11001031500020240483200 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá D.C., tres (3) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación núm.: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: JACKSON EMILIO LESMES MENDIETA Accionado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A Tema: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Se declara improcedente el mecanismo de amparo por no cumplir con el requisito general de relevancia constitucional.

Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta solicitó, a través de apoderado judicial, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, cuya vulneración le atribuyó a las providencias de 9 de noviembre de 2023 y 23 de mayo de 2024, proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso ejecutivo identificado con el núm. único de radicación 25000-23-42-000-2022- 00726-00/01.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta 2.1. Manifestó que el 10 de noviembre de 2022 promovió, a través de apoderado judicial, proceso ejecutivo con radicado núm. 25000-23-42-000-2022-00726-00/01 contra el Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para que se librara mandamiento de pago por lo adeudado como consecuencia de la condena impuesta en la sentencia de 9 de noviembre de 2015, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y confirmada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia de 16 de marzo de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 2012-00890- 00/01. 2.2.

Señaló que, mediante auto de 28 de marzo de 2023, la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dispuso no librar mandamiento de pago. 2.3. Refirió que interpuso recurso de apelación contra la providencia de 28 de marzo de 2023 y que, mediante auto de 9 de noviembre de 2023, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión apelada. 2.4.

Indicó que solicitó la aclaración y adición del auto de 9 de noviembre de 2023 y que, en providencia de 23 de mayo de 2024, la autoridad judicial accionada negó dichas solicitudes porque no se encontraron acreditados los supuestos de los artículos 285 y 287 de la Ley 1564 de 1.º de julio de 20121. 2.5. Aseguró que los autos de 23 de mayo de 2023 y 9 de noviembre de 2024 incurrieron en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo. 2.6.

Sobre el defecto fáctico sostuvo que se incurrió en este por “[…] valorar en forma totalmente equivocada, y errónea lo ordenado en las sentencias que se ejecutan […]”, que dispusieron la reliquidación o reajuste de los recargos laborados y pagados del 200% y 235% de la jornada máxima laborada, “[…] y pagar las diferencias que resulten entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste […]”. 2.7.

Agregó, que se realizó una “[…] interpretación equivocada de los estipulado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que establece de manera clara y precisa que los recargos festivos diurnos y festivos nocturnos obedecen al 200% y 235%, adicionales a la asignación básica mensual […]”. 2.8. Puntualizó que en las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento seguido contra la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se establecieron unos parámetros claros para la ejecución, que son de obligatorio cumplimiento. 1 “Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones”. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta 2.9.

Adujo, frente al defecto sustantivo, que se realizó una interpretación errónea e irrazonable de las normas y jurisprudencia aplicable al caso concreto, “[…] afectando negativamente los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del tutelante […]”. 2.10. Sobre lo anterior, mencionó que no se tuvo en cuenta el artículo 39 del Decreto núm. 1042 de 7 de junio de 19782, y que de haberse analizado se habría concluido que: “[…] Primera Conclusión. Lo estipulado en el artículo 39, del Decreto 1042 de 1978, trae como consecuencia en el presente caso, que el reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor y lógicamente pagados por la ejecutada, desde el 5 de julio de 2008, hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia, corresponden a un 35%, 200% y 235%, como se puede comprobar con los desprendibles de pago, la certificación de pagos y demás pruebas que se anexaron a la demanda del proceso ejecutivo.

Segunda Conclusión. Que el reajuste de los citados recargos se debe efectuar empleando para el cálculo de los mismos el factor de 190 horas mensuales, que corresponden a la jornada ordinaria laboral, y no 240; es decir, que la base de liquidación fuera 190 y no 240. Tercera Conclusión. Finalmente, en la sentencia proferida por la accionada, se debió ordenar pagar las diferencias que resulten a favor del demandante, entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste, lo que genera más de un 26%, de lo pagado a favor del trabajador […]”. [Negrilla y subrayado original del texto].

III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Que el Honorable Consejo de Estado conceda al señor JACKSON EMILIO LESMES MENDIETA, la tutela interpuesta, con el fin de proteger sus derechos Constitucionales Fundamentales: DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, y el derecho al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA conforme a los artículos 13, 29 y 229 de la Constitución Política.

SEGUNDA: Que el Honorable Consejo de Estado, ampare al señor JACKSON EMILIO LESMES MENDIETA, los derechos Constitucionales Fundamentales: DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO AL DEBIDO PROCESO, y el derecho al ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA y disponga DEJAR SIN EFECTOS las decisiones adoptadas por la SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN "A", SALA DE LO CONTENCIOSO 2 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta ADMINISTRATIVO- del CONSEJO DE ESTADO., con la expedición de las providencias proferidas por esta instancia judicial, el 9 de noviembre de 2.023, notificada el 5 y diciembre de 2023, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación contra la providencia proferida el 28 de marzo de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección "F" ", y la providencia proferida el 23 de mayo de 2024, notificada el 11 de junio de 2024, por la cual no se accedió a la solicitud de aclaración y/o adición de la providencia proferida el 9 de noviembre de 2023; solicitadas por la parte ejecutante, dentro del proceso ejecutivo con Radicación No. 25000-23-42- 000-2022-00726-01 (3996-2023).

TERCERA: Que el Honorable Consejo de Estado, con base en lo anterior, ordene a la SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN "A", SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- del CONSEJO DE ESTADO., que profiera una nueva providencia, mediante la cual se revoque la providencia proferida el 28 de marzo de 2023, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección "F", en reconocimiento de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, del accionante dentro de la presente demanda de tutela, ordenando que la reliquidación de los recargos dominicales y festivos diurnos y nocturnos, se efectúe tomando como porcentajes el 200% y 235% respectivamente, con base en lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 y los criterios jurisprudenciales del Honorable Consejo de Estado […]”. [Negrilla, subrayado y mayúscula original del texto].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 12 de septiembre de 2024, el Despacho a cargo de la sustanciación del proceso admitió la presente acción de tutela. Asimismo, se vincularon en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso al Distrito Capital de Bogotá - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos y a la Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

V. INTERVENCIONES 5. Una vez efectuadas las notificaciones a la autoridad accionada y a las vinculadas, se allegaron los siguientes informes: 5.1. La Subsección F de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca señaló, a través de la magistrada ponente de la decisión de 28 de marzo de 2023, que “[…] no incurrió en vía de hecho, pues acogió una tesis razonable que ha sido expuesta en varios pronunciamientos del Consejo de Estado que fueron pacíficos hasta junio de 2023, razón por la cual pido respetuosamente no acceder a las pretensiones de la demanda de la referencia […]”. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta 5.2.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado explicó, a través del magistrado ponente del auto de 23 de mayo de 2024, que el tema de los porcentajes para liquidar los recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos “[…] fue analizado con suficiencia en los autos del 28 de marzo y 9 de noviembre de 2023, circunstancia que hizo necesario negar la solicitud de aclaración y/o adición, a través de auto del 23 de mayo de 2024.

Lo anterior permite inferir que la intención del accionante es plantear el mismo debate por tercera vez, pero la acción de tutela no fue diseñada como una instancia adicional. En línea con lo anterior, resulta pertinente precisar que el juez constitucional, en principio, no puede reemplazar la labor del juez natural; con mayor razón si este último se ha ocupado expresamente de la cuestión que dio lugar al reproche del accionante de tutela […]”.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Competencia 6. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley núm. 2591 de 19 de noviembre de 19913, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 20154, modificado por el artículo 1º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20215, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 20196.

VI.2. Problemas jurídicos 7. De acuerdo con la situación fáctica planteada, a la Sala le corresponde establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Y, si ello es así, se deberá: b) Determinar si las providencias aquí enjuiciadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al haber incurrido, presuntamente en un defecto sustantivo y en un defecto fáctico. 8.

Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de 3 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 4 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 5 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 6 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.

VI.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 9. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20127, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 10.

Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 11. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso; y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 12.

Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial8, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución9. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.

Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 8 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta 13.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]”10 que encaje en dichos parámetros. 14.

Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 15.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01. VI.4. El caso concreto 16. El señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta solicitó, a través de apoderado judicial, el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, cuya vulneración le atribuyó a las providencias de 9 de noviembre de 2023 y 23 de mayo de 2024, proferidas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso ejecutivo identificado con el núm. único de radicación 25000-23-42-000-2022- 00726-00/01. 17.

Precisado lo anterior, la Sala estudiará el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de relevancia constitucional. VI.4.1. Del requisito general de procedencia de relevancia constitucional 18. En cuanto al requisito de procedencia de relevancia constitucional, cabe recordar que este se entiende cumplido cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental11 y no cuando guarda Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 10 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 11 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, exp.

No. D-5428, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta relación con asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que deberán ser definidos por otras jurisdicciones12. 19. Ahora bien, en las acciones de tutela contra providencias judiciales13, el referido requisito se cumple siempre que se evidencie, a primera vista, la afectación o vulneración de las garantías constitucionales o núcleo esencial de los derechos fundamentales y se descarte el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces14. 20.

Así, en cuanto a la relevancia constitucional de una controversia, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación15, sostuvo que: “[…] La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.

No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional […]”. [Negrilla fuera del texto] 21.

La Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 202216 precisó, en relación con el alcance del requisito de la relevancia constitucional, cuáles eran los deberes del juez constitucional: “[…] [E]l juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;

(ii) que la controversia no se limite a una discusión meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales. Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige 12 Corte Constitucional, Sentencias SU-439 de 13 de julio de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y T-458 de 29 de agosto de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 13 Donde sin lugar a dudas se exige una carga argumentativa lo suficientemente sólida y consistente para efectos de atacar y/o cuestionar el contenido de una decisión judicial. 14 Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-102 de 16 de febrero de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).

En igual sentido, ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. 15 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. No. 2012-02201-01, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo; 16 de junio de 2022. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales. […] a. El caso no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental 42.

Con respecto a este requisito, la accionante no explicó cómo la resolución del caso ayuda a interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o el núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. […] b. El caso involucra un debate jurídico eminentemente legal 45.

Aunque la acción de tutela interpuesta por PRTI hace referencia a la violación de derechos fundamentales, principalmente al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, lo cierto es que la solicitud de amparo está construida sobre lo que el demandante considera es una mejor interpretación de una norma de naturaleza legal y, en particular, sobre la pretensión de que se acoja su lectura con respecto a la exención definida en literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario. […] c. El caso plantea una discusión preponderantemente económica 65.

Como ya se mencionó la Corte ha sido clara en señalar que un asunto carece de relevancia constitucional cuando el contenido de la controversia es exclusivamente económico pues esta no involucra el interés general sino uno estrictamente privado o particular. Esto no significa, claro está, que jamás proceda la tutela contra sentencias en un asunto de naturaleza económica, pues eventualmente en este tipo de casos se puede llegar a comprometer algún derecho fundamental.

Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales; (ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales (…) entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios. […] d. La acción de tutela no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida pues no se demuestra una grave violación de los derechos fundamentales […]”. [Negrilla original del texto y subrayado fuera del texto] 10 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta 22.

Valga destacar que el anterior criterio fue reiterado por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional en reciente sentencia T-075 de 22 de marzo de 202317. 23. Por ende, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que exista relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: i) que de la carga argumentativa expuesta por el accionante se pueda concluir que hay una presunta vulneración de derechos fundamentales, y ii) que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera legalidad de la decisión analizada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucre derechos fundamentales18. 24.

De acuerdo con la jurisprudencia, no basta con que la parte accionante invoque el texto constitucional o la simple enunciación de la supuesta vulneración de uno o varios derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada; sino que dicho atentado debe ser explicado y fundamentado desde la óptica de la protección que la Constitución Política ofrece a estos bienes jurídicos superiores. 25.

Previa indicación de las anteriores premisas se tiene que en el caso objeto de estudio la parte accionante alega que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, por haber incurrido, presuntamente, en un defecto sustantivo y un defecto fáctico. 26.

Indicó que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo del Estado realizó una “[…] interpretación equivocada de los estipulado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que establece de manera clara y precisa que los recargos festivos diurnos y festivos nocturnos obedecen al 200% y 235%, adicionales a la asignación básica mensual […]”. 27.

Adujo que el defecto fáctico se presentó desde una dimensión positiva “[…] al valorar en forma totalmente equivocada, y errónea lo ordenado en las sentencias que se ejecutan […]”, que dispusieron la reliquidación o reajuste de los recargos laborados y pagados del 200% y 235% de la jornada máxima laborada, “[…] y pagar las diferencias que resulten entre lo pagado por el Distrito y lo que debió pagarse por tales conceptos como resultado del reajuste […]”. 17 Corte Constitucional.

Sala Séptima de revisión. Sentencia T-075 de 2023, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera; 22 de marzo de 2023. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Rad. núm.: 2015-00283-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 8 de octubre de 2015. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.

Rad. núm.: 2016-002244-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 3 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-01063-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 17 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-02862-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 17 de noviembre de 2016.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-03249-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 9 de febrero de 2017. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta 28. Puntualizó que en las sentencias proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento seguido contra la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se establecieron unos parámetros claros para la ejecución, que son de obligatorio cumplimiento. 29.

Señaló frente al defecto sustantivo que se realizó una interpretación errónea e irrazonable de las normas y jurisprudencia aplicable al caso concreto, “[…] afectando negativamente los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia del tutelante […]”. 30. Sobre lo anterior, mencionó que no se tuvo en cuenta el artículo 39 del Decreto núm. 1042 de 7 de junio de 197819, y que de haberse analizado se habría concluido que: “[…] Primera Conclusión. Lo estipulado en el artículo 39, del Decreto 1042 de 1978, trae como consecuencia en el presente caso, que el reajuste de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos laborados por el actor y lógicamente pagados por la ejecutada, desde el 5 de julio de 2008, hasta cuando se dé cumplimiento a la sentencia, corresponden a un 35%, 200% y 235%, como se puede comprobar con los desprendibles de pago, la certificación de pagos y demás pruebas que se anexaron a la demanda del proceso ejecutivo.

En criterio de esta Sala de Decisión, la presente controversia carece de relevancia constitucional porque: i) el debate no se realizó desde una óptica constitucional, ii) la parte accionante pretende utilizar este mecanismo como una tercera instancia con lo que busca reabrir la discusión que fue resuelta por el juez natural, y iii) la discusión es de contenido económico. 32.

Esta Sección ha venido sosteniendo, en forma pacífica, que para que un asunto supere el requisito general de relevancia constitucional es indispensable que la discusión planteada en sede de tutela se haga desde una óptica constitucional. Para ello es necesario que el accionante motive suficientemente las razones por 19 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta las que considera que la decisión judicial le ocasiona una “[…] afectación desproporcionada a sus derechos fundamentales […]”. 33.

Se considera que la parte accionante presentó los mismos argumentos expuestos en el proceso ejecutivo y no está exponiendo que las providencias cuestionadas hayan incurrido en una arbitrariedad judicial, sino que el motivo de su inconformidad consiste en que las decisiones de 9 de noviembre de 2023 y 23 de mayo de 2024 adoptadas por la autoridad judicial accionada, en el proceso ejecutivo, confirmó la providencia de primera instancia que no libró mandamiento de pago y denegó la solicitud de aclaración y adición del auto de 9 de noviembre de 2023, respectivamente. 34.

Se observa que la discusión expuesta en esta instancia constitucional fue analizada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro de los autos cuestionados, proferidos dentro del proceso ejecutivo con el número de radicación 25000-23-42-000-2022-00726-00/01: 35. En el auto de 9 de noviembre de 2023: “[…] Luego de estudiar los supuestos de hecho y de derecho del presente asunto, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar el auto apelado, por las siguientes razones: i) El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, solo en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que aquella se revoque o se reforme.

A su turno, el artículo 328 ibidem dispone que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse, únicamente, sobre los argumentos expuestos por quien apela, sin perjuicio de las determinaciones que deba tomar de oficio o según la ley. ii) Sobre esa base, la Sala debe precisar que en las sentencias del 9 de noviembre de 2015 y 16 de marzo de 2017 no se ordenó reconocer a favor del señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, en cuantías equivalentes a 200 % y 235 %, respectivamente.

En este punto, vale la pena aclarar que en los fallos mencionados se puso de presente cómo la entidad ejecutada venía calculando los mencionados recargos, con el propósito de aclarar que la liquidación se estaba haciendo sobre la base de una jornada laboral mensual de 240 horas, cuando lo correcto era tomar en cuenta 190 horas. Es decir, la autoridad judicial no ordenó el cálculo de dichos recargos en las cuantías que reclama el actor (200 % y 235 %).

Por el contrario, lo que sí se desprende del título ejecutivo, sin mayor esfuerzo interpretativo, es la orden de determinar los recargos según los porcentajes establecidos en el Decreto 1042 de 1978. Bajo esas consideraciones, el a quo concluyó que, a) teniendo en cuenta que el señor Lesmes Mendieta tenía una jornada de labores mixta, el recargo nocturno supone un incremento del 35 % sobre las horas de servicio, mas no 13 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta del 135 %, dado que el trabajo nocturno se pagaba dentro de su asignación básica mensual; y b) los recargos dominicales y festivos equivalen al doble de la remuneración de un día de labor, es decir, un 100 % adicional al trabajo realizado, no un 200 %, en los términos del artículo 39 ibidem y la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.20 Al respecto, la Sala comparte la interpretación realizada por el tribunal, la cual observa los lineamientos definidos por esta jurisdicción sobre la expresión «remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado», contenida en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, dado que, de acogerse la tesis planteada por el actor, se estaría reconociendo a su favor el pago de la jornada de trabajo más dos (2) días de labor adicionales, que no es la intención de la norma citada.

Dicho entendimiento fue reiterado por esta Subsección en asuntos similares, de manera reciente.21 La circunstancia antes anotada permite comprender, en buena medida, por qué la liquidación propuesta por la parte ejecutante arroja montos superiores a los que determinó el tribunal, con apoyo de la auxiliar contable de dicha corporación, y descarta la alegada vulneración de los derechos fundamentales del actor y del principio de cosa juzgada, pues no se ha modificado la obligación contenida en el título ejecutivo.

Finalmente, el señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta señaló que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 12 de febrero de 2015, proferida dentro del expediente 25000 23 25 000 2010 00725 01, precisó que los recargos por el trabajo en dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, equivalían al 200 % y 235 %, respectivamente. […] En ese contexto, se advierte que el señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta no hizo una lectura correcta de la sentencia del 12 de febrero de 2015, pues solo resaltó los apartes puntuales donde se mencionan las expresiones «200%» y «235%», para sostener que con esos porcentajes deberían liquidarse los recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos. Sin embargo, la Sala estima que una comprensión adecuada del fallo citado debe integrar el párrafo en el cual se precisa que, de conformidad con el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, «el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual».

Lo anterior, porque este entendimiento es el que resulta acorde con los antecedentes de la Sección Segunda que, a su vez, fueron citados en la 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, i) sentencia del 17 de mayo de 2007, expediente 05001 23 31 000 1998 02446 01 (2671-05), M.P., Jesús María Lemos Bustamante; ii) sentencia del 17 de octubre de 2017, expediente 25000 23 25 000 2012 01105 01 (0413-19), M.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez; iii) sentencia del 10 de septiembre de 2020, expediente 15001 23 32 000 1999 01547 01 (0019-14), M.P., César Palomino Cortés; y Subsección A, iv) sentencia del 7 de octubre de 2019, expediente 66001 23 31 000 2012 00065 01 (3706-14), M.P., Gabriel Valbuena Hernández. [Negrilla original del texto] 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, i) auto del 3 de agosto de 2023, expediente 25000 23 42 000 2022 00550 01 (3477-2023), M.P., Jorge Iván Duque Gutiérrez; y ii) auto del 18 de octubre de 2023, expediente 25000 23 42 000 2022 00276 01 (6233-2022), M.P., Rafael Francisco Suárez Vargas. [Negrilla original del texto] 14 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta sentencia del 12 de febrero de 2015.22 Particularmente, en el fallo del 31 de octubre de 2013, proferido dentro del expediente 25000 23 25 000 2010 00515 01 (1051-13), la Subsección B concluyó que la entidad demandada liquidó el tiempo de trabajo suplementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, es decir, «[…] el trabajo habitual de domingos y festivos diurno con el 100% y la remuneración ordinaria, para un total de 200%; el recargo ordinario nocturno con el 35%; y el recargo festivo nocturno con el 235%».

En tales condiciones, la forma correcta de entender las expresiones «200%» y «235%», relacionadas con la remuneración del trabajo en dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, respectivamente, es aquella según la cual a) el 200 % está integrado por el 100 % de la asignación básica más otro 100 % del recargo que prevé el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, con lo cual se completa «el doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado»; y b) el 235 %, por el 100 % de la asignación básica, el 100 % del recargo dominical o festivo y el 35 % del recargo por trabajo nocturno, conforme al artículo 34 ibidem.

En conclusión, no se trata de sendos recargos del 200 % y 235 % como pagos adicionales a la asignación básica, pues esta se encuentra incluida en tales porcentajes, en la forma explicada. 3. Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que los reparos planteados por la parte recurrente no desvirtúan la liquidación efectuada en el auto apelado, razón por la cual este se confirmará […]”. [Negrilla y cursiva original del texto, y subrayado fuera del texto]. 36.

En el auto de 23 de mayo de 2024 se señaló: “[…] Ahora bien, la Sala estima que no es procedente aclarar ni adicionar la referida providencia del 9 de noviembre de 2023, puesto que los reparos propuestos por el apoderado del accionante no apuntan a evidenciar conceptos o frases que generen duda o situaciones que hubieran dejado de resolverse.

Por el contrario, los planteamientos de la parte demandante van encaminados a rebatir el análisis que realizó esta corporación frente a los porcentajes con los cuales se calcularon los recargos por el trabajo en días dominicales y festivos, diurnos y nocturnos. De acuerdo con lo anterior, la Sala negará la solicitud presentada por la parte actora, en tanto no están acreditadas las exigencias que establecen los 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, i) Subsección A, sentencia del 17 de abril de 2008, expediente 66001 23 31 000 2003 00041 01 (1022-06), M.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la cual se indicó que «cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado»; ii) sentencia de Sección del 2 de abril de 2009, expediente 66001 23 31 000 2003 00039 01 (9258-05), M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila, en la que se definió que «cuando la norma define que el trabajo realizado en días domingos y festivos se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, se debe entender que se remunera con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado»; y iii) Subsección B, sentencia del 31 de octubre de 2013, expediente 25000 23 25 000 2010 00515 01 (1051-13), M.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez, en la cual se señaló que «[e]n tales casos el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado». [Negrilla original del texto] 15 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta artículos 285 y 287 del Código General del Proceso, para la aclaración y adición de las providencias judiciales […]”. 37.

Las transcripciones anteriores permiten evidenciar que el debate planteado en esta sede constitucional fue analizado por la jurisdicción contenciosa administrativa y no se observa que las decisiones proferidas hubiesen sido arbitrarias o, se hubiesen desconocido los derechos fundamentales de la parte accionante en el trámite del proceso ejecutivo. 38.

De hecho, se observa que el juez al analizar si procedía librar mandamiento de pago consideró que “[…] en las sentencias del 9 de noviembre de 2015 y 16 de marzo de 2017 no se ordenó reconocer a favor del señor Jackson Emilio Lesmes Mendieta recargos dominicales y festivos, diurnos y nocturnos, en cuantías equivalentes a 200 % y 235 %, respectivamente […]”, que por el contrario el título ejecutivo lo que determinó fue que los recargos se calcularan de acuerdo con los porcentajes establecidos en el Decreto núm. 1042 de 1978. 39.

Frente al auto de 9 de noviembre de 2023 se determinó, con base en los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso, que no se cumplían los requisitos para estudiar la solicitud, porque lo que estaba buscando el accionante era “[…] rebatir el análisis que realizó esta corporación frente a los porcentajes con los cuales se calcularon los recargos por el trabajo en días dominicales y festivos, diurnos y nocturnos […]”. 40.

En este punto, vale la pena señalar que de conformidad con los principios de libre valoración de la prueba, autonomía e independencia judicial (artículos 228 y 230 de la Constitución Política), los jueces gozan de amplias facultades para valorar las pruebas dentro del proceso. En ese sentido, es al juez natural de la causa a quien le corresponde determinar el valor de cada medio de prueba, bajo las reglas de la sana crítica. 41.

En tal virtud, vale la pena señalar que la acción de “[…] tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado […]”23. 42. Significa lo expuesto, en palabras de la Corte Constitucional, que este “[…] mecanismo de amparo constitucional […]” no puede ser “[…] utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial […]”; ya que en “[…] el marco de cada proceso, las partes cuentan con los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios dispuestos por el legislador para combatir las decisiones de los jueces que estimen arbitrarias o incompatibles con 23 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo; 16 de junio de 2022. 16 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04832-00 Accionante: Jackson Emilio Lesmes Mendieta sus derechos […]”24. En esa medida, “[…] [s]i luego de agotar dichos recursos persiste una clara arbitrariedad judicial, solo en ese caso se encuentra habilitada la tutela contra providencias judiciales […]”25. 43.

Con fundamento en lo anterior, esta Sección declarará la improcedencia de la solicitud de amparo al no cumplir el requisito general de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la presente acción de tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de no ser impugnada la presente providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 24 Ibid. 25 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU- 026 de 2021, Exp. No. 7.826.947, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; 5 de febrero de 2021.