES, CUOTAS O PARTES DE INTERÉS>.
Los asociados tampoco podrán pedir el reembolso total o parcial de sus acciones, cuotas o partes de interés antes de que, disuelta la sociedad, se haya cancelado su pasivo externo. El reembolso se hará entonces en proporción al valor nominal del interés de cada asociado, si en el contrato no se ha estipulado cosa distinta. 33 En este sentido se ha resuelto el punto atinente a la configuración del daño en procesos relacionados con la supuesta responsabilidad de la Superintendencia Financiera de Colombia derivada de la intervención y liquidación de Interbolsa S.A., Interbolsa Sociedad Administradora de Inversión e Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa.
Cfr. entre otras las sentencias de 11 de mayo de 2022, Radicación número: 25000-23- 36-000-2015-00928-02 (67.870); 4 de febrero de 2022, Radicación número: 250002336000201401378 03 (62244); 4 de septiembre de 2023, Radicación número: 25000-23-26-000-2015-00503- 01 (60153); 1° de diciembre de 2023, Radicación: 25000-23-36-000-2015-00543-03 (65251).
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 13 la sociedad matriz Interbolsa S.A. -ni siquiera de la comisionista de bolsa- con una afectación como accionista; por el contrario, desde la misma demanda la actora afirmó que no intervino en el trámite liquidatorio, pues ello no constituía un requisito para la procedencia de la acción. Bajo ese contexto y en línea con el antecedente jurisprudencial previamente señalado, huelga decir que el daño sólo es indemnizable cuando reúne las condiciones de ser personal, directo y cierto, pero, en el presente caso, la Sala advierte que el daño alegado en la demanda no cumple con la característica de ser cierto.
Efectivamente, la sociedad Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. no aportó medio probatorio alguno que diera cuenta sobre su pérdida, ni tampoco frente al reclamo que pudo o no hacer ante el proceso liquidatorio de la Sociedad Interbolsa Holding S.A., ni tampoco se tiene conocimiento alguno sobre las resultas del mismo, lo que evidenció una grave omisión de parte de la actora en acreditar este aspecto.
Por lo tanto, ante la clara falta de certeza de la ocurrencia del daño, no es posible estudiar si este es atribuible a una supuesta omisión en las funciones de inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera. Todo lo anterior significa que la parte actora desatendió lo dispuesto en el artículo 167 del Código General del Proceso, según el cual “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”.
En otras palabras, la parte demandante no cumplió con la carga probatoria que le imponía la norma legal en cita, toda vez que, se reitera, no allegó al proceso oportunamente la prueba idónea y eficaz que diera cuenta del daño alegado. Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A el día 9 de mayo de 2019, por los motivos expuestos en esta providencia. 6.
Costas Procedencia de la condena en costas De conformidad con el artículo 18834 del CPACA y con la disposición especial del artículo 36535 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo 34 “CPACA. Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 35 “CGP.
Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 14 de la parte a la que se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, en este caso, a la demandante, pues ello obedece a un factor objetivo.
El artículo 361 ibidem establece que las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Atendiendo a lo ordenado en la citada norma, se condenará en costas a la parte demandante en esta instancia, debido a que se resolvió desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.
La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012. Agencias en derecho En relación con las agencias en derecho, la Sala resolverá sobre las causadas en esta instancia, toda vez que corresponde a un aspecto propio de la sentencia que debe ser resuelto.
En relación con las agencias en derecho correspondientes a esta instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. a. Se trata de un proceso en el que la parte demandante resultó vencida en segunda instancia. b. Teniendo en cuenta lo anterior, para efectos de la fijación de las agencias en derecho, se observa que la entidad actuó de manera oportuna e intervino en las mismas para su defensa.
A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo expuesto anteriormente, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues aún en ese caso tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.
Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado. en los casos especiales previstos en este código (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (subrayado fuera del texto). Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00513-02 (64639) Actor: Emerging Markets Colombia EMC S.A.S. Demandado: Superintendencia Financiera Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA 15 A partir de lo expuesto, la Sala fijará las agencias en derecho que estarán a cargo de la parte actora y a favor de la entidad demandada en esta instancia, la suma equivalente al 0.1% de las pretensiones, esto es ochocientos cinco mil ochocientos cincuenta y un pesos ($805.851).
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A el día 9 de mayo de 2019.
SEGUNDO: Se CONDENA en costas a la parte actora en esta instancia, conforme a lo manifestado en esta providencia. La liquidación de las costas la hará de manera concentrada el Tribunal a quo, en los términos del artículo 366 de la Ley 1564 de 2012.
TERCERO: Se fija por agencias en derecho a favor de la entidad demandada causadas en esta instancia, la suma de ochocientos cinco mil ochocientos cincuenta y un pesos ($805.851).
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF