www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., siete (7) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández Demandado: Procuraduría General de la Nación Tema: Sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general.
Servidor público de elección popular. Decisión: Confirmar sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA DE REMPLAZO 1. En cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 24 de febrero de 2025, a través de la cual la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación amparó el derecho al debido proceso de la Procuraduría General de la Nación1, esta Sala de Decisión procede a dictar la sentencia de reemplazo dentro del proceso de la referencia. I.
ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda. 2. La parte demandante solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: 3. Fallo disciplinario del 19 de octubre de 2012,2 mediante el cual la Procuraduría Regional de Bolívar sancionó al señor Jaime Domingo De Ávila Fernández con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años. 4.
Fallo del 28 de octubre de 2013,3 a través del cual el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa, en sede de segunda instancia, confirmó la anterior decisión. 5. A título de restablecimiento del derecho peticionó dejar sin efectos esa sanción y, además, eliminarla de los registros respectivos. En subsidio, exigió graduar la restricción en proporción a la falta cometida de acuerdo con el principio 1 Providencia emitida dentro del expediente 11001-03-15-000-2024-04153-00 (acumulado); 11001-03-15- 000-2024-03980-00; 11001-03-15-000-2024-04285-00 y 11001-03-15-000-2024-05727-00, C.P. Dr. Alberto Montaña Plata. 2 Folios 664 a 695 del cuaderno 4. 3 Folios 831 a 849 del cuaderno 5.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de culpabilidad. Hechos que fundamentan la demanda. 6. Ante la Procuraduría General de la Nación se presentó una queja en contra del actor, por haberse posesionado como concejal del distrito de Cartagena de Indias, encontrándose inhabilitado por la sentencia penal ejecutoriada en su contra por el delito de inasistencia alimentaria. 7.
El 10 de febrero de 2012, la Procuraduría Regional de Bolívar inició la respectiva investigación. Posteriormente, en auto del 25 de mayo de ese año, esa autoridad calificó la conducta del accionante, formulando pliego de cargos en su contra. 8. En la audiencia de descargos, el demandante solicitó la práctica de pruebas para desvirtuar la imputación formulada en su contra, elementos que fueron decretados por la autoridad instructora.
Sin embargo, le fue negada la práctica e incorporación de las pruebas documentales y testimoniales estrictamente ligadas a la defensa de sus intereses. 9. El 21 de septiembre de esa anualidad, el fallador de primera instancia cerró el periodo probatorio sin haber recaudado todas las pruebas decretadas. Ante ello, el abogado del accionante solicitó la nulidad del proceso, petición que fue denegada. 10.
El 19 de octubre de 2012, esa procuraduría sancionó al señor De Ávila Fernández con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos públicos por el término de 10 años. Contra esa providencia, su representante presentó recurso de apelación, el cual fue confirmado a través del fallo del 28 de octubre de 2013, proferido por el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa. 11.
En ese proceso se probaron hechos relacionados con el comportamiento del demandante que no fueron tenidos en cuenta al valorar su responsabilidad, dentro de ellos, los siguientes: 12. Que al inscribir su candidatura ante las directivas del Partido Liberal y la Registraduría Nacional del Estado Civil, presentó los certificados de antecedentes disciplinarios, fiscales y penales en los que no se reportaron restricciones de ningún tipo. 13.
Durante el trámite sancionatorio no se demostró la existencia de alguna inhabilidad que le obstaculizara el ejercicio de cargos públicos. Fundamentos de derecho. Para el abogado defensor, las decisiones sometidas a juicio vulneraron las siguientes disposiciones: artículos 4.°, 29 y 93 de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 Constitución Política; artículos 6.°, 17, 18, 20, 21, 94, 97, 128, 129 y 139; artículo 8.° de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. 14.
Al desarrollar el concepto de violación, invocó los cargos de nulidad que se sintetizan a continuación: 15. Violación al debido proceso y al derecho a la defensa. La demandada cerró el debate probatorio disciplinario, sin escuchar los testimonios de los señores Hugo Guzmán Fonseca y Edgar Osorio Osorio, a pesar de que habían sido decretados oportunamente.
Además, se omitió emplear la potestad prevista en el artículo 139 de la Ley 734 de 2002, para obligar la comparecencia de esos declarantes. 16. Violación al principio de culpabilidad y proporcionalidad disciplinaria. Para declarar la responsabilidad disciplinaria invocando la modalidad de dolo, se debe acreditar que el sancionado quiso, inequívocamente, cometer la falta imputada.
Por el contrario, si se demuestra la ausencia de esa intencionalidad, es improcedente acudir al referenciado título de imputación. 17. Los fallos cuestionados concluyeron que la conducta reprochada fue cometida con dolo, pasando por alto todas las circunstancias que conllevaron al demandante a posesionarse como concejal distrital de Cartagena de Indias, entre ellas: a) la inexistencia de antecedentes penales al momento de inscribir su candidatura y; b) que los actos sancionatorios no valoraron lo dicho por el actor en su versión libre, referente a que la última actuación del proceso penal que conoció fue la preclusión de la investigación; lo cual fue corroborado por su abogado. 18.
Del análisis de las pruebas se puede concluir que el demandante no tuvo la intención de cometer la falta disciplinaria. Con esa omisión, la autoridad accionada no aplicó en debida manera las reglas de asignación de culpabilidad pues, aunque el ordenamiento demanda de los servidores públicos un conocimiento de las cargas que deben cumplir, lo cierto es que, en virtud del principio de dignidad humana, al momento de reprochar una falla conductual se deben establecer las condiciones del autor y los deberes de información asumidos por este. 19.
Violación al principio de proporcionalidad. La inadecuada calificación de la falta vulneró el aludido principio, pues debiendo aplicar la sanción de suspensión, multa o, en su defecto, amonestación en la hoja de vida, acudió a la destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos, restricción que no correspondía con el verdadero grado de culpabilidad.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Contestación de la demanda. 20. Dentro de la oportunidad de ley, la Procuraduría General de la Nación contestó la demanda4, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.
Con tales fines, alegó que las actuaciones surtidas al interior del trámite disciplinario respetaron la Constitución Política y la ley, máximo porque en cada etapa procesal se le garantizó al investigado el legítimo derecho a defenderse y contradecir las decisiones respectivas. 21. En línea con ello, como argumentos de defensa contra los cargos de nulidad, expuso lo siguiente: 22.
La actitud que reprochó la parte actora dista mucho de una infracción de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, pues en varias ocasiones se citaron a los testigos renuentes, por lo que en principio no podría hablarse de una vulneración a tales prerrogativas, dado que la ausencia de los declarantes no le es atribuible al operador disciplinario. 23.
La violación al principio de la culpabilidad se sustentó en una indebida valoración probatoria del abogado defensor frente al elemento subjetivo de la falta disciplinaria enrostrada, es decir, en torno a la culpabilidad del actor. 24. Manifestó que «la presunta ausencia de antecedentes que reposaba en sus certificados de Antecedentes Fiscales, Disciplinarios y Penales al momento de inscribirse como candidato al Concejo por el Distrito de Cartagena, no desvirtuaban per se la legalidad de la sentencia condenatoria que se profirió en su contra por el delito de inasistencia alimentaria; máxime cuando adujo que tuvo conocimiento de la misma días previos a su posesión y aun así procedió a continuar en el proceso». 25.
Como órgano de control tiene la obligación de reportar las novedades que alteren la situación jurídica de una persona en cuanto a la ausencia o existencia de inhabilidades e incompatibilidades para el desempeño de funciones públicas, pero esto solo se realiza si la autoridad competente informa la sanción impuesta. 26. En todo caso, eso no es justificación para desconocer la existencia de una condena en contra del demandante «porque los antecedentes disciplinarios sólo informan la situación judicial de una persona mas no se encarga de prohibir a qué cargos se puede acceder, esto último lo consagra es el legislador». 27.
En el curso procesal se demostró que el accionante fue destinatario de una sentencia condenatoria a título de dolo por el delito de inasistencia alimentaria, providencia que a la fecha de posesión en el aludido cargo se encontraba debidamente ejecutoriada. Por tanto, estuvo bien determinada la inhabilidad prevista en el numeral 17 del artículo 48 del estatuto disciplinario. 4 Folios 1165 a 1173 del cuaderno 6.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 28. La restricción en cita no depende de los medios de difusión o mecanismos de publicidad que ofrezca la rama judicial, sino que tiene su razón de ser en la existencia de una condena penal debidamente ejecutoriada, lo que fue demostrado en el trámite sancionatorio.
Por ende, no es de recibo la tesis del reclamante cuando señaló que ignoraba la existencia de esa providencia. 29. Es desértica la causal de violación al principio de proporcionalidad, pues en ella no se exponen las razones por las cuales la sanción impuesta detenta esa irregularidad -limitándose a decir que debido a su conducta, debió ser calificada como culpa leve con su consecuente sanción-.
Sentencia de primera instancia. 30. Mediante sentencia proferida en la audiencia inicial celebrada el 25 de octubre de 2017,5 el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las súplicas de la demanda y condenó en costas al accionante. 31. Para arribar a esa decisión, el a quo, luego de referenciar el marco normativo aplicable al juicio disciplinario, concluyó que el análisis realizado en los fallos fue amplio, sustancial, crítico y razonado de los medios probatorios.
En concreto, sobre los cargos invocados expresó: 32. La violación al debido proceso y al derecho a la defensa no prospera, porque la decisión de no recaudar la declaración de los testigos renuentes no obedeció al capricho de la autoridad instructora. En cambio, se acreditó la diligencia en las actuaciones surtidas por la Procuraduría Regional de Bolívar. 33.
Sin embargo, los citados deponentes se negaron a comparecer en las tres oportunidades que fueron requeridos. Así las cosas, es razonable que en aplicación del principio de economía y celeridad procesal -artículos 12 y 94 de la Ley 734 de 2002-, el operador disciplinario ordenara el cierre de la etapa probatoria. 34. Dentro del expediente existía suficiente material probatorio para adoptar una decisión de fondo; por lo que el fallador estaba autorizado para limitar los testimonios cuando en su criterio tuviera claridad sobre los hechos que pretendía demostrar. 35.
Las razones por las cuales el demandante requería esas declaraciones se suplieron con los otros testigos escuchados en el proceso, los cuales fueron valorados de manera razonable y adecuada. 36. Se respetó, además, el derecho de audiencia y de defensa, comoquiera que se resolvió oportunamente la solicitud de nulidad presentada por el abogado 5 Folios 2341 a 2357 del cuaderno 12.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 defensor en la audiencia pública del 5 de octubre de 2012, en relación con la no práctica de los testimonios de Hugo Guzmán Fonseca y Edgar Osorio. 37.
La no resolución de esa solicitud de nulidad en sede de segunda instancia obedeció a que ella fue despachada negativamente en la citada audiencia y, presentado el recurso de reposición, la decisión fue confirmada, con lo cual quedó en firme. 38. No se vulneró el principio de culpabilidad y proporcionalidad, pues las pruebas recopiladas no conllevaban a variar el título de imputación, toda vez que la falta fue calificada como gravísima, cometida a título de dolo, por haber tomado posesión del cargo de concejal distrital de Cartagena en el periodo 2012-2015, pese a la causal de inhabilidad prevista en el numeral 1.° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.
En esos términos, su conducta ameritaba la sanción impuesta, a la luz de lo establecido en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002. 39. La procuraduría no presumió el actuar doloso del accionante, sino que demostró que previa asunción de su investidura conocía del fallo penal en su contra y, a pesar de eso, decidió tomar posesión de aquel. 40.
La alegada diligencia del demandante en consultar a distintos abogados para determinar si podía posesionarse en ese empleo también fue estudiada en los fallos demandados, en los que se indicó que tales acciones no configuraron el error invencible eximente de responsabilidad, en tanto que «una asesoría individual, particular y subjetiva no puede más que un proceso judicial, que es el estadio natural donde se resuelve, como se anota, los conflictos legales como el que se examina». 41.
A lo anterior se suma que «las consultas hechas a profesionales del derecho o el grado de escolaridad o preparación que pueda tener un candidato a una Corporación Pública, en nada incide sobre la efectiva configuración de los elementos constitutivos de una inhabilidad, incluidos sus elementos subjetivos, así como los consecuentes cargos disciplinarios que se le imputaron al actor inhabilidad (…)». 42.
Por el contrario, el presunto error del demandante si era vencible, dado que «siendo una persona que se somete a ejercer como servidor público, esto es, concejal, se le exigían deberes y asumía la responsabilidad de leer, adquirir conocimientos y buscar asesoría adecuada de manera directa». Recurso de apelación. 43. Inconforme con esa decisión, el apoderado sustituto de la parte demandante la recurrió en apelación6.
En su intervención, censuró que el tribunal 6 Folios 2360 a 2364 del cuaderno 12. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de primera instancia hubiere negado las pretensiones de la demanda, pues a su juicio: 44.
La no práctica del testimonio del señor Hugo Guzmán Fonseca transgredió el debido proceso y el derecho a la defensa, así como la garantía a ser juzgado con sujeción a las formas propias de cada juicio, que para el caso concreto se traducía en el cumplimiento del deber de practicar las pruebas necesarias para desvirtuar la imputación formulada por la autoridad disciplinaria. 45.
Aunque el testigo fue citado en tres oportunidades, indebidamente se cerró la etapa probatoria, dado que se omitió el deber de hacerlo comparecer por medio del poder concedido en el artículo 139 de la Ley 734 de 2002. 46. La infracción al debido proceso se predica también del acto administrativo sancionatorio de segunda instancia porque «no obstante haber puesto en conocimiento, la violación a las garantías fundamentales de Jaime de Ávila Fernández, guardó silencio sobre las mismas, sin explicar, ni desvirtuar cada una de las razones y argumentos jurídicos presentados (…) que le obligaban a declararla nulidad de la actuación o, por lo menos a escuchar, durante el trámite de la segunda instancia, a los testigos previa citación de la Defensa con el objeto de ejercer adecuadamente la garantía de contradicción». 47.
Con esa decisión se trasgredió el principio de culpabilidad y proporcionalidad, pues el demandante siempre actuó convencido de que no tenía ninguna limitante para posesionarse como concejal. 48. Ni al momento de inscribir su candidatura ni al tiempo de tomar posesión del cargo como concejal distrital, el señor De Ávila Fernández tenía reporte de antecedentes penales.
Por esta razón el Partido Liberal lo avaló para participar como aspirante. 49. Las decisiones sancionatorias no tuvieron en cuenta que el demandante fue diligente y consultó a distintos abogados para saber si podía posesionarse como concejal, dada su condición de líder de comunidades isleñas, de profesión soldador y sin conocimiento sobre el régimen de inhabilidades.
Trámite correspondiente a la segunda instancia. La admisión del recurso. 50. Mediante auto de fecha 29 de enero de 2019,7 se admitió el recurso de apelación. 7 Folio 2374 del cuaderno 12. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Alegatos de conclusión. 51.
A través de proveído adiado 5 de mayo de 2019,8 se ordenó correr traslado a las partes y al agente del ministerio público para que presentaran sus alegatos de conclusión. En esta oportunidad procesal las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. 52. Finalmente, se advierte que, tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II.
CONSIDERACIONES 53. Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 54. Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer, en línea con lo sustentado en el recurso de apelación si: ¿Las decisiones demandadas transgredieron los derechos al debido proceso y defensa del actor y el principio de culpabilidad y proporcionalidad ligados a la sanción impuesta? Normas y jurisprudencia aplicable al asunto.
La culpabilidad. 55. En cuanto a este elemento de la responsabilidad, el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 estableció que «[e]n materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa». 56. Ello significa que el operador debe examinar la conducta reprochada, en orden a establecer si la misma fue ejecutada con dolo, esto es, «cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción… y quiere su realización. También será dolosa la conducta cuando la realización de la infracción … ha sido prevista como probable y su no producción se deja librada al azar»;10 o con culpa gravísima o grave, frente a las que el parágrafo del artículo 44 ibid. instituyó «[h]abrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento.
La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». 8 Folio 2380 del cuaderno 12. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 10 Artículo 22 de la Ley 599 de 2000.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 57. En sentencia de 6 de febrero de 2020, esta Subsección,11 en cuanto a la estructura general de la responsabilidad disciplinaria, expresó: «La responsabilidad disciplinaria surge cuando se comprueba la concurrencia de ciertos elementos sistemáticamente organizados entre sí. Esto, se expresa en una estructura que ha sido construida dogmáticamente desde la doctrina a partir de cinco categorías a saber: (i) la capacidad, (ii) la conducta, (iii) la tipicidad, (iv) la ilicitud sustancial y (v) la culpabilidad.
A su vez, las cinco categorías que se acaban de enunciar pueden subdividirse a partir de tres juicios diferentes: (i) el juicio de adecuación para determinar la tipicidad; (ii) el juicio de valoración para definir la ilicitud sustancial; y (iii) el juicio de reproche para analizar la culpabilidad. Respecto del primer juicio, es necesario que previamente se determinen: la capacidad del sujeto disciplinable desde su condición como servidor público o particular en ejercicio de funciones públicas (capacidad formal), y su imputabilidad (capacidad material); además de las circunstancias de hecho relativas a la conducta, las cuales deben demostrarse con las pruebas practicadas en el procedimiento sancionatorio.
De allí, la adecuación típica debe realizarse con la confrontación del comportamiento probado y el texto legal que consagre la falta disciplinaria. Si el primer juicio arroja que un sujeto disciplinable e imputable, con su conducta cometió una falta disciplinaria tipificada en la ley, debe pasarse al segundo, relativo a la valoración sobre la ilicitud sustancial.
Esta, de acuerdo con lo consagrado en los artículos 4 de la Ley 1015 de 2006 y 5 del Código Disciplinario Único, se configura cuando la conducta tipificada como falta afecte el deber funcional sin justificación alguna. […] Ahora bien, a diferencia del derecho penal, para que se configure una infracción disciplinaria no es necesario un resultado lesivo o dañino a un bien jurídico o al Estado, sino que se exige el quebrantamiento sustancial injustificado de los deberes funcionales encargados al servidor público, que afecten los valores o principios de la función pública, y la consecución de los fines de la organización política. […] Finalmente, el juicio de reproche en sede de culpabilidad, debe realizarse a partir de la verificación del nexo psicológico entre el autor de la falta y la conducta desplegada para su consumación, esto es, si el sujeto disciplinable actuó con dolo o culpa y, además, si le era exigible un comportamiento diverso al que efectivamente materializó en la realidad […]» El control judicial integral frente a los actos administrativos sancionatorios. 58.
En sentencia de 9 de agosto de 2016, la Sala Plena de esta Corporación, al resolver la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la ciudadana Piedad Esneda Córdoba Ruíz en contra de la Procuraduría General de la Nación, luego de referenciar las tesis que a lo largo de los tiempos fijaron 11 Expediente radicado interno 3003-2017, C.P. William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 los criterios para el ejercicio del control judicial sobre las decisiones disciplinarias,12 unificó la jurisprudencia para pregonar que, en adelante, dicha revisión sería «integral». 59.
Con esta nueva regla se debía superar el simple examen de legalidad para arribar a un análisis sustancial y profundo que contrastara la decisión sancionatoria con la Constitución Política y la ley, teniendo como norte derechos fundamentales.13 En esa providencia se puede leer lo siguiente: «Alcance del control judicial integral. En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.
Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva». 60.
Por consiguiente, en virtud de esa decisión, el control judicial integral orbita sobre: i) las causales de nulidad del artículo 137 del CPACA y, además, cualquiera otra conexa con los derechos fundamentales; ii) la valoración de las pruebas recaudadas; iii) los principios rectores de la ley disciplinarias; iv) el principio de proporcionalidad; v) la ilicitud sustancial. 12 i) La intangibilidad relativa e implícita de la decisión disciplinaria administrativa, fundada en la justicia rogada y la deferencia especial [Ley 167 de 1941]; ii) La intangibilidad relativa explícita y deferencia especial respecto de la decisión disciplinaria administrativa [Sentencia C-197 de 1999]; iii) El control jurisdiccional sobre las decisiones disciplinarias es pleno, en la medida en que se desborden los límites impuestos por la Constitución Política y la ley; en caso contrario, la sede judicial no se erige en una tercera instancia de debate [Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 11 de diciembre de 2012, expediente radicado 2005-00012, C.P. Gerardo Arenas Monsalve] y; iv) El aludido control jurisdiccional es pleno e integral y no se encuentra limitado por los argumentos planteados en la demanda, ni por cortapisas a la competencia del juez contencioso [Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de marzo de 2014, radicado interno 0263-2013, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren]. 13 Como sustrato de esa nueva tesis, se invocaron las siguientes: i) la potestad disciplinaria, al pertenecer al campo del ius punendi, amerita la intervención del juez administrativo, en orden a verificar su ajuste a la Constitución Política y la ley, y el respeto de los principios de racionalidad y dignidad humana; ii) A nivel convencional [CADH] y constitucional, los ciudadanos deben contar con recursos judiciales idóneos y efectivos no solo para garantizar la protección de sus derechos, sino también para remediar las eventuales violaciones a los mismos; iii) la finalidad para la que fue instituida la jurisdicción de lo contencioso administrativo «preservación del orden jurídico y efectividad de los derechos previstos en la constitución y la ley» también cobija a las decisiones disciplinarias, pues son expresión de la actuación administrativa sujeta al control judicial a ella atribuido y; iv) las decisiones de esta naturaleza no son equiparables a las proferidas por los jueces de la República.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 El derecho constitucional al debido proceso en las actuaciones disciplinarias. 61. El artículo 29 superior establece que «[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas»; dentro de estas últimas se encuentra la actuación disciplinaria, en tanto es expresión de esa naturaleza. 62.
Así entonces, el aludido principio constitucional demanda la preexistencia de un conjunto de etapas y garantías para la protección de los derechos y la aplicación concreta y correcta de la justicia, en todas aquellas actuaciones en las que se adjudiquen derechos y/o se impongan obligaciones y sanciones, de modo tal que el ciudadano no se vea sorprendido por la autoridad que dirige ese procedimiento y/o por los demás intervinientes en el mismo.
Sobre el particular, esta Subsección, en sentencia del 11 de junio de 2020,14 concluyó: «4.1.1.1 Debido proceso disciplinario - aplicación de la garantía fundamental a la presunción de inocencia El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa.
En efecto, el proceso disciplinario es un trámite de naturaleza administrativa, por lo que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Al respecto, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra, material.
La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. Por otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem y el derecho a contradecir las pruebas, entre muchas otras». 63.
Precisado todo lo anterior, procede la Sala a revolver el interrogante planteado en acápite anterior. Caso concreto. 64. Interrogante único: ¿Las decisiones demandadas transgredieron los derechos al debido proceso y defensa del actor y el principio de culpabilidad y proporcionalidad ligados a la sanción impuesta? 65. Para resolver el interrogante planteado, la Sala analizará el material probatorio que yace en el plenario, así: 66.
El 16 de agosto de 2000, Olga Sofía Villacoth Hernández instauró querella por el delito de inasistencia alimentaria en contra del señor Jaime Domingo De 14 Expediente con radicado interno 2838-2019, C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Ávila Fernández, con quien afirmó haber sostenido una relación sentimental de la que nació una hija.15 67.
El 5 de octubre de 2000, la fiscalía local 36 de Cartagena, luego de escuchar en indagatoria al citado señor,16 dejó sentado el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes en contienda, a través del cual el actor se comprometió a cumplir con sus obligaciones alimentarias. Por esa razón, el 10 de noviembre de ese año, el ente investigador profirió resolución de preclusión de la investigación.17 68.
No obstante, el 14 de noviembre siguiente, la querellante presentó escrito ante la Fiscalía informando que el señor De Ávila Fernández incumplió el citado acuerdo.18 Ante esa manifestación, el 17 de noviembre de ese año se revocó la decisión de preclusión arriba señalada.19 Esta determinación quedó ejecutoriada el 19 de enero de 2001.20 69.
Posteriormente, el ente investigador profirió el 25 de noviembre de 2002 resolución de acusación por el delito de inasistencia alimentaria.21 El 15 de julio de 2003 se notificó al abogado Wilmer Herrera Inmitola su designación como defensor de oficio del procesado.22 70. Luego de varios aplazamientos, el 8 de marzo de 2007 se celebró audiencia pública en el Juzgado Tercero Penal Municipal de Cartagena, con asistencia del representante del Ministerio Público y del apoderado defensor.23 71.
El 14 de junio de 200724 el abogado presentó memorial ante el juez de la causa, con el que allegó pruebas sobrevinientes que le entregó su cliente. Esas evidencias correspondían a un proceso ejecutivo de alimentos adelantado por la querellante, en el que se demostraban los descuentos realizados por la Cámara de Representantes en cumplimiento de las obligaciones alimenticias a su cargo. 72.
El 18 de septiembre de 2007 el Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento – Bolívar25 profirió sentencia condenando al demandante a la pena de 25 meses de prisión y multa de 4 días de salario mínimo legal mensual vigente, como autor del delito de inasistencia alimentaria.26 Ese proveído fue notificado 15 Consultar índice 19 de la plataforma SAMAI, archivo denominado 021ED_57902018ANEXO10pdf.pdf Expediente digitalizado, página 60. 16 Página 65, ib. 17 Página 69. 18 Página 71. 19 Página 74 20 Página 80. 21 Página 86. 22 Página 91. 23 Página 111. 24 Página 116. 25 A partir de la redistribución de procesos realizado por el Consejo Superior de la Judicatura en el Acuerdo No. PSA A07-4131 de 21 de agosto de 2007.
Ver página 117, ib. 26 Folio 119, ib. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 por edicto del 30 de enero de 2007, dimanado del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cartagena.27 73.
Posteriormente, mediante informe del 7 de diciembre de 2011, el secretario del Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cartagena dejó constancia de que esa sentencia se encontraba ejecutoriada, pero que había sido enviada a la bodega de archivo y no al juez de ejecución de penas. En consecuencia, advertido ese error, se remitió a la autoridad competente.
El 26 de diciembre de 2011, el señor Ávila Fernández otorgó poder al abogado Hugo Guzmán Fonseca para que lo representara en el proceso ante el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad.28 74. Por otra parte, mediante Auto de 29 de mayo de 2012, la procuraduría formuló pliego de cargos en contra del actor así: «Cargo primero: Jaime Domingo de Ávila Fernández, CC.
N° 73.098.873 de Cartagena: Usted a pesar de haber sido condenado el 18-SEPTIEMBRE-2007 dentro del proceso radicado N° 13-001-4004-003-2003-0095 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento (Bolívar) a la pena principal de veinticinco (25) meses de prisión y multa de cuatro (4) días de salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) por el delito de inasistencia alimentaria de su menor hija Lenha Vanessa de Ávila Villacoth, sentencia que quedó debidamente ejecutoriada, es decir, estando inhabilitado conforme el numeral 1" del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y a sabiendas de la inhabilidad, se posesionó el 02-ENERO-2012 como Concejal del Distrito de Cartagena de Indias por el Partido Liberal Colombiano, fungiendo hasta el 16-ABRIL-2012, fecha en la cual la presidencia de dicha corporación, acatando el proveído del 15-DICIEMBRE-2011 proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Bolívar, que decretó la suspensión provisional de su elección, expidió la Resolución N° 124 declarando vacante en forma temporal la curul que Usted ocupaba.
Cargo segundo. Jaime Domingo de Ávila Fernández, CC. N° 73.098.873 de Cartagena: Usted a pesar de haber sido condenado el 18-SEPTIEMBRE-2007 dentro del proceso radicado N° 13-001-4004-003-2003-0095 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento (Bolívar) a la pena principal de veinticinco (25) meses de prisión y multa de cuatro (4) días de salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) por el delito de inasistencia alimentaria de su menor hija Lenha Vanessa de Ávila Villacoth, sentencia que quedó debidamente ejecutoriada, es decir, estando inhabilitado conforme el numeral 1' del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, y a- sabiendas de la inhabilidad, se posesionó el 02-ENERO-2012 como Concejal del Distrito de Cartagena de Indias por el Partido Liberal Colombiano, percibiendo desde ese momento hasta la declaratoria de vacancia temporal de la curul que ocupaba, los honorarios y demás valores que ascienden a $19.108.958.00, incrementando así injustificada y directamente en favor propio su patrimonio. 7.2 Tipicidad y normas infringidas. 27 Folio 126. 28 Folio 32.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Como se torna repetir, el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, dispone lo siguiente: " Artículo 40.
De las inhabilidades de los Concejales El articulo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal' municipal o distrital: 1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposo; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas ".
(Resaltado y subrayado fuera de texto). Por lo anterior, estando Jaime Domingo de Ávila Fernández, CC. N° 73.098.873 de Cartagena, condenado desde el 18-SEPTIEMBRE-2007 dentro del radicado N° 13-001-4004-003-2003-0095 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento (Bolivar) a la pena principal de veinticinco (25) meses de prisión y multa de cuatro (4) días de salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) por el delito de inasistencia alimentaria de su menor hija Lenha Vanessa de Ávila Villacoth, estaría inhabilitado para posesionarse el 02-ENERO-2012 como Concejal del Distrito de Cartagena de Indias, razón por la cual, al hacerlo, pudo infringir para el cargo primero el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único (CDU) […] La trasgresión de estos preceptos constituye falta disciplinaria al tenor del artículo 23 ibidem, cuyo texto dice: " Artículo 23.
La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el Artículo 28 del presente ordenamiento ". 7.3 Calificación de las faltas y culpabilidad.
Conforme lo expuesto, las conductas imputadas a Jaime Domingo de Ávila Fernández, CC. N° 73.098.873 de Cartagena, en su condición de Concejal del Distrito de Cartagena de Indias, se perfilan como faltas gravísimas, y por el conocimiento que él tenía de la ilicitud de su proceder, para la Procuraduría Regional de Bolívar la forma de culpabilidad se califica como dolosa, pues dependió de él y sólo de él haber hecho lo que hizo, obrar con conocimiento de causa en la violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento que le impedían la posesión como Concejal del Distrito de Cartagena y el cobro de los correspondientes emolumentos ». 75.
El 8 de junio de 2012 se celebró audiencia verbal ante en la Procuraduría Regional de Bolívar, en la que el disciplinado, a través de abogado, solicitó el recaudo de diferentes pruebas documentales y la recepción de testimonios, precisando que las declaraciones tenían como objetivo principal «demostrar que el sujeto pasivo de la actuación disciplinaria actuó convencido de que no estaba Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 inhabilitado».29 En la audiencia se decretaron las pruebas testimoniales solicitadas, entre ellas la del señor Hugo Guzmán Fonseca. 76.
El 27 de junio de 2012, el defensor del accionante solicitó al procurador regional el aplazamiento de audiencia de recepción de los testimonios.30 Posteriormente, entre el 4 y el 9 de julio de 201231 se recibieron las declaraciones de Heriberto José Solis Arrieta, Milton José Pereira Blanco, José Julián Vásquez Buelvas, Karina Margarita Vásquez Buelbas y Campo Elías Romero Romero. 77.
El 9 de agosto de 201232 el abogado solicitó citar nuevamente a los testigos faltantes, entre ellos Hugo Guzmán Fonseca. La autoridad disciplinaria accedió a esa petición y, a través del oficio 2886 del 13 de agosto de 2012, le comunicó al testigo en referencia que el día 23 de agosto de 2012 sería recibida su declaración.33 78. Esa diligencia no se pudo realizar por la inasistencia de los declarantes, según consta en acta de no comparecencia.34 Por tanto, fueron citados nuevamente para el día 4 de septiembre de ese año.35 En la señalada fecha únicamente compareció la deponente Saray Aguas García.36 79.
El 21 de septiembre siguiente se celebró audiencia para continuar el trámite verbal disciplinario. En esta oportunidad se recaudó el testimonio de Argemiro Bermúdez Villadiego, se realizó un resumen del acervo probatorio y se dio por cerrada la etapa probatoria.37 80. El 4 de octubre de 2012,38 el defensor solicitó la nulidad del anterior decisorio, al argumentar que la etapa de pruebas se cerró sin que se recaudaran todas las evidencias solicitadas en la audiencia del 8 de junio de 2012, entre ellas el relato del señor Hugo Guzmán Fonseca y Edgar Osorio. 81.
El 5 de octubre de 2012,39 la Procuraduría Regional de Bolívar negó esa solicitud. Para ello, indicó que la limitación de los testimonios se ajustó al orden jurídico, comoquiera que los declarantes no asistieron a pesar de las diversas citaciones efectuadas. Además, dada la naturaleza del proceso, el recaudo de 8 de 10 testigos decretados era suficiente para cerrar la etapa probatoria en garantía de la economía procesal y celeridad procesal.
Ante esa decisión, la 29 Ver índice 19 de la plataforma SAMAI, archivo denominado 023ED_57902018ANEXO3pdf Expediente digitalizado, página 114. 30 Folios 189, ib. 31 Páginas 192 y siguientes. 32 Ver índice 19 de la plataforma SAMAI, archivo denominado 014ED_57902018ANEXO4pdf.pdf Expediente digitalizado, folio 44. 33 Folio 51, ib. 34 Página 63. 35 Página 59. 36 Página 65. 37 Página 87. 38 Página 129. 39 Ver índice 19 de la plataforma SAMAI, archivo denominado 015ED_57902018ANEXO5PARTE1 Expediente digitalizado, folio 47.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 defensa presentó recurso de reposición en el tránsito de la audiencia, pero la autoridad disciplinaria la confirmó por las razones anteriormente señaladas. 82.
El 19 de octubre de 2012 la Procuraduría Regional de Bolívar profirió fallo de primera instancia, en el cual sancionó disciplinariamente al demandante. Así, luego de reiterar los cargos enrostrados, la calificación de la conducta y las faltas cometidas en el pliego de cargos, explicó: (…) el Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento (Bolivar) condenó el 18- SEPTIEMBRE-2007 dentro del radicado N° 13-001-4004-003-2003-0095 a Jaime Domingo de Ávila Fernández, CC.
N° 73.098.873 de Cartagena, a la pena principal de veinticinco (25) meses de prisión y a multa de cuatro (4) días de salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) por el delito de inasistencia alimentaria de su menor hija Lenha Vanessa de Avila Villacoth (Fls. 55 a 60; 143 a 148), y que esta sentencia quedó ejecutoriada el 30-ENERO-2008.
Acorde con la prueba documental allegada al expediente, esta sentencia judicial condenatoria a pena privativa de la libertad es incontrovertible, pues no ha sido anulada, cuestionada ni revocada por autoridad judicial competente, como para desconocer sus efectos y consecuencias jurídicas. El delito de inasistencia alimentaria está consagrado en el artículo 233 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal (CP), así: " Articulo 233.
Inasistencia alimentaria. El que se sustraiga sin justa causa a la prestación de alimentos legalmente debidos a sus ascendientes, descendientes, adoptante, adoptivo, cónyuge o compañero o compañera permanente, incurrirá en prisión " (…) Tratándose entonces de una condena por un delito doloso, Jaime Domingo de Ávila Fernández estaba inhabilitado desde el 30-ENERO-2008 (fecha de ejecutoria de la sentencia judicial condenatoria) para inscribirse como candidato y ser elegido Concejal del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para el periodo 2012-2015, pues el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modificó el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, así lo prohíbe: " Artículo 40.
De las Inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Articulo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas ".
(Resaltado y subrayado fuera de texto). Quien aspire a ser elegido en un cargo de elección popular, en particular el de Concejal, debe desde el momento mismo de su inscripción estar libre de todo lunar, mancha, sombra o vicio, es decir, que no es posible inscribirse cuando exista una inhabilidad, vr gr una sentencia judicial condenatoria a pena privativa de la libertad como la que aquí se examina.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Sin embargo, y a pesar de lo expuesto, se tiene probado que Jaime Domingo de Ávila Fernández salió elegido en las elecciones del 30-OCTUBRE-2011 como Concejal del Distrito de Cartagena de Indias para el periodo constitucional y legal 2012-2015 (…).
El 26-DICIEMBRE-2011, según expuso Jaime Domingo de Ávila Fernández en versión libre del 08-JUNIO-2012, y según lo afirma su defensa en el alegato previo al fallo de primera (1era.) instancia, enterado por las publicaciones de prensa de la sentencia condenatoria privativa de la libertad proferida en su contra, le dio poder al abogado Hugo Guzmán Fonseca.
(…) El 27-DICIEMBRE-2011 el periódico El Universal informa públicamente bajo el titular "Jaime De Ávila sí se puede posesionar como concejal", que contra él ciertamente pesaba una condena fallada por el delito de inasistencia alimentaria, sentencia que según el abogado Hugo Guzmán Fonseca se encontraba debidamente ejecutoriada. (Resaltado fuera de texto.
FI. 276). El 02-ENER0-2012, en contravía del hecho fáctico y de la citada Ley 617 de 2000, que modificó a su vez la Ley 136 de 1994, Jaime Domingo de Ávila Fernández toma posesión como Concejal del Distrito de Cartagena de Indias para el periodo constitucional y legal 2012-2015. Así consta en el Acta de Sesión Ordinaria de Instalación N° 001 del lunes 02-ENERO-2012 del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, en cuyo llamado a lista y comprobación del quórum aparece reseñado precisamente como Jaime Domingo de Ávila Fernández (…): No hay que olvidar que de conformidad con el artículo 6° de la Constitución Política, quienes desempeñen funciones públicas son responsables ante las autoridades por infringir no sólo la referida Constitución Política y las leyes, sino también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
(…) Ahora, según se desprende del contenido del artículo 123 de la Carta, los miembros de las corporaciones públicas, incluidos por supuesto los Concejales Municipales, desempeñan funciones públicas. (…) De igual manera, el artículo 133 ibídem señala que los miembros de los cuerpos colegiados de elección directa, representan al pueblo y deben actuar consultando la justicia y el bien común. Es por todo lo anterior que Jaime Domingo de Ávila Fernández debió primero aclarar de manera cierta y definitiva su situación jurídica antes de posesionarse como Concejal de Cartagena, pues si bien es cierto que los certificados de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría, fiscales de la Contraloría y judiciales del DAS no registraban anotación negativa alguna en su contra que le impidiera posesionarse, también lo es que la inhabilidad legal para inscribirse como candidato y ser elegido Concejal Distrital se refiere es a la existencia de una sentencia judicial condenatoria a pena privativa de la libertad proferida por una autoridad competente, no a los antecedentes, que son la consecuencia natural de las condenas penales y las sanciones disciplinarias y fiscales.
El certificado de antecedentes advierte, avisa, comunica, indica, informa y revela la situación judicial y disciplinaria de una persona, no prohíbe. Conforme lo expuesto se tiene que el aspecto fáctico (material u objetivo) del comportamiento cuestionado encasilla en la norma que lo prohíbe, quedando pendiente por resolver la responsabilidad que le quepa al implicado (aspecto subjetivo), tal como a paso seguido se entra a resolver.
Para iniciar, el elemento subjetivo de la conducta irregular reprochada a Jaime Domingo de Ávila Fernández está dado, prima facie, por el conocimiento que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 del régimen de inhabilidades e incompatibilidades es exigible a todo candidato que tome posesión como miembro de una corporación pública de origen popular, independientemente del grado de instrucción que posea al momento de su posesión. Como si ello no fuere suficiente, se tiene que de Ávila Fernández afirma haber laborado en el Congreso de la República, concretamente en la Cámara de Representantes, dependencia donde incluso el Jefe de Pagaduría, menciona al señor Alvaro Miers Gutiérrez, le descontaba por nómina los valores requeridos por un Juzgado de Familia de Cartagena para cubrir sus incumplidas obligaciones como padre de familia.
Esta novedad hace colegir no sólo que conocía o podía conocer la normatividad impeditiva, sino también que tenía procesos por alimentos que adeudaba a sus hijos, y por los cuales le descontaban por orden judicial. En otras palabras, estos dos (2) últimos eventos no le eran desconocidos ni extraños (…). Continuando con la expiación de su situación, de Ávila Fernández asegura que como los medios de comunicación empezaron a publicitar su inhabilidad a finales de DICIEMBRE-2011, consultó con una serie de abogados de Cartagena, entre ellos Hugo Guzmán Fonseca, Edgard Osorio, Milton José Pereira Blanco, Campo Elías Romero Romero, Heriberto José Solís Arrieta, José Julián y Karina Margarita Vásquez Buelvas, quienes resumiendo le aseguraron que no tenía inconveniente alguno para posesionarse, primero porque los certificados disciplinarios, fiscales y judiciales no registraban antecedente negativo alguno; segundo porque la pena privativa de la libertad y la interdicción de sus derechos políticos se encontraban interrumpidos en razón de la concesión del beneficio del subrogado penal de la suspensión condicional de ejecución de la pena; tercero porque la pena privativa de la libertad y la interdicción de sus derechos políticos se había cumplido en el mes de FEBRERO-2010, es decir que para esa fecha ya habían transcurrido los 25 meses de prisión; cuarto porque, según aducen, como la inhabilidad imputada " es ( ) de la familia ", es temporal, pues constitucionalmente está consagrado que las inhabilidades intemporales son aquellas que tienen como bien jurídico tutelado el patrimonio público; y quinto porque el proceso penal contenía numerosos vicios de ilegalidad.
En síntesis, que todo había sido un malentendido producto de errores judiciales. Complementa la defensa, que no sólo por éstas razones, sino también por las condiciones personales de Jaime Domingo de Ávila Fernández (su nivel de cultura), está exento de responsabilidad disciplinaria porque al posesionarse obró con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
(N° 6° del Art. 28 de la Ley 734 de 2002). (…) Jaime Domingo de Ávila Fernández actor principal y único de una condena penal por inasistencia alimentaria (…) solo atina a exculparse precisando que se vino a enterar oficialmente de su existencia en DICIEMBRE-2011, esto es días antes de instalarse como Concejal del Distrito de Cartagena, pero que como no tenía antecedentes y el juez había ordenado la suspensión condicional de la sentencia, sus abogados le aconsejaron que podía posesionarse.
En otras palabras, alega unas circunstancias exculpativas (sic) que la ley no contempla como para obviar la inhabilidad en la que se encuentra incurso, pues primero el asunto no gira en torno a la validez o legalidad de los certificados de antecedentes (disciplinarios, fiscales y penales) que se deben allegar ante las autoridades correspondientes para la inscripción y la posesión en el cargo de Concejal, que de ser negativos son consecuencia necesaria de una sentencia condenatoria o sancionatoria, además porque ellos no son el documento que exige la ley, que si lo es la sentencia condenatoria a pena privativa de la libertad.
Como se anotó en precedencia, los certificados de antecedentes advierten, avisan, comunican, indican, informan y revelan la situación judicial y disciplinaria de una persona, no prohíben ni suplen decisiones disciplinarias, fiscales ni Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 judiciales; segundo porque la ley no hace excepciones ni alusión beneficios como el del subrogado penal de la suspensión condicional de ejecución de la pena; tercero porque tampoco se refiere al cumplimiento de la pena privativa de la libertad y de la interdicción de derechos políticos como una excepción; cuarto porque al tenor de la interpretación finalista del N° 1° del artículo 179 de la Constitución Política, la condena por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, está consagrada como una inhabilidad intemporal; y quinto porque estamos es frente a un proceso disciplinario que por obvias razones se atiene a una decisión judicial que se encuentra debidamente ejecutoriada y que hasta la fecha no ha sido cuestionada judicialmente. 83.
Por último, se calificó la conducta infringida por el disciplinado en los siguientes términos: 7.2.2.1 Calificación de la falta y su culpabilidad Conforme lo expuesto, la conducta imputada a Jaime Domingo de Ávila Fernández, CC. N° 73.098.873 de Cartagena, en su condición de Concejal del Distrito de Cartagena de Indias, es considerada por la misma Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único (CDU) como falta gravísima, y por el conocimiento que de Ávila Fernández tenía de la ilicitud de su proceder, para la Procuraduría Regional de Bolívar la forma de culpabilidad es dolosa, pues dependió de él y sólo de él haber hecho lo que hizo, obrar con conocimiento de causa en la violación manifiesta de normas de obligatorio cumplimiento que le impedían la inscripción y la consecuente posesión como Concejal del Distrito de Cartagena». 84.
Además, en ese fallo se recordó que la petición de nulidad presentada por el investigado fue resuelta en la audiencia pública del 5 de octubre de 2012, por manera que no era procedente emitir nuevos pronunciamientos al respecto. 85. El 28 de octubre de 2013, la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa confirmó la anterior decisión, señalando que: 86.
Se acreditó la tipicidad de la conducta cometida por el actor y la inhabilidad consagrada en el artículo 48 numeral 17 de la Ley 734 de 2002: «En las anteriores condiciones, carece de fundamento una alegación dirigida a predicar atipicidad en la conducta de DE ÁVILA FERNÁNDEZ, pues la realidad procesal acredita que en el Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento (Bolívar), conforme fallo del 18 de septiembre de 2007, se le declaró autor penalmente responsable del ilícito doloso de inasistencia alimentaria de que trata el artículo 233 del Código Penal, imponiéndosele pena de prisión de veinticinco (25) meses y multa equivalente a cuatro (4) días de salario mínimo legal mensual vigente.
Esta decisión quedó ejecutoriada al no ser objeto de recurso (f. 55-60, c. o. 1). Por tanto, se evidencia en autos la concurrencia de la situación de inhabilidad de que trata la causal 17 del artículo 48 del estatuto disciplinario» 87. Sobre la falta de registros que adviertan la restricción por la condena penal para el mes de enero de 2012, se dijo que la inhabilidad para ser elegido y/o posesionarse como concejal no depende de la seguridad que pueden ofrecer esos mecanismos de publicidad, sino que su razón reside en la existencia de una condena penal debidamente ejecutoriada, añadiendo que: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 «Así las cosas, ha de reafirmarse que en autos se encuentra debidamente acreditada la realización de conducta típica disciplinaria por parte del investigado, que se materializó, conforme los términos del pliego de cargos, ratificados en fallo apelado, cuando se produjo la posesión de DE ÁVILA FERNÁNDEZ como concejal el 2 de enero de 2012, pese a existir en su contra una situación de inhabilidad». 88.
En cuanto a la ilicitud sustancial se concluyó: «(…) bien puede sostenerse que quien se encuentra incurso en una inhabilidad para ejercer cargos públicos y, pese a ello, se inscribe como candidato, logrando luego ser elegido por la ciudadanía y se posesiona, como ha sucedido con el investigado DE ÁVILA FERNÁNDEZ, ha surgido una afectación injustificada a ese deber de actuar con moralidad y, además, que no se evidencia en su persona una conducta intachable, con lo cual el efectivo ejercicio del cargo de concejal atenta contra esas anotadas honra y buen nombre de la respectiva corporación, en este evento el Concejo de Cartagena (…) Por consiguiente, hay lugar a concluir que en este proceso se ha acreditado que al posesionarse el disciplinado como concejal el día 2 de enero de 2012 sí incurrió con tal comportamiento en ilicitud sustancial.». 89.
Igualmente, en lo que respecta al nivel de culpabilidad y/o el título de imputación conductual, la autoridad de segunda instancia afirmó: «Una lectura de las argumentaciones que en esta materia ofrece el apelante, permite discriminar varias situaciones como generadoras de error en el disciplinado: (i) DE ÁVILA VERNÁNDEZ creía, fundadamente, que el proceso penal había terminado varios años atrás con una medida de preclusión a su favor;
(ii) nunca fue objeto de notificaciones personales acerca del devenir del proceso penal en sus últimas etapas y, en particular, en relación con la emisión de la sentencia condenatoria en su contra; (iii) solamente vino a conocer de la existencia del fallo penal escasos días antes de su posesión; y, (iv) elevadas consultas con profesionales del derecho expertos en la materia, le fue asegurado que podía posesionarse válidamente.
Cuando se procede al examen de esos motivos exculpatorios, lo primero que se evidencia es que no se está negando la existencia de la sentencia condenatoria por un delito doloso proferida en su contra, y que la misma se encuentra a la fecha ejecutoriada. En su lugar, lo planteado es que no se sabía de su producción y ulterior ejecutoria, lo cual en efecto hace relación con un error que se encontraría motivado, en un primer estadio temporal, por falta de conocimiento de la respectiva situación jurídica, y posteriormente, por un equivocado juicio acerca de sus consecuencias, situaciones ambas que se predica resultaban insalvables.
En cuanto hace con lo primero, es patente para la Delegada que DE ÁVILA FERNÁNDEZ sí tenía conciencia de que estaba siendo investigado penalmente desde hacía varios años atrás por la conducta punible de inasistencia alimentaria; diferente es que por su propia voluntad se hubiere desentendido del desarrollo de ese trámite a cargo del Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento.
En tal virtud mal puede aspirar a que su incuria le sirva ahora de sustento a un error de prohibición. Con todo, aún admitiendo esa ignorancia de su parte frente al final fallo condenatorio en su perjuicio, ese defecto de conocimiento desapareció completamente cuando el 26 de diciembre de 2011 se vino a publicitar en Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 los medios de comunicación que había sido condenado por el anotado punible de inasistencia alimentaria.
Por tanto, a partir de ese momento ya no podía seguir alegando una ignorancia generadora de error insuperable. Además, también se hizo público por esos mismos días previos a la fecha en que se posesionarían los nuevos concejales de Cartagena para el período 2012-2015, que en el Tribunal Administrativo de Bolívar cursaba un proceso donde se demandaba la nulidad de la elección de JAIME DE ÁVILA, precisamente por estar incurso en causal de inhabilidad.
En estas condiciones, surgía un adicional suceso que hacía desaparecer una situación de desconocimiento de la sentencia penal, con independencia de los efectos jurídicos concretos que para esa época pudieran derivarse del adelantamiento de ese proceso electoral de nulidad. Por consiguiente, se reduce el ámbito de una alegación de error invencible, solamente por razón de las consultas con profesionales del derecho, aunado a la indicación de que el elegido concejal no era diestro en el área jurídica.
Y por lo que hace referencia con estas dos situaciones, no encuentra esta Delegada que de allí pueda derivarse como conclusión que seguía siendo imposible para él salir de ese defectuoso juicio de conocimiento. Por una parte, porque bien asiste razón al funcionario a quo al señalar que quien, decide someter su nombre a la ciudadanía para desempeñar un cargo de elección popular, debe comenzar por enterarse de cuáles son las exigencias constitucionales y legales mínimas para su ejercicio, sin pueda ser argumento jurídicamente válido para omitir ese deber que no se tengan estudios específicos en derecho; de admitirse alegación semejante, solamente los servidores públicos que fueren abogados podrían ser cuestionados disciplinaria, fiscal o penalmente por el incumplimiento de sus deberes, por contrariar las prohibiciones inherentes a su cargo o función, por estar incursos inhabilidades e incompatibilidades, etcétera, lo cual sin duda riñe de manera absoluta con el principio general del derecho de que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para vulnerarla, a más de ir en contra del derecho constitucional fundamental a la igualdad.
Fuera de esto, que una persona acuda ante un abogado litigante y le plantee una inquietud sobre un tema jurídico en particular, ante lo cual el profesional le diga que en su personal criterio la solución jurídica le podría resultar favorable a futuro en los estrados judiciales, mal puede entenderse como demostración de que el consultante fue inducido en error insuperable por ese litigante.
Ello debe examinarse a la luz de los restantes elementos de juicio que pueda aprehender el interesado. Y lo cierto es que JAIME DOMINGO DE ÁVILA FERNÁNDEZ contaba con las informaciones de prensa que apuntaban a conclusión diferente a aquella que le fuera ofrecida por el jurista consultado, a más de haberse enterado de que se estaba adelantando un proceso de nulidad de su elección (…).
En este orden de ideas, en lugar de poder admitirse una actuación en situación de error insalvable, aquello que evidencia la realidad procesal es que de manera voluntaria y consciente decidió afrontar el elegido concejal de Cartagena las posibles consecuencias jurídicas adversas derivadas de la existencia en su contra de una sentencia penal por delito doloso debidamente ejecutoriada; y, por ende, acudió el 2 de enero de 2012 al recinto del Concejo de esa capital, procediendo a posesionarse.
Y al obrar de esta manera, lo hizo entonces con conocimiento y voluntad, con lo cual su actuar ha de ser tenido para el derecho disciplinario como doloso, satisfaciéndose así el último de los elementos sustanciales para la configuración de toda falta disciplinaria» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 90.
En el expediente obra copia del certificado de antecedentes disciplinarios expedido por la Procuraduría General de la Nación con fecha 31 de marzo de 2011, en el cual consta que el actor no registraba sanciones ni inhabilidades vigentes. 91. Igualmente, reposa el certificado expedido por la Contraloría General de la República con corte al 31 de diciembre de 2010, que señala que el demandante no figuraba en el boletín de responsables fiscales. 92.
Finalmente, se encuentra el certificado de antecedentes judiciales emitidos por el extinto DAS el 31 de marzo de 2011, que indica que no registraba antecedentes penales.40 93. Mediante Oficio SIJIN-GRAIJ-38.10 del 1.° de octubre de 2012, la Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional informó al Procurador Regional de Bolívar que, consultados los antecedentes penales de Jaime Domingo De Ávila Fernández, se advirtió que el 14 de diciembre de 2011, el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cartagena reportó la existencia de la sentencia condenatoria por inasistencia alimentaria proferida por el Juzgado Promiscuo Municipal de Soplaviento – Bolívar.41 94.
Finalmente, en auto del 15 de diciembre de 2011, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda de nulidad electoral presentada contra Jaime Domingo De Ávila Fernández con ocasión de su elección como concejal distrital de Cartagena para el periodo 2012-2015. 95. En dicha decisión, esa corporación judicial decretó la suspensión provisional del acto de elección, luego de advertir la existencia de una condena penal ejecutoriada en su contra y, junto con ello, la configuración de la inhabilidad prevista en el numeral 1.° del artículo 43 de la Ley 136 de 1994. 96.
Así las cosas, se recuerda que en la alzada se alegó la vulneración del derecho a la defensa y al debido proceso porque no se recaudaron todas las pruebas solicitadas, entre ellas el testimonio de Hugo Guzmán Fonseca, el cual era fundamental para la investigación, dado su conocimiento del proceso penal adelantado en contra del demandante. 97.
Además, porque en el fallo sancionatorio de segunda instancia no hubo pronunciamiento sobre la solicitud de nulidad deprecada por la no práctica de esas pruebas. 40 Ver índice 19 de la plataforma SAMAI, archivo denominado 019ED_57902018ANEXO7pdf.pdf Expediente digitalizado, página 67. 41 Ver índice 19 de la plataforma SAMAI, archivo denominado 014ED_57902018ANEXO4pdf.pdf Expediente digitalizado, folio 136.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 98. Para la Sala, del análisis de los elementos probatorios obrantes en el expediente no se evidencia una vulneración de esas prerrogativas en el proceso disciplinario. 99.
En efecto, la falta de recaudo del testimonio del señor Hugo Guzmán Fonseca obedeció a su inasistencia, más no a acciones y/u omisiones reprochables a la autoridad disciplinaria. Esta conclusión se desprende del hecho de que, una vez solicitadas y decretadas esas declaraciones, el deponente no asistió a la primera diligencia programada entre los días 4 y 9 de julio de 2012. 100.
No obstante, previa solicitud de la parte actora, la autoridad disciplinaria programó dos audiencias más para esos fines, las cuales fueron fijadas para los días 23 de agosto y 4 de septiembre de 2012. A esas diligencias tampoco asistió el declarante, según consta en los registros de no comparecencia. 101. En consecuencia, esta Sala de decisión avala lo expresado por el a quo, cuando afirmó que era deber de la autoridad disciplinaria cerrar la etapa probatoria, siempre y cuando estimara suficientes los elementos recaudados. 102.
Adicionalmente, se sostuvo en la alzada que la declaración omitida era esencial por el conocimiento que ese testigo tenía sobre el proceso penal adelantado en contra del accionante y, además, por su asesoría en relación con la posibilidad de posesionarse como concejal. 103. Sin embargo, tras una lectura detallada del memorial presentado por el apoderado judicial del actor en la audiencia verbal celebrada el 8 de junio de 2012, no se advierte que en la solicitud de pruebas se hubiera hecho una diferenciación específica sobre los aportes que se esperaban del aludido testimonio respecto de los demás relatos que si fueron escuchados en el proceso. 104.
Por el contrario, se observa que esa petición se formuló de manera conjunta. Esta circunstancia refuerza la conclusión de que, ante la renuencia del testigo y habiéndose practicado ocho de las diez declaraciones decretadas, era procedente que la autoridad disciplinaria cerrara la etapa probatoria. 105. Asimismo, se concluye que no era necesaria la conducción del declarante mediante el uso de la fuerza pública para obtener sus dichos dentro del proceso, en los términos del artículo 139 ibidem.
Esta norma establece que esta medida procede solo en situaciones de urgencia y cuando sea indispensable para evitar la pérdida de la prueba, lo cual no se acreditó en este caso, ya que al solicitarse la evidencia no se expuso su particularidad, urgencia ni una necesidad diferente a las expresadas para los otros declarantes. Por tanto, al haberse practicado los testimonios restantes, se consideró que existía suficiente material probatorio para cerrar dicha etapa.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 106. Por otra parte, sobre la abstención de la autoridad disciplinaria de segunda instancia de pronunciarse sobre la solicitud de nulidad invocada en contra del auto del 21 de septiembre de 2012, tampoco se avizora una violación al derecho al debido proceso. 107.
Lo anterior, en razón a que, la resolución negativa obtenida en primera instancia solo fue recurrida en reposición, por lo que quedó ejecutoriada en esa oportunidad. En otras palabras, como esa decisión no era pasible de apelación, no podía el operador de segundo grado inmiscuirse en ese asunto. 108. Con base en los anteriores argumentos, se niega la prosperidad del cargo de violación al debido proceso. 109.
Por otro lado, se advierte que, con los reproches expuestos en el recurso de apelación no se discute la tipicidad de la falta cometida por el demandante, la cual, vale reiterar, se encuentra consagrada en el numeral 1.° del artículo 40 de la Ley 617 de 200042 y calificada como falta gravísima en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.43 Tampoco se controvierte el incumplimiento del deber funcional a su cargo. 110.
En el recurso se alegó que el actor desconocía la conducta reprochada al momento de postularse como candidato al concejo distrital y, posteriormente, al ejercer el cargo. 111. En particular, argumentó que, al momento de recibir el aval del partido político por el cual aspiró a la contienda electoral, el accionante no contaba con antecedentes disciplinarios.
Además, se señaló que no se valoró adecuadamente la versión libre rendida por él, en la que manifestó que solo tuvo conocimiento del proceso penal en su contra hasta la etapa de su preclusión. 112. Así mismo, recordó que, en todo caso, cumplió con sus obligaciones alimentarias, como lo demuestra el fallo favorable en el proceso ejecutivo adelantado en su contra ante el Juzgado Tercero Civil Municipal de Cartagena, el cual debe considerarse para analizar su idoneidad al momento de posesionarse en el cargo. 113.
Finalmente, adujo que en el fallo de primera instancia no se consideró que, antes de su posesión, consultó a distintos abogados sobre su situación jurídica, 42 «ARTICULO
40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas» 43 «ARTÍCULO 48.
Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses.».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 además de que no se tuvo en cuenta su origen humilde ni su profesión, aspectos relevantes para evaluar su comprensión del régimen de inhabilidades. 114.
Pues bien, contrario a lo argumentado, el demandante sí tenía conocimiento del proceso penal en su contra y de la sentencia condenatoria para cuando tomó posesión del cargo en la corporación edilicia. Por lo tanto, no es procedente alegar desconocimiento de la inhabilidad que le impedía ejercer dicho empleo. 115. En efecto, para esta Subsección no es cierto que el actor haya tenido conocimiento del proceso penal únicamente hasta la aludida etapa extintiva.
Del análisis probatorio se desprende que, aunque inicialmente se profirió una resolución44 de preclusión con base en un acuerdo conciliatorio entre las partes,45 dicha decisión fue revocada mediante resolución del 17 de noviembre de 2000, tras la manifestación de la querellante de que el demandante había incumplido con las obligaciones pactadas. 116.
A partir de ese momento, el proceso penal continuó su curso. Aunque en julio de 2003 la fiscalía le designó un defensor de oficio, lo cierto es que, a través de dicho profesional, el actor ejerció su defensa dentro del proceso. 117. Concretamente, se avizora el memorial presentado el 14 de junio de 2007 por ese apoderado, a través del cual allegó el expediente del proceso ejecutivo adelantado por la querellante en contra de su cliente y con el que se pretendió demostrar el cumplimiento de sus obligaciones a partir de los descuentos realizados en su nómina. 118.
Asimismo, aunque la sentencia penal del 18 de septiembre de 2007 fue notificada por edicto el 30 de noviembre del mismo año, existen pruebas que demuestran que el actor tuvo conocimiento de dicha decisión antes del 2 de enero de 2012, fecha en que tomó posesión como concejal distrital, tal como lo indicó el operador disciplinario en el fallo de segunda instancia. 119.
En particular, se extrae del dossier las siguientes pruebas que sustentan tal afirmación: 120. El 26 de diciembre de 2011, el actor le otorgó poder al abogado Hugo Guzmán Fonseca para que representara sus intereses en el proceso adelantado por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, con ocasión a la sentencia condenatoria arriba señalada. 44 El 10 de noviembre de 2000. 45 Celebrado el 5 de octubre de 2000.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 121. Los señores Heriberto José Solís46 y Milton José Pereira Blanco,47 abogados declarantes dentro del proceso disciplinario, manifestaron que antes de emitir su concepto sobre la eventual inhabilidad del accionante, este les facilitó los documentos del caso, entre los que se destacan la referenciada sentencia penal. 122.
El auto del 15 de diciembre de 2011, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se admitió la demanda de nulidad electoral presentada en contra del demandante, en el que además se decretó la suspensión provisional del acto de elección. En ese trámite se allegó copia auténtica con constancia de ejecutoria y notificación de la sentencia penal condenatoria del 18 de septiembre de 2007. 123.
En la versión libre rendida dentro del proceso disciplinario, el demandante adujo conocer desde el 26 de diciembre de 2011, comunicados y publicaciones de prensa que hacían referencia a la sentencia penal dictada en su contra por el delito de inasistencia alimentaria. 124. En consecuencia, aunque en los antecedentes disciplinarios del actor no figuraban inhabilidades al momento de su inscripción como candidato, se comprobó que antes de su posesión ya tenía conocimiento de la sentencia penal condenatoria.
Este fue precisamente el fundamento del reproche formulado por la autoridad sancionadora en segunda instancia, al concluir que incurrió en la inhabilidad prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al posesionarse en el cargo de concejal estando legalmente impedido para hacerlo.48 125. En la alzada también se alegó que el accionante no registraba antecedentes penales para el momento de su posesión como concejal distrital.
Sin embargo, los documentos que presentó para tal efecto fueron los mismos que radicó ante el partido político que le dio el aval respectivo y que datan del 31 de marzo de 2011 es decir, fecha anterior a la posesión. Para lo cual, vale indicar que en el informe emitido por la Dirección de Investigación Criminal de la Policía 46 El testigo en esa oportunidad dijo: «(…) le solicité al señor De Ávila que antes de darle cualquier concepto específico sobre el tema me contestara algunas inquietudes y me mostrara ciertos documentos, entre esos documentos, los que le había pedido el Partido Liberal para inscribirse como candidato a Concejal de Cartagena y otros documentos, entre ellos la sentencia del proceso penal que lo había condenado por alimentos (…)» 47 El testigo en esa oportunidad dijo: «(…) Al momento de la reunión yo le manifesté al señor Jaime de Ávila Fernández que para poder rendir un concepto debía estudiar la documentación, la cual le pedí que me acercara copia de todos los requisitos y los documentos aportados para la inscripción como candidato al Concejo Distrital de Cartagena.
Dentro de ellos el certificado de antecedentes judiciales, fiscales, disciplinarios y el aval del partido. De igual forma le solicité copia del proceso penal en el que constaba la condena, en el cual se lo investigaba por el delito de inasistencia alimentaria (…)». 48 Inhabilidad contenida en el artículo ARTICULO
40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: 1. Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Nacional el 1.° de octubre de 2012 se indicó que para el 14 de diciembre de 2011 ya el demandante contaba con un antecedente penal reportado por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Cartagena. 126.
Por otra parte, para la Sala no son de recibo los argumentos según los cuales el recurrente, en su condición de líder de comunidades isleñas y de profesión soldador, desconocía el régimen de inhabilidades para ser elegido concejal, por lo que se vio obligado a buscar y recibir las asesorías de los profesionales del derecho. 127. Esto, por cuanto, en primer lugar, la condición de líder de esas comunidades no fue acreditado en el paginario y, además, porque esa eventual condición no lo eximía del deber de indagar, con anterioridad al proceso de inscripción de su candidatura, los requisitos que debía satisfacer para ello. 128.
Además, en concordancia con lo sostenido por la autoridad disciplinaria de segunda instancia, no pueden considerarse como fundamentos de un error invencible las asesorías jurídicas recibidas, máxime cuando se acreditó el conocimiento previo del disciplinado sobre la sentencia condenatoria. 129. Conforme con la jurisprudencia de esta Subsección, el error de la conducta «será vencible o invencible dependiendo de si el actor hubiera podido salir de él aplicando razonabilidad49 o si a pesar de tener la diligencia debida no hubiese podido salir del error».50 130.
Por lo tanto, se concluye que el error en que incurrió el demandante era vencible, pues a sabiendas de la sentencia penal en su contra, decidió tomar posesión del cargo de concejal, dejando librado al azar el resultado ya conocido, tanto a nivel disciplinario como en el campo de la nulidad electoral. 131. Además, a pesar de que se afirmó que existe sentencia ejecutiva que constata el cumplimiento de las obligaciones por las cuales fue condenado, lo cierto es que para efectos de determinar la falta e inhabilidad solo se requería la firmeza de la condena en su contra y, por tanto, aspectos adicionales como el proceso ejecutivo se vuelven inanes para calificar su conducta. 132.
En consecuencia, no se advierte vulneración alguna a los principios de culpabilidad y proporcionalidad en el juicio de responsabilidad efectuado por la entidad disciplinaria. Por tanto, se negará la prosperidad del segundo cargo del recurso y se confirmará la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 49 Entiéndase por razonabilidad según la RAE: «equidad, moderación, lógica, naturalidad, prudencia».
Fuente: https://dle.rae.es/razonabilidad. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. C.P: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 23 de noviembre de 2023. Rad: 250002325000200800988 01 / 0287-2012. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 Condena en costas. 133.
En anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si era procedente condenar en costas a la parte vencida. Sin embargo, a partir de la vigencia de la Ley 2080 de 2021, tal sanción surgirá en la medida en que, fruto del análisis de la demanda -en nuestro caso, del recurso interpuesto-, se concluya que fue presentada con «manifiesta carencia de fundamento legal». 134.
Así las cosas, se considera que los argumentos vertidos en el escrito impugnatorio no detentan aquella condición, pues la parte actora sustentó su posición en razones jurídicas que, aunque no fueron acogidas por la Sala, no se estiman irracionales y/o desproporcionadas. En consecuencia, no se impondrá condena en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. ACATAR la sentencia de tutela de 24 de febrero de 2025, proferida por la Subsección “B” de la Sección Tercera de esta Corporación, a través de la cual se ordenó emitir una nueva decisión en este proceso. En consecuencia;
SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia de 25 de octubre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por Jaime Domingo De Ávila Fernández en contra de la Procuraduría General de la Nación.
TERCERO. NO CONDENAR en costas en segunda instancia.
CUARTO. EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 13 001 23 33 000 2014 00294 01 (5790-2018) Demandante: Jaime Domingo De Ávila Fernández www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los consejeros de Estado, en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.