1 Radicación: 20001-23-33-000-2019-00276-01 (4517-2022) Demandante: Carmen Eveth Torres Ospino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-33-000-2019-00276-01 (4517-2022) Demandante: Carmen Eveth Torres Ospino Demandada: Nación – Ministerio De Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1-, departamento del Cesar -Secretaría de Educación- Tema: Sanción moratoria cesantías parciales.

Docente. Prescripción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda. Antecedentes La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, regulado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Carmen Eveth Torres Ospina formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 Que se declare la existencia del acto presunto negativo configurado el 20 de enero de 2018, con ocasión de la petición presentada el 20 de octubre de 2017 ante las entidades demandadas; y su consiguiente nulidad, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, regulada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar al Fomag y al departamento del Cesar a: (i) reconocer y pagar la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006; (ii) dar cumplimiento al fallo que se dicte en los términos de los artículos 192 y 195 el CPACA; (iii) reconocer y pagar los ajustes de valor a que haya lugar, teniendo en cuenta para ello el 1 En adelante FOMAG. 2 Folios 10, 11 y 27, Expediente digital anexo al índice 2 del aplicativo Samai.

ED_ACTUACIONE_2000123330002019 0027(.zip) NroActua 2. Archivo denominado 01ExpedienteDigital. 2 Radicación: 20001-23-33-000-2019-00276-01 (4517-2022) Demandante: Carmen Eveth Torres Ospino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IPC, desde la fecha en que se realizó el pago de las cesantías hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso;

(iv) reconocer y pagar los intereses moratorios a partir del día siguiente a la fecha de ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se lleve a cabo la cancelación de la sanción moratoria; y (v) pagar las costas de conformidad con lo señalado en el artículo 188 del CPACA. Hechos3 La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: El 19 de junio de 2013, la señora Carmen Eveth Torres Ospino solicitó al Fomag, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales a que tenía derecho por laborar como docente en los servicios educativos estatales.

Por medio de la Resolución 607 del 5 de febrero de 2015, le fue reconocida la prestación solicitada, la cual fue cancelada el 1.º de abril de 2015, por intermedio de entidad bancaria. Que elevó petición el 24 de octubre de 20174 por medio de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora, entendiéndose negada la petición por el silencio administrativo de la administración. Normas violadas y concepto de la violación5 Se citaron como normas violadas las contenidas en los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006.

Al desarrollar el concepto de violación, la parte demandante manifestó que la autoridad encargada del pago de las cesantías a los docentes desconoció las normas que rigen lo relativo al pago oportuno de esa prestación, circunstancia que acarrea la sanción equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Contestación de la demanda Departamento del Cesar6 La entidad territorial se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, con sustento en los argumentos que se relacionan a continuación: 3 Folios 11 a 13, ibídem. 4 La petición fue radicada el 20 de octubre de 2017, según se advierte a folios 3 y 4 del archivo 01 del expediente digital “01ExpedienteDigital.pdf” 5 Folios 13 a 21, ibídem. 6 Expediente digital anexo al índice 2 del aplicativo Samai.

ED_ACTUACIONE_2000123330002019 0027(.zip) NroActua 2. Archivo denominado 04ContestacionDepartamentoCesar. 3 Radicación: 20001-23-33-000-2019-00276-01 (4517-2022) Demandante: Carmen Eveth Torres Ospino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El departamento no está llamado a responder por las condenas que reclama la demandante, por cuanto el personal docente goza de un régimen especial que no previó una sanción por el pago tardío de las cesantías.

El acto administrativo fue proferido de conformidad con las normas superiores en que debía fundarse, por tanto, se encuentra revestido por la presunción de legalidad. La entidad que debe asumir el pago de las pretensiones es el Ministerio de Educación Nacional a través del Fomag. Formuló las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva», «falta de causa e inexistencia de la obligación» y «genérica o innominada».

Ministerio de Educación Nacional - Fomag7 El fondo se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con sustento en los argumentos que se relacionan a continuación: La presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores afiliados al fondo.

Si bien el Decreto 1272 de 2018 modificó, entre otros aspectos, el procedimiento para el reconocimiento de las cesantías, la atención de las solicitudes está sujeta al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal. Formuló las excepciones de «prescripción», «buena fe», «culpa exclusiva de un tercero en el pago de las cesantías reconocidas a la demandante», «aplicación de la Ley 1955 de 2019», «improcedencia de la indexación y/o actualización monetaria de la sanción moratoria», «improcedencia de condena en costas», «el pago de las respectivas cesantías está a cargo de la disponibilidad presupuestal que tenga el Estado», y «genérica».

La sentencia apelada8 El 31 de marzo de 2022, el Tribunal Administrativo del Cesar negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Tras desarrollar la competencia del Fomag en el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, indicó que, en el caso concreto, la Secretaría de Educación del departamento del Cesar no actuó en ejercicio de funciones propias, sino en representación del referido fondo, por lo que las 7 Expediente digital, archivo denominado 07ContestacionFOMAG. 8 Expediente digital, archivo denominado 20Sentencia. 4 Radicación: 20001-23-33-000-2019-00276-01 (4517-2022) Demandante: Carmen Eveth Torres Ospino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consecuencias de la presunta omisión en el pago de las acreencias alegadas por la demandante, no pueden ser atribuidas a la entidad territorial.

Precisó que se encuentra demostrado que la demandada incurrió en retraso tanto para la expedición de la resolución de reconocimiento de la cesantía, como para su cancelación. Ello por cuanto la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación del ente territorial el 19 de junio de 2013, y los 15 días hábiles para expedir el acto administrativo vencieron el 11 de julio de 2013; no obstante, solo reconoció las cesantías el 5 de febrero de 2015.

Los 45 días hábiles que tenía el fondo para pagar no comienzan a contabilizarse desde la fecha de expedición de la resolución que reconoció el auxilio, sino desde la fecha en que debió expedir el acto, más los 10 días hábiles de la ejecutoria, lo cual ubica el hecho generador el 30 de septiembre de 2013. En ese orden, como la prestación se pagó el 1.º de abril de 2015, está causada la sanción entre el 1.º de octubre de 2013 y el 31 de marzo de 2015, para un total de 546 días calendario.

Sin embargo, encontró configurada la prescripción, pues la obligación de reclamar la sanción se hace exigible desde el momento mismo en que surge la mora y no desde que se efectúa el pago de las cesantías. Por lo tanto, como entre la fecha de causación de la sanción y la radicación de la solicitud transcurrieron más de tres años (del 1.° de octubre de 2013 al 20 de octubre de 2017) se encuentra prescrita la sanción reclamada.

Por lo expuesto, el a quo declaró probadas las excepciones de «falta de legitimación en la causa por pasiva» propuesta por el departamento del Cesar y la de «prescripción» formulada por el Fomag, y negó las pretensiones de la demanda. El recurso de apelación9 La demandante manifestó su inconformidad con la decisión asumida por el tribunal de primera instancia para lo cual indicó que: Las cesantías y la sanción por mora son derechos que no están consagrados en el Decreto Ley 3135 de 1968, ni en su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, razón por la que las acciones que emanan de dichas normas no le pueden ser aplicables.

En el presente caso, agregó, no transcurrieron más de tres años entre la fecha en que se pagaron las cesantías y la presentación de la reclamación administrativa, 20 de octubre de 2017. De no prosperar el anterior argumento, consideró que puede aplicarse lo que el Consejo de Estado ha señalado en otras oportunidades respecto a la no prescripción del derecho, cuando se reconoce la existencia de un contrato 9 Expediente digital, archivo denominado 22RecursoApelaciónWalterLópez. 5 Radicación: 20001-23-33-000-2019-00276-01 (4517-2022) Demandante: Carmen Eveth Torres Ospino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realidad y se reconocen prestaciones sociales, pues se trata de un proceso declarativo que busca determinar la existencia de la tardanza en la cancelación de las cesantías.

De otro lado, afirmó que se deben seguir las normas del Código Civil frente a la prescripción de 10 años, prevista en el artículo 2536 para las acciones ordinarias como la que se ejerce en este momento ante la jurisdicción. Alegatos de conclusión en segunda instancia En atención a lo dispuesto en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial visible a índice 9 del aplicativo SAMAI, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. Consideraciones Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de apelación, el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si: ¿Operó el fenómeno de la prescripción extintiva sobre el derecho a la sanción moratoria que le asistía a la señora Carmen Eveth Torres Ospino por el pago tardío de sus cesantías parciales? La prescripción extintiva en materia de sanción moratoria La figura jurídica de la prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial previsto en la ley; es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por una norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador por parte de quien ostenta el derecho.

Sobre la prescripción en casos de sanción moratoria, la Sala plena de la Sección Segunda dispuso en sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 201610 que, en el caso de la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, el fenómeno procede si pasados tres años luego de su exigibilidad (esto es, a partir del 15 de febrero del año 10 Sentencia CE-SUJ2-004-16 del 25 de agosto de 2016, radicación 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-14).

Yesenia Esther Hereira Castillo contra el municipio de Soledad. 6 Radicación: 20001-23-33-000-2019-00276-01 (4517-2022) Demandante: Carmen Eveth Torres Ospino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siguiente a la causación de las cesantías), la parte interesada no reclamó ante la administración su reconocimiento y pago11.

Ahora, si bien la sentencia de unificación aludida hace referencia a la sanción moratoria en el caso de la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, esta Subsección ha sido del criterio que dicha tesis resulta también aplicable, por analogía12, respecto a los casos de mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas.

Ello por cuanto, se reitera el argumento expuesto en la providencia de 2016, en el ordenamiento jurídico colombiano no puede haber sanciones imprescriptibles. De acuerdo con lo anterior, la Sala estima que en el caso de la sanción moratoria regulada en las Leyes 244 y 1071, el término prescriptivo debe contabilizarse a partir de su exigibilidad, tal y como advirtió la Sala Plena de la Sección Segunda en providencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 202013, exigibilidad que dependerá de las múltiples hipótesis que se pueden presentar en estos casos y que fueron descritas en sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, previamente referenciada14.

Caso concreto Así las cosas, advierte la Sala que la señora Carmen Eveth Torres Ospino persigue el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en el pago de las cesantías parciales solicitadas el 19 de junio de 2013. Dicha pretensión fue negada por el a quo al considerar que se configuró la prescripción extintiva. La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, al sostener que: i) la prescripción regulada en el Decreto 3135 de 1968 y su reglamentario, 1848 de 1969, no opera respecto del auxilio de las cesantías ni de la sanción moratoria y, en todo caso, que entre el pago efectivo de las 11 «[…] los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles […]» 12 Así lo ha considerado la Sala, entre otras, en sentencias del 21 de junio de 2018 (2735-2016), 26 de abril de 2018 (3230-2016), 19 de abril de 2018 (2653-2015 y 2051-2016), 5 de abril de 2018 (2268- 2015).

De igual forma se ha pronunciado recientemente la subsección B en sentencias del 17 de marzo de 2022 (3369-2021), 3 de febrero de 2022 (6038-2019) 13 Ver sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020, radicación 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). María Lucely Taborda Cervantes contra el municipio de Sabanagrande. 14 Sentencia CE-SUJ2-012-18 del 18 de julio de 2018, radicación 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015).

Jorge Luis Ospina Cardona contra el Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima. 7 Radicación: 20001-23-33-000-2019-00276-01 (4517-2022) Demandante: Carmen Eveth Torres Ospino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesantías y la reclamación ante la administración no transcurrieron más de tres años; ii) por tratarse de un proceso declarativo tampoco resulta pertinente aplicar el fenómeno extintivo del derecho y; iii) que de reconocer que sí opera, el término aplicable corresponde a 10 años, según el artículo 2536 del Código Civil.

De acuerdo con lo anterior, la Sala reitera su posición respecto a que la sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 y 1071 sí se extingue por el paso del tiempo, según se desprende de las reglas jurisprudenciales citadas y que resultan plenamente aplicables al presente caso. En ese sentido, la norma que regula el término de prescripción para estos casos es el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, según el cual, las acciones que emanen de leyes sociales prescriben en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Así fue señalado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-004-16 de 25 de agosto de 2016, en la cual se indicó que: «Si bien es cierto [los salarios moratorios] se causan en torno a ellas [las cesantías], no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, […] Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151 […] La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal […]» En ese orden, aun si el extracto jurisprudencial citado hace referencia a la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, esto es, ante la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas en un fondo administrador, la penalidad regulada en las Leyes 244 y 1071 siguen la misma finalidad como es sancionar al empleador por el pago inoportuno de sus cesantías cuando finaliza el vínculo laboral o legal y reglamentario, o cuando en vigencia de este el trabajador solicita un adelanto del auxilio para alguna de las razones expresamente reguladas en la ley.

Por consiguiente, la Sala no comparte los razonamientos expuestos por la apelante acerca de las normas que regularían el fenómeno prescriptivo en 8 Radicación: 20001-23-33-000-2019-00276-01 (4517-2022) Demandante: Carmen Eveth Torres Ospino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co materia de sanción moratoria, porque, pese a que resulta cierto que no son aplicables los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, tampoco lo sería el artículo 2536 del Código Civil que prevé un término de prescripción ordinario de 10 años.

Lo anterior, al existir una norma especializada contenida en el estatuto procesal laboral que impone al interesado el deber de reclamar las obligaciones derivadas de los derechos sociales (entre los que se incluye el derecho al auxilio de cesantías) dentro de los tres años siguientes contados desde que el deber se hizo exigible. Lo que para el caso de la sanción moratoria por el no pago dentro de los términos legales de las cesantías parciales o definitivas, se presenta a partir del día inmediatamente siguiente a la finalización del término de 45 días hábiles que tiene la entidad para el pago del derecho laboral.

Es decir que aun si la sanción moratoria no comporta un derecho de carácter social o laboral, ni es accesorio al auxilio de cesantías, si corresponde a una acción derivada de estos, razón que lleva a concluir, como así lo ha sostenido esta sección, que la sanción moratoria puede fenecer si no se reclama dentro de los tres años siguientes a partir de la fecha en que inició su causación. Por otra parte, esta subsección tampoco comparte la improcedencia de la prescripción de la sanción moratoria bajo el argumento de que lo pretendido ante la jurisdicción contenciosa administrativa es la declaración de la «existencia de la tardanza en la cancelación de las cesantías que fueron reconocidas y canceladas por fuera de los términos legales, pero la declaración sobre su valor y el tiempo que debe cancelarse solo existe hasta que el juez administrativo determina claramente el contenido que le asiste a mi mandante».

Lo anterior, por cuanto, como se señaló, la jurisprudencia unificada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sí prevé que la sanción moratoria, como manifestación del derecho sancionador, está sometida a un término de prescripción. Finalmente, se insiste en el hecho de que el término de prescripción de tres años empieza a contarse a partir de la fecha en que se hace exigible la sanción, de modo que en el caso concreto el fenómeno extintivo empezó a contarse desde el 1.° de octubre de 2013, día siguiente al que finalizó el término de 45 días con que contaba la administración para pagar efectivamente el auxilio adelantado de cesantías.

En consecuencia, la interesada debió presentar la solicitud de pago a más tardar el 1.º de octubre de 2016; sin embargo, la señora Carmen Eveth Torres Ospino solo reclamó la aludida sanción el 24 de octubre de 2017, por lo que se encuentra demostrado el fenómeno de la prescripción extintiva. 9 Radicación: 20001-23-33-000-2019-00276-01 (4517-2022) Demandante: Carmen Eveth Torres Ospino Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ese orden de ideas, para esta Sala la conclusión a la que arribó el juez de primera instancia se encuentra ajustada a derecho, lo que implica que el fallo objeto de la alzada amerite ser confirmado.

Condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencia del 7 de abril de 201615, en esta oportunidad, la Sala considera que no hay lugar a condenar en costas, en tanto que la decisión adoptada en esta instancia obedece a la aplicación de reglas jurisprudenciales trazadas por esta Corporación en el curso del trámite judicial surtido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 31 de marzo de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cesar que negó las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Carmen Eveth Torres Ospino contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento del Cesar – Secretaría de Educación. Segundo: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente 15 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, demandante: José Francisco Guerrero Bardi.