Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) Demandante: Jorge Luis Arzuaga Cadena Demandada: Fiscalía General de la Nación (FGN) Temas: Supresión de un empleo de carrera ocupado por un servidor nombrado en provisionalidad.
Reestructuración funcional de la entidad en virtud del cumplimiento del Acuerdo Final para la Implementación de una Paz Estable y Duradera. No se configura un fuero de salud al no haberse demostrado lo propio. Los hechos posteriores a la expedición del acto no generan causales de nulidad. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual negó las pretensiones.
ANTECEDENTES El señor Jorge Luis Arzuaga Cadena instauró demanda1 en contra de la Fiscalía General de la Nación en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resoluciones 2358 del 29 de junio de 2017 y 2386 del 30 de junio del mismo año, por medio de las cuales la entidad demandada distribuyó al interior de la institución los empleos que no fueron suprimidos en virtud de la expedición del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, toda vez que no incluyó para tal efecto al accionante; y ii) Oficio 202 del 30 de junio de 2017 con el que la Fiscalía General de la Nación hizo efectivo el 1 Folios 1 a 14.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) retiro del servicio del reclamante, quien se desempeñaba en provisionalidad en el cargo de profesional experto de la planta de personal de dicho organismo. Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reintegrar al demandante en el cargo que ejercía al momento de su separación, sin que se predique la existencia de solución de continuidad en el vínculo legal y reglamentario.
Que reconozcan y paguen de manera indexada los salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 1.° de julio de 2017 cuando fue retirado del servicio, y que el período comprendido entre esa fecha y aquella en que se materialice la condena, sea tenido en cuenta para reliquidar tales emolumentos junto con los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y Salud.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el actor fue nombrado en virtud de la Resolución 503 del 2 de abril de 2014 en un cargo de libre nombramiento y remoción en calidad de subdirector seccional de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de la Dirección Seccional de Putumayo.
Que, en virtud de la Resolución 103 del 25 de enero de 2016 fue trasladado en la misma plaza a la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de la Dirección Seccional de Santander. Que, tomó posesión en provisionalidad en la misma entidad del empleo denominado profesional experto de la Subdirección de Bienes según la Resolución 2554 del 21 de julio de 2016, posición que finalmente fue reubicada en la Dirección Jurídica.
Que el Gobierno Nacional a través del Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 modificó parcialmente la estructura y planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación. En virtud de esta norma, se suprimieron 91 empleos de profesional experto de la planta global del área administrativa de la institución, pero a la vez, creó 5 de estas mismas plazas que conservaron las responsabilidades y labores que desde antes tenían determinadas.
Que la entidad emitió el Oficio 202 del 30 de junio de 2017 con el que le informó al demandante la supresión del cargo que ocupaba en provisionalidad con motivo de la expedición del Decreto Ley 898 de 2017. Que, el 5 de julio de 2017, el accionante radicó ante la FGN una petición tendiente a obtener la revocatoria del acto precitado al asegurar que padece una enfermedad crónica irreversible desde hace varios años, la cual lo obliga a contar con el servicio Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) de salud de manera permanente, situación que no le había informado a su empleador en atención al derecho a la intimidad y la protección de datos personales.
Que la demandada por medio de la Comunicación 20173000026011 del 11 de septiembre de 2017 informó que no se había adelantado ningún estudio para fijar los criterios tendientes a determinar cuáles funcionarios serían retirados del servicio o incorporados en virtud del proceso de supresión de empleos al interior de la entidad. Sin embargo, también se indicó que 79 servidores que ocupaban la posición de profesional experto dentro del período comprendido entre 1995 y 2017, permanecieron adscritos a la planta de personal del organismo a pesar de la aludida reestructuración. Que con anterioridad al aludido proceso de reestructuración, en la Dirección Jurídica de la FGN estaban asignados 5 profesionales expertos dentro de los cuales se encontraba el libelista, pero solo fue suprimida su plaza como lo mencionó la propia entidad mediante el Oficio 204173000022591 del 17 de agosto de 2017.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con los actos administrativos demandados se transgredieron los artículos: 125, 130 y 253 de la Constitución Política; así como las Leyes 909 de 2004, 20 de 2014, y Decretos Leyes 016 de 2014 y 898 de 2017. Que el Decreto Ley 18 de 2014, por el cual se modificó la planta de empleos de la FGN, creó en la planta global área administrativa 165 empleos de profesional experto.
Que, de estos, el Decreto Ley 898 de 2017 suprimió 91 cargos y creó 5, es decir, en la actual planta existen 79 empleos con las mismas funciones, requisitos y asignación básica de los empleos suprimidos, dentro de los cuales debió ser incorporado el actor. Que la decisión de desvincular al demandante fue arbitraria y no atendió a ningún criterio objetivo previamente definido por la entidad, toda vez que no elaboró un estudio técnico en el que se hubiese tenido en cuenta su antigüedad y experiencia específica en el cargo, como tampoco su amplia formación e idoneidad y los resultados satisfactorios durante el tiempo de vinculación a la entidad.
Que, adicionalmente, la FGN desconoció su obligación de analizar los casos de personas que se encontraban en situaciones de estabilidad laboral reforzada y, en el caso del señor Arzuaga Cadena, pese a que este informó de su situación médica a efectos que se revisara la decisión de supresión del cargo o se procediera a efectuar nuevo nombramiento como medida de protección de sus derechos fundamentales, se omitió cualquier análisis y gestión, lo que implica una falsa Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) motivación y desviación de poder de la que adolecen los actos administrativos reprochados.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 9 de febrero de 2018 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la FGN, quien manifestó3 que, las Resoluciones 2358 y 2386 de 2017 son actos administrativos de ejecución del Decreto Ley 898 de 2017, razón por la cual aquellos actos no crearon, modificaron ni extinguieron la situación jurídica del accionante, sino que solo concretaron la decisión de un acto general.
Que, en todo caso, lo cierto es que la autoridad demandada actuó en cumplimiento de un deber legal, lo que hace que sus manifestaciones también se ajusten al marco jurídico aplicable. Propuso como excepciones las que denominó: (i) inepta demanda por demandarse un acto administrativo no sujeto a control judicial, (ii) cumplimiento de un deber legal, y (iii) genérica.
El 5 de febrero de 20194 se celebró audiencia inicial en la que se señaló que la excepción de inepta demanda no prosperaba, se fijó el litigio, se indicó que no había ánimo conciliatorio, se decretaron las pruebas solicitadas, y, al prescindir de la audiencia de juzgamiento, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que conceptuara si a bien lo consideraba.
SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 13 de febrero de 2020 negó las pretensiones, expresando que el Decreto 898 de 2017, el cual fue expedido con anterioridad a la Resolución 02358 del mismo año, tuvo una revisión constitucional en virtud de la cual se demostró que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación buscaban reforzar válidamente el área misional de la entidad.
Que la autoridad demandada sustentó la premura y necesidad en fortalecer el aparato investigativo estatal mediante la implementación del Acuerdo Final de Paz, para lo cual se refirió, entre otras circunstancias, al aumento significativo de la criminalidad en regiones donde había hecho presencia la guerrilla de las FARC. Que para la FGN, tal circunstancia demandó la necesidad de transformar el ente acusador con el respectivo aumento de su presencia en los territorios y a través del 2 Folio 64. 3 Folios 73 a 91. 4 Folios 116 a 117. 5 Folios 132 a 138.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) fortalecimiento de temas como la criminalidad organizada, las finanzas criminales y la seguridad ciudadana. Que tales hechos fueron los que conllevaron la toma de medidas urgentes relacionadas con la reforma orgánica y de personal de la institución. Que, debido a que la decisión de eliminar la plaza ocupada por el reclamante fue precedida de un estudio que comprobó las finalidades legales de reducir la nómina y reagrupar dependencias, no se advierte que se configuren las causales de falsa motivación y de desviación de poder invocados por la parte activa.
Que, si bien el demandante en los alegatos de conclusión refirió que la demandada no evaluó ni aceptó «su situación personal de salud como persona que padece una enfermedad crónica irreversible de especial protección por parte del estado», lo cierto es que tal situación no fue expuesta oportunamente en la demanda, por lo que a la entidad no se le permitió esgrimir sus argumentos de defensa al respecto, al punto de que cualquier pronunciamiento sobre el tema vulneraría los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la entidad.
RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante interpuso recurso de apelación afirmando que, el estudio de exequibilidad realizado por la Corte Constitucional sobre el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017, fue realizado frente al deber ser, es decir, en cuanto a los requisitos de forma de la norma, por lo que no estudió casos particulares y menos aún el de la supresión del empleo de profesional experto que desempeñaba el reclamante.
Que se equivocó el juez de primera instancia al presumir que la decisión de retiro del señor Arzuaga Cadena se encuentra investida de legalidad por el solo hecho que el Decreto Ley 898 de 2017 ya fue objeto de revisión constitucional, en el entendido de que supuestamente se demostró que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la FGN buscaban reforzar el área misional, pues lo cierto es que dejó de lado todos los fundamentos de hecho expuestos en la demanda y en los alegatos de conclusión, además de omitir realizar un análisis y valoración frente al estudio técnico que según la entidad fue el soporte para la eliminación de ciertos cargos de la planta de personal.
Que todo lo planteado por la entidad demandada en la contestación de la demanda, los documentos aportados y los alegatos de conclusión, no evidencia las razones por las cuales aquella autoridad decidió incorporar a unos servidores que se encontraban en provisionalidad a excepción del demandante, así como tampoco los 6 Folios 146 a 153.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) motivos que la llevaron a dejar por fuera de la planta a otros que acreditaban su misma condición, o inclusive mayor tiempo de vinculación. Que en el presente caso se echa de menos un estudio comparativo particular que clarifique los criterios objetivos que tuvo en cuenta la parte pasiva para elegir a unos funcionarios provisionales sobre otros a quienes decidió retirar.
Que no se allegó ningún estudio de las hojas de vida que valorara la conclusión plasmada en el acto demandado y que demostrara que al actor no se le asistía el derecho a ser incorporado o nombrado nuevamente, es decir, la justificación de la defensa institucional se concretó en una simple afirmación sin respaldo probatorio, lo que implica la prosperidad de la causal de desviación o abuso de poder.
Que, frente al argumento de la sentencia de primera instancia relacionado con la improcedencia de tener en cuenta el estado de salud del señor Arzuaga Cadena en la medida en que tal hecho no había sido esbozado en la demanda y que por lo tanto se le impidió a la accionada plantear sus argumentos al respecto, debe tenerse en cuenta que dicha situación era de pleno conocimiento por parte de la FGN, ya que el demandante mediante petición radicada el 5 de julio de 2017 informó de su situación especial, tanto así que solicitó la revocatoria de la decisión de supresión del cargo y la correspondiente reincorporación. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 28 de octubre de 20207 se admitió el recurso de apelación. El 22 de febrero de 20218 se prescindió de la celebración de la audiencia de juzgamiento, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar.
La parte demandada9 presentó alegaciones asegurando que se encontró probado el hecho de que la entidad si contó con criterios de selección con el fin de determinar los cargos que serían suprimidos, al punto de que se llegó a la conclusión de que el accionante no contaba con derechos de carrera debido a que su nombramiento era en provisionalidad, tampoco era padre cabeza de hogar en términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, no se encontraba en condición de discapacidad, ni mucho menos se encontraba dentro de la figura del retén social.
La parte demandante10 reiteró los argumentos expuestos en su recurso de apelación. Ministerio Público se abstuvo de intervenir en esta etapa. 7 Ver índice 3 de SAMAI. 8 Ver índice 8 de SAMAI. 9 Ver índice 12 de SAMAI. 10 Ver índice 13 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si el demandante tiene derecho a ser reintegrado a un cargo igual o superior al que desempeñaba en provisionalidad al interior de la Fiscalía General de la Nación como profesional experto de la Dirección Jurídica, analizando para el efecto si, el acto demandado está viciado de nulidad por falsa motivación y desviación de poder al supuestamente no haberse valorado su situación particular en términos de perfil profesional y condición de salud.
Marco normativo y jurisprudencial Sobre el régimen de las plantas de personal y las reestructuraciones funcionales de las entidades del Estado (en particular, de la FGN) El artículo 125 de la Constitución Política11 estableció una cláusula general acerca del sistema de carrera administrativa, entendido como la base de la estructura organizacional del Estado sustentada en el mérito y en la legalidad como principios fundamentales.
Para el caso de la Fiscalía General de la Nación, esta norma superior en su artículo 25312 estableció que sería la ley la que determinaría su estructura y funcionamiento, lo cual fue ratificado en el artículo 159 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (Ley 270 de 1996).13 11 «ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. […]». 12 «ARTÍCULO 253. La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia.». 13 «[…]
ARTÍCULO 159. REGIMEN DE CARRERA DE FISCALIA. La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman.
Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley. Con el objeto de homologar los cargos de la Fiscalía con los restantes de la Rama Judicial, aquélla observará la nomenclatura y grados previstos para éstos. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) Ahora bien, antes de la expedición de dicho régimen especial de la FGN, debe tenerse en cuenta que la norma aplicable en materia organizacional era la Ley 909 de 2004,14 especialmente en sus artículos 41, 44 y 46.
Al margen de lo anterior, en virtud del artículo 253 constitucional se expidió la Ley 1654 de 2013 «Por la cual se otorgan facultades extraordinarias pro tempore al Presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y expedir su Régimen de Carrera y situaciones administrativas», y con base en este, se expidió el Decreto Ley 20 de 2014 «Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas».
En esta norma se contempló que los empleos al interior de dicha institución serían de carrera y de libre nombramiento y remoción.15 Igualmente, se diferenció que tales cargos serían ocupados mediante diferentes clases de vinculaciones según el artículo 11, dentro de los cuales se encuentra la modalidad de provisionalidad (situación del demandante en este caso), en la cual el servidor no ostentará derechos de carrera ni podrá ser considerado como tal, pero, aun así, se entenderá que ocupa una plaza de carrera de manera temporal mientras esta se cubre con un nombramiento en propiedad.
Aclarado lo anterior, se observa que esta norma en su artículo 96 consagró la supresión del empleo como una causal válida de retiro del servicio para los servidores de la FGN (cualquiera que sea su clasificación y tipo de nombramiento), lo cual se ajusta al diseño del régimen general, en el entendido de que no es posible mantener de manera indefinida un esquema institucional, en los eventos en los que se hagan necesarias una serie de transformaciones organizacionales a fin de asegurar el avance y modernización del servicio público oficial.
Acerca de los efectos de estos procesos de reestructuración, el artículo 87 del Decreto 1227 de 200516 consagró lo pertinente de manera general; pero, en el caso particular de la entidad demandada, el artículo 10317 del mencionado Decreto Ley 20 de 2014 fue el que singularizó la situación. 14 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. 15 «ARTÍCULO 5°.
Clasificación de los empleos. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones […]» 16 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998».
Actualmente compilado en el Decreto Reglamentario Único del Sector Función Pública 1083 de 2015. 17 «ARTÍCULO 103. Supresión del empleo. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) Incluso, sobre el punto, el Consejo de Estado18 ha planteado que, al margen de que deben respetarse las garantías de los funcionarios con derechos de carrera, estas no pueden generar una petrificación de las entidades públicas, pues dichos servidores tendrán las alternativas desarrolladas en la normativa precitada, bien sea por su vinculación permanente y en propiedad, o porque se encuentren en condiciones de vulnerabilidad que ameriten la constitución de fueros de estabilidad laboral reforzada, en los que deberá analizarse además su mejor derecho para permanecer en servicio activo.
Frente a la reorganización de la FGN debido a la implementación del Acuerdo Final de Paz El acuerdo firmado el 12 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y la entonces guerrilla de las FARC-EP consagró una serie de objetivos para diferentes entidades del Estado, los cuales implicaron cambios estructurales en su interior, ello con el ánimo de alcanzar los propósitos fijados para consolidar una paz estable y duradera.
En lo que respecta a la FGN, se acordó que se debería implementar una Unidad Especial de Investigación para desmantelar organizaciones criminales.19 Para dar cumplimiento a lo anterior, el legislador profirió el Acto Legislativo 01 de 2016 «Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera», el cual en su artículo 2.° le confirió Cuando la incorporación se realice en un empleo igual, no podrán exigirse requisitos distintos de los acreditados por los empleados de carrera al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Inscripción de Carrera.
Una vez efectuada la incorporación, será actualizada la inscripción en el Registro y el servidor continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará a partir de la fecha de posesión como servidor público de la Fiscalía General de la Nación o de sus entidades adscritas. […]
PARÁGRAFO 2. No se considera que hubo supresión efectiva del empleo si como producto de la modificación de la planta, los cargos de carrera de la nueva planta son iguales, equivalentes o se distinguen, respecto de los que conformaban la planta anterior, solamente por su denominación o nivel. En este evento, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados directamente en la situación en que se encontraban, no se les exigirán requisitos superiores para su desempeño y se actualizará su inscripción en el escalafón de la carrera.
El Gobierno Nacional reglamentará el alcance del empleo equivalente para efectos de la incorporación de los empleados de carrera administrativa cuando su empleo se suprima como consecuencia de un proceso de reestructuración, o modificación de la planta de empleos. […]». 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de junio de 2021 (2855-2019), y Subsección A. Sentencia del 23 de septiembre de 2021 (4801-2019). 19 Dicho acuerdo previó expresamente lo siguiente: «[…] implementar la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo. […]».
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) facultades al presidente de la República a fin de materializar la normativa que regularía estos cambios estructurales derivados de la terminación del conflicto.20 En desarrollo de esa norma, el Ejecutivo expidió el Decreto Ley 898 del 29 de mayo de 2017 que creó la Unidad Especial de Investigación al interior de la entidad demandada, con la que se modificó la estructura de su planta de personal, suprimiendo y creando para el efecto, entre otras, las siguientes plazas: «ARTÍCULO 59.
Supresión de empleos. Suprimir de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación los siguientes cargos: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 91 PROFESIONAL EXPERTO […]
ARTÍCULO 61. Creación de cargos para la Unidad Especial de Investigación. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 5 PROFESIONAL EXPERTO PARÁGRAFO. Los empleos creados en el presente artículo, son de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la Unidad Especial de Investigación y, en consecuencia, en estos cargos no procederá la incorporación de servidores cuyos empleos sean efectivamente suprimidos en el presente Decreto Ley. […]».
(Líneas de la Sala). Por su parte, los artículos 62 a 6421 contemplaron las reglas sobre la continuidad del servicio, la estructuración de la planta global y flexible de la FGN, así como la 20 «ARTÍCULO 2o. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz.
Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facultase al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición.». 21 «ARTÍCULO 62.
Continuidad en el servicio. Los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual están nombrados y devengando la remuneración asignada a éstos, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, según el caso. La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión, se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) forma en que se harían las incorporaciones y movimientos al interior de la entidad con motivo del proceso de reorganización institucional. Como se aprecia, esta normativa estableció que la planta de personal de la entidad sería global y flexible, por lo que el fiscal general de la Nación estaría habilitado para reubicar los cargos suprimidos y creados en función de las necesidades del servicio, pero en todo caso, garantizando los beneficios propios de los funcionarios con derechos de carrera, tal como el marco jurídico tanto general como especial lo han estipulado.
Seguidamente, en aplicación del artículo transitorio de la Constitución Política añadido por el Acto Legislativo 01 de 2016, la Corte Constitucional mediante la sentencia C-013 del 14 de marzo de 2018 se pronunció sobre la exequibilidad del mencionado Decreto Ley 898 de 2017, precisando que este precepto se ajustaba a la norma superior, pero condicionando lo propio sobre el artículo 62 a que los derechos laborales de los servidores retirados de la institución por supresión del cargo debían prevalecer en el caso de aquellos sujetos a los presupuestos del retén social.22 Resolución del caso concreto Inicialmente, el actor sostuvo en su apelación que, con la supresión del cargo de profesional experto que ocupaba en provisionalidad al interior de la FGN, y su consecuente desvinculación, se corrobora que en el estudio técnico que avaló dicha decisión se desconoció la amplia trayectoria y experiencia acumulada por él, pues ARTÍCULO 63.
Planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación. La planta de cargos adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible y, por lo tanto, el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad.
ARTÍCULO 64. Incorporaciones y movimientos de personal. Las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora. Cuando haya lugar a la actualización en el Registro Único de Carrera, la misma se efectuará de oficio por la Subdirección de la Comisión de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación o quien haga sus veces.
A los servidores que se les suprima el empleo de Asistente de Fiscal I y sean nombrados en cargos de Técnico II, no se les exigirán requisitos adicionales a los acreditados al momento de su posesión y devengarán la remuneración que se establezca para el empleo en el cual sean nombrados.». 22 Al respecto la Corte indicó: «[…] El retén social, como garantía de estabilidad laboral de los trabajadores vinculados a una planta de personal que es objeto de reestructuración, ha tenido aplicación en diversos escenarios institucionales, entre los que se cuenta la Fiscalía General de la Nación, como se deriva de lo resuelto en la Sentencia SU-446 de 2011, que amparó los derechos de trabajadores que ocupaban cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles.
En aquella ocasión la Corte precisó, que la Fiscalía, a pesar de la discrecionalidad de la que gozaba, “sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes (…) les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad”. […]».
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) se prefirió mantener a otros servidores en la misma plaza a pesar de tener perfiles profesionales con menos tiempo de labor acumulado. Además, aseguró que no se valoró el hecho de que, en ejercicio de aquella plaza tuvo una situación de salud relacionada con una enfermedad catastrófica irreversible de la cual manifestó que, si bien no le comunicó a su empleador con anterioridad a la supresión, sí lo hizo mediante una solicitud de revocatoria contra el acto que suprimió su posición,23 misma que fue negada.
Pues bien, esta argumentación, según la demanda, estaba atada a las causales de nulidad por falsa motivación y desviación de poder. Al respecto, frente al primer reproche la Sala estima que, el sustento de hecho y de derecho de tales manifestaciones administrativas fue la aplicación del Decreto Ley 898 de 2017, esto con sujeción al resultado del análisis realizado para determinar cuál sería la reorganización más adecuada de la FGN, en clara aplicación de los artículos 96 del Decreto 1227 de 200524 y 94 de la Ley 270 de 1996.25 Por tal motivo, no es cierto que el acto de distribución de personal (Resolución 2358 del 29 de junio de 2017)26 y la comunicación de la supresión del cargo del accionante (Oficio 202 del 30 de junio de 2017)27 tuvieran que haberse fundamentado en un examen de verificación y comparación de sus cualidades, capacidades, logros o experiencia respecto de las de los demás funcionarios, a fin de determinar quiénes seguirían vinculados.28 De hecho, por mandato constitucional a través del Acto Legislativo 01 de 2016, y en acatamiento del Decreto Ley 898 de 2017 (que además tuvo respaldo de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional a través de la sentencia C-013 de 2018), es que se adoptaron las decisiones acusadas en esta causa judicial.
Por consiguiente, no es cierto que se profirieron con falsa motivación, es decir, apartándose de la realidad de la situación jurídica creada en virtud de la reorganización de la FGN, pues ciertamente dicha autoridad acató las normas que les eran aplicables, y, en todo caso, los hechos que constituyeron el sustento de sus pronunciamientos fueron los definidos técnicamente para reestructurar la entidad, sin que resultara necesario hacer alusión a las condiciones particulares de cada 23 Folios 48 a 55. 24 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998.». 25 Estatutaria de Administración de Justicia. 26 Ver archivo en CD que reposa en uno de los traslados. 27 Folio 47. 28 Este planteamiento ha sido precisado por esta Subsección en sentencias del 18 de agosto de 2022 en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2017-06166-01 (3006-2020), y del 25 de agosto de 2022, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2017-05270-01 (1723-2020).
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) empleado respecto de su hoja de vida en orden de determinar una supuesta superioridad entre estos. Además, debe tenerse en cuenta que, la terminación del vínculo legal y reglamentario de un funcionario en provisionalidad como lo fue el reclamante,29 derivada de un proceso como el que sufrió la parte demandada, es una potestad del nominador que se entiende discrecional, y en tal medida, genera una estabilidad laboral precaria para tal servidor, la cual solo se ve limitada por las garantías mínimas laborales de orden constitucional que prevalecen sobre el mentado criterio.
Es por eso que, tales limitantes se establecen bajo los siguientes supuestos: (i) que el empleado tenga derechos de carrera, (ii) que sea titular de las prerrogativas propias del retén social, y (iii) que a la administración le está prohibido transgredir situaciones jurídicas mediante decisiones arbitrarias que únicamente busquen beneficiar intereses particulares del funcionario nominador en detrimento de los fines generales del Estado, todo en franca afectación de la calidad del servicio, o lo que es lo mismo, con desviación de poder.
Precisamente, sobre este último concepto que el demandante también alega como causal de ilegalidad de los actos demandados, se recuerda que, tal como lo ha expresado esta Subsección, dicha figura se consolida en los casos en que se advierta que la entidad pública de manera intencional o dolosa prefiere los intereses particulares de determinadas personas sobre el bien común de la adecuada prestación del servicio, al punto de que se deteriora la calidad de la función administrativa prestada por la autoridad.30 Un vicio de poder como el alegado por el apelante, debe estar suficientemente demostrado con el fin de conducir al juez a la convicción de que la entidad pública actuó bajo su propia voluntariedad o intencionalidad apartada de los fines constitucional o legalmente previstos, lo cual, si bien es complejo corroborarlo, no acaba con la carga que tiene el demandante para acreditar tales supuestos de hecho, según lo ha planteado esta corporación.31 El recurrente afirmó que el actuar doloso de la entidad demandada al excluirlo del listado de funcionarios a distribuir en la nueva planta de personal de la FGN, se 29 Ver Resolución 0-2554 del 21 de julio de 2016 por medio de la cual se nombró en provisionalidad al actor en el cargo aludido (folios 23 a 24), y la respectiva acta de posesión 001007 del 25 de julio de 2016 (folio 26). 30 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2009.
Radicado: 27001-23-31-000-2003-00471- 02 (1385-2009). Al respecto se indicó: «[…] La desviación de poder ha sido comprendida por la jurisprudencia de esta Corporación como el vicio que afecta la finalidad del acto administrativo, bajo el entendido de que el propósito que el acto persigue configura un requisito que hace a su legalidad y que debe hallarse en el marco de la función administrativa y del ordenamiento jurídico; y por tanto, se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse. […]».
(Negrita fuera del texto original). 31 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 23 de febrero de 2011. Exped: 17001233100020030141202 (0734-10). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) observa por el hecho de que su perfil ocupacional era de tan altos reconocimientos y calidad, que incluso era superior al de otras personas que entraron a ocupar plazas de profesional experto luego de la reestructuración institucional.
A pesar de dicha afirmación, el actor no aportó un solo medio que respaldara probatoriamente este planteamiento. Aun así, lo cierto es que la verificación de tiempo de experiencia laboral, la información académica, los cursos realizados y las novedades en la planta de personal del ente acusador, para nada indica que un servidor es mejor que otro, o que alguno tiene más méritos para incorporarse a la entidad tras una reorganización como la derivada de la implementación del Acuerdo Final de Paz.
Por tanto, este criterio formulado por el accionante no demuestra que la finalidad de los actos demandados fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia, o que la intención de no incluirla en el listado de funcionarios incorporados a la planta de personal reestructurada de la FGN, buscaba satisfacer intereses particulares en lugar de los generales de la función administrativa de política criminal y acusación penal.
Para la Sala resulta evidente que se configura un incumplimiento frente a la carga probatoria del apelante en lo que respecta a la demostración de los supuestos de hecho y jurídicos que alega para el reclamo de su derecho, tal como lo prevé el artículo 167 del CGP. El otro punto de discusión en esta instancia es el de la supuesta nulidad de los actos reprochados en atención a que la motivación fundada en el estudio técnico no valoró que el reclamante padecía una enfermedad crónica irreversible que debía garantizarle su permanencia en la institución por ser un factor determinante de protección ante situaciones relativas a las reestructuraciones organizacionales.
Para la Sala, el primer punto relevante que permite descartar el supuesto alegado es que el demandante no acreditó por ningún medio probatorio su mencionada condición precaria de salud, lo cual, si consideraba que debía ser de conocimiento reservado por protección del derecho a la intimidad, debió indicarlo así, a fin de que a lo largo del proceso se le diera el correspondiente trámite de anonimización y protección de su información, pero, en todo caso, allegando las pruebas necesarias para poder tener probado ese hecho.
Incluso, es destacable en el presente litigio que, a lo largo de la demanda el actor nunca formuló como argumento expreso de nulidad contra los actos reprochados el que hubiese sido beneficiario de una garantía constitucional de permanencia en razón de una patología incurable y en tratamiento. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) Esto se asegura en la medida en que solo hasta la presentación de sus alegatos de conclusión de segunda instancia hace énfasis en tal supuesto, sin ningún desarrollo argumentativo desde el inicio de la actuación que le hubiese permitido a la entidad demandada defenderse de este punto.
Ahora, en lo que respecta a la posibilidad de estructurar un fuero de salud en materia laboral la Corte Constitucional en la sentencia T-020 de 2021 recordó que, para el efecto se exige el cumplimiento de ciertos supuestos esenciales como los siguientes: «[…] En concreto, el juez constitucional debe verificar: (i) que la condición de salud del trabajador le impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus funciones;
(ii) que dicha circunstancia sea conocida por el empleador con anterioridad al despido; y, (iii) que no exista una causal objetiva que fundamente la desvinculación. […]»32. (Negrita fuera de texto). Con fundamento en lo expuesto, el actor tenía la carga probatoria de demostrar cuál era o es la enfermedad que padece, así como cuál es el tratamiento al que se encuentra sometido y cómo son las indicaciones médicas que corroboraban la imposibilidad o dificultad de este para haber continuado en el ejercicio sustancial de sus funciones como profesional experto de la FGN en la época de los hechos (esto es, para el 30 de junio de 2017).
Por tal motivo, la Subsección destaca que sí era indispensable que se acreditara por parte del recurrente la comunicación previa de su situación de salud al empleador, esto es, antes de que se hubiesen expedido los actos administrativos que concretaron su desvinculación del servicio, pues la falta de conocimiento de la entidad demandada respecto de aquella circunstancia le impedía en su momento tener en cuenta dicho aspecto para motivar la decisión con base en todos los supuestos que rodeaban la situación a extinguir.
Se recuerda que, como la presunción de legalidad que cobija a las decisiones de la administración opera desde que entran al tránsito jurídico, resulta evidente que los hipotéticos vicios anulatorios que se lleguen a alegar contra estas en vía judicial (previstos como causales en el artículo 137 del CPACA), necesariamente tendrán que haberse configurado desde el mismo momento de su creación, pues estos atacan elementos inherentes a la esencia del acto que hacen parte de su estructuración formal.
Por esta razón, todo hecho que no haya sido puesto en conocimiento de la autoridad por parte del administrado antes de emitir su manifestación de voluntad, o, cualquier irregularidad que se genere con posterioridad a la expedición del acto, por ningún motivo podrá acarrear su nulidad. 32 Ver sentencias T-215 de 2014, T-188 de 2017 y T-386 de 2020.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) Precisado lo anterior, lo único que se observa comprobado en la presente causa judicial, es que el demandante presentó una petición de revocatoria ante la entidad demandada el 5 de julio de 2017 con el fin de impedir la ejecución de la supresión decretada, mas no de desvirtuar la legalidad de los actos reprochados, ya que esto sería improcedente bajo el entendido de que en dicho escrito el reclamante simplemente hizo mención a una enfermedad crónica que asegura padecer, pero cuyo conocimiento solo fue posterior a la entrada en vigencia de aquellas decisiones.
Ahora, a pesar de que el señor Jorge Luis Arzuaga sostiene que no había informado a la FGN previamente de su patología, y que tampoco aportó evidencia al respecto a lo largo del proceso porque quería garantizar su derecho a la intimidad, privacidad y reserva médica, lo cierto es que dicho planteamiento no es pertinente ni suficiente para evitar el requisito de comunicación de la situación al empleador, a fin de consolidar el fuero de estabilidad laboral de salud o por discapacidad.
Ello en la medida en que, si bien la historia clínica de un paciente efectivamente es privada y constituye datos sensibles, también debe tenerse en cuenta que en razón del derecho fundamental del habeas data, dicha información sí puede ser conocida y tratada por autoridades como lo era la entidad demandada, y en este caso, igualmente por los jueces de la República, solo que bajo un esquema de protección superior y de reserva estricta que de manera obligatoria se habría garantizado de acuerdo con los preceptos de la Ley 1581 de 2012 si tan solo hubiese aportado la documentación indispensable para probar este hecho.
Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada. Condena en costas de segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202133 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en 33 ARTÍCULO 47.
Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-05915-01 (2791-2020) nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia a la parte apelante.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente