Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) Demandante: Esther Cecilia Barcasnegras Castellano Demandado: Distrito de Santa Marta Temas: Insubsistencia/ Concurso de Méritos.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena en la cual se declararon probadas las excepciones de caducidad del medio de control respecto de la pretensión de anulación de la Resolución No. 903 del 16 de junio de 2006 y, de inepta demanda en lo que refiere a la Resolución No. 086 del 23 de marzo de 2012.

ANTECEDENTES La señora Esther Cecilia Barcasnegras Castellano, instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Decreto distrital 281 del 22 de octubre de 2004, por inconstitucional, a través del cual se convocó a concurso de méritos para proveer cargos de docentes y directivos docentes en la planta de cargos del distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta. -Decreto distrital 330 del 21 de diciembre de 2004, por inconstitucional, que modificó el anterior. -Resolución No. 903 del 16 de junio de 2006, por medio de la cual se declaró la terminación del nombramiento de la demandante.

Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) 2 -Resolución No. 086 del 23 de marzo de 2012, que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición. Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría; así mismo, al pago de la totalidad de salarios, prestaciones sociales y otros emolumentos e incrementos dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reincorporación. Que, como indemnización de perjuicios, se condene al extremo pasivo a reparar el daño material -en suma de $96.185.184- y moral -en suma equivalente a 100 SMLMV- que le fue ocasionado.

Que se disponga el reconocimiento y pago de la sanción moratoria respectiva; así mismo, se indique que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; se proceda a la liquidación de la condena en sumas liquidas en moneda legal con los ajustes correspondientes teniendo en cuenta el IPC, y al pago de los intereses corrientes y moratorios.

Finalmente, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 192, 193, 194 y 195 del CPACA y, se condene en costas y agencias en derecho al demandado.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que fue vinculada al servicio de la educación con el distrito de Santa Marta, como trabajadora oficial - contratista, desde el mes de agosto de 2001, en el cargo de docente primaria en la Institución Educativa Distrital José Laborde Gneco. Que, mediante Resolución No. 0512 del 12 de marzo de 2003, fue vinculada provisionalmente, como empleada pública docente del distrito; cargo del cual tomó posesión en acta No. 529 del 19 de marzo de 2003, hasta tanto el mismo fuera provisto en periodo de prueba o en propiedad, previo concurso de méritos.

Que, por Decreto 281 del 22 de octubre de 2004, se convocó a concurso de méritos para proveer cargos docentes y directivos docentes en el distrito turístico, cultural e histórico de Santa Marta. Acto administrativo que fue modificado por el Decreto 330 del 21 de diciembre de ese año. Que, en Resolución No. 903 del 16 de junio de 2006, se dio por terminado el nombramiento de la demandante como consecuencia de la finalización del citado concurso; acto administrativo que no le fue notificado personalmente, sino comunicado al director del nucleó educativo donde laboraba.

Sin embargo, oportunamente, interpuso en su contra recurso de reposición, que no fue resuelto, Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) 3 pero si se ejecutó la orden de la administración; lo que determinó la interposición de acción de Tutela, para, así se dijo, poder agotar vía gubernativa.

Que, a través de Resolución No. 086 del 23 de marzo de 2012, se resolvió el recurso anunciado, indicando que el mismo fue extemporáneo, determinando su rechazo. Decisión que fue le fue notificada el 2 de abril de 2012. Que el 5 de septiembre de 2012 se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1, 2, 5, 6, 13, 25, 29, 53, 83, 125, 130, 209, 356 y 357 de la Constitución Política de Colombia; 1, 2, 3, 5, 8, 26, 27, 28, 31 y 36 del Decreto – Ley 2277 de 1979; 105, 107 y 116 de la Ley 115 de 1994; 8 y 9 del Decreto 1140 de 1995; 11 de la Ley 344 de 1996; 10, 15 y 16 del Decreto 1076 de 1989; 34, 36, 37, 38.2, 40, 111.2 numeral 7º de la Ley 715 de 2001; 2, 11 y 13 del Decreto 1278 de 2002; 2, 8, 44, 45, 55, 63, 64, 69 y 73 del Decreto 01 de 1984; 81 de la Ley 812 de 2003; 3.2 y 4.1 de la Ley 909 de 2004.

Así mismo, que se desconocieron las sentencias de la Corte Constitucional C-1169 de 2004; C- 1230 de 2005 y C-175 de 2006. Se adujo que los actos acusados vulneran los derechos fundamentales al trabajo y debido proceso de la demandante; además de encontrarse falsamente motivados, esto es, sin relación causal entre las condiciones dadas al momento del nombramiento y los fundamentos esgrimidos para su retiro.

También que desconocen el principio de buena fe, y que fueron expedidos con abuso de la facultad discrecional para remover docentes escalafonados, nombrados, posesionados e inscritos en carrera. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 5 de diciembre de 2012, el Tribunal admitió la demanda. El Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, expresó que la demanda esta cimentada en la supuesta falta de competencia del alcalde para expedir el decreto por medio del cual convocó a concurso de mérito, así como el acto que lo modificó; indicando que ello es potestativo de la Comisión Nacional del Servicio Civil y, que, en consecuencia, al retiro del servicio de la demandante se hizo con falsa motivación y desviación de poder.

Que dichas afirmaciones no gozan de veracidad, en la medida que los actos de convocatoria fueron proferidos entre octubre y diciembre de 2004, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 3982 de 2006, esto es, antes de que se radicará en cabeza de la Comisión la competencia para administrar y vigilar la Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) 4 carrera docente.

Que el nombramiento de la actora fue en provisionalidad, hecho que ella misma acepta y, por tanto, siempre estuvo consciente que aquel era temporal y supeditado a un nombramiento en periodo de prueba o en propiedad por concurso de méritos, supuesto que se cumplió, por tanto, era forzoso su desplazamiento del cargo. Que la decisión contenida en el acto administrativo le fue comunicada en salvaguarda del debido proceso y que, en todo caso, se produjo una notificación por conducta concluyente, considerando que la interesada, oportunamente, hizo uso del recurso de reposición en su contra que, finalmente, el distrito resolvió el en cumplimiento de una orden de tutela, denotando una vez más, el conocimiento que se tenía de la decisión de retiro.

En este punto, recordó que el recurso de reposición no es obligatorio para agotar vía gubernativa, de forma tal, que no es cierto que el acto no gozaba de firmeza para su ejecución. Que, en lo que respecta a los Decretos 281 del 22 de octubre y 330 del 21 de diciembre de 2004 operó el fenómeno de la caducidad del medio de control; así mismo, en lo que tiene que ver con la Resolución No. 903 del 16 de junio de 2006, comunicada el día 25 de ese mes y año. Que, no hay prueba del daño moral que se pretende.

En audiencia celebrada el 14 de mayo de 2013, el Tribunal indicó que los decretos antes citados no son actos definitivos sino de trámite y, por tanto, no susceptibles de control judicial y, en lo que toca a la Resolución No. 903 de 2006, declaró probada la excepción de caducidad del medio de control; decisión ésta última que fue objeto de recurso de apelación resuelto en proveído del 18 de febrero de 2016, revocándola.

El 18 de agosto de 2016 se realizó la audiencia inicial, el 22 de marzo de 2017 se llevó a cabo la audiencia de pruebas y el 4 de mayo de ese año se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En Sentencia del 2 de mayo de 20181, el Tribunal Administrativo del Magdalena declaró de oficio las excepciones de caducidad respecto de la pretensión de anulación de la Resolución No. 903 del 16 de junio de 2006 y de inepta demanda, por no ser susceptible de control judicial, de la Resolución No. 086 del 23 de marzo de 2012.

En inicio precisó que, si bien es cierto que, en proveído del 18 de febrero de 2016, el Consejo de Estado revocó la declaratoria de caducidad proferida por el Tribunal 1 Notificado el 18 de mayo de 2018. Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) 5 de origen, también lo es que dicha decisión obedeció a que en esa oportunidad no era posible pronunciarse sobre la extemporaneidad o no del recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 903 del 16 de junio de 2006, por lo que cimentó su análisis en ello.

Que, al respecto, encontró acreditado que el acto de retiro fue comunicado el 25 de julio de 2006, por lo que la interesada tenía hasta el 1º de agosto de ese año, para interponer el recurso de reposición, lo cual tuvo lugar el día 2 de ese mes y anualidad, por manera que el mismo, es extemporáneo. Que, en el citado recurso de reposición, la demandante nada dijo sobre una indebida notificación de éste y sólo expuso argumentos conforme los cuales consideraba que debía seguir vinculada al distrito de Santa Marta, por manera que, en inicio nada debería analizarse al respecto.

Sin embargo, apuntó el Tribunal, que el acto acusado le fue comunicado debidamente, y ella así lo reconoce, con lo cual itera, la extemporaneidad del medio de defensa. Que, la señora Barcasnegras Castellano interpuso una acción de tutela cuando habían transcurrido casi 4 años desde la omisión de la administración en dar solución al recurso de reposición, siendo que, el agotamiento de este no era necesario para satisfacer la vía gubernativa, menos, cuando el artículo 60 del CPACA establece una presunción de respuesta negativa si han transcurrido dos meses sin pronunciamiento expreso.

Que, teniendo claro que la Resolución No. 906 del 16 de junio de 2006, fue comunicada el día 25 de julio de ese año, la oportunidad para demandarla en sede judicial corrió entre el 26 de julio y el 26 de noviembre de 2006; sin embargo, la demanda fue presentada el 11 de septiembre de 2012, esto es, cuando había sobrevenido en exceso el fenómeno de la caducidad del medio de control.

Que, la Resolución No. 086 del 13 de marzo de 2012, que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición, no es un acto definitivo y, por tanto, no es plausible de control judicial, puesto que no definió la situación particular y concreta de la actora, ni creó, modificó o extinguió ningún derecho en su favor. Que no hay lugar a la imposición de costas, pues aplicando el criterio valorativo previsto en los artículos 188 del CPACA y el 365 del CGP, estas no se causaron y/o se acreditaron.

EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante2 interpuso recurso de apelación, expresando que mediante decisión proferida por el Consejo de Estado el 18 de febrero de 2016, se revocó la declaratoria de caducidad emitida por el Tribunal de origen, por lo que se consideró 2En escrito recibido el 1º de junio de 2018 Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) 6 que la nulidad sobre la caducidad había quedado saneada, toda vez que la parte que podía alegarla no lo hizo en su oportuno momento o actuó sin proponerla.

Que, en dicha providencia, se afirmó que el término de caducidad en esta oportunidad debía contabilizarse a partir del día siguiente a aquel en que se notificó el acto a través del cual se resolvió el recurso de reposición, pues no era aplicable la regla de firmeza del acto administrativo a partir de la comunicación o notificación de este último.

Que, corolario de ello, quedó desvirtuada la excepción de caducidad del medio de control, por lo cual, la demanda se interpuso en el término para su ejercicio válido. Que la sentencia de primera instancia presenta incongruencias al no haber sido expedida conforme lo dispone el artículo 170 del CCA -187 del CPACA- en concordancia con los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, según los cuales en toda decisión judicial debe prevalecer el derecho sustancial.

A continuación, se refirió a los vicios que adujo en la demanda frente a los actos acusados, luego de lo cual, retomó que, interpuesto el recurso de reposición, la alcaldía municipal tenía el deber de pronunciarse frente a éste, para poder agotar la vía administrativa, necesaria para demandar en nulidad y restablecimiento del derecho.

Que, como quiera que la demanda se presentó el 11 de septiembre de 2011, no habían transcurrido los 4 meses de que trata el numeral 2 del artículo 136 del CCA. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 3 de octubre de 2018, se admitió el recurso de apelación y en proveído del 25 de abril de 2019, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Las partes y el Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación guardaron silencio.

CONSIDERACIONES En los estrictos términos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si en el asunto se configuró el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la pretensión anulatoria de la Resolución No. 903 del 16 de junio de 2006. De la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) 7 La caducidad es un fenómeno procesal en virtud del cual, por el solo transcurso del tiempo sin que se haya hecho uso de la acción judicial, se pierde para el administrado la posibilidad de demandar el acto administrativo en la vía jurisdiccional3. De esta forma, corresponde a las partes asumir la carga procesal de impulsar el litigio dentro de ese plazo, el cual es fijado por la ley y, por ello, si no lo hacen en tiempo pierden la oportunidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho4.

De conformidad con el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-5, la oportunidad para acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, caduca al cabo de los cuatro meses siguientes al día en que se publique, notifique, comunique o ejecute el acto administrativo definitivo, según el caso6.

Textualmente, la norma en cita, dispone: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales;” De acuerdo con lo expuesto, el artículo 3º del Decreto 1716 de 20097, establece que el término de caducidad para presentar las demandas en ejercicio de los medios de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, Reparación Directa y Controversias Contractuales, se suspende cuando se eleve la solicitud de conciliación y I) Se logre el acuerdo conciliatorio o;

II) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2° de la Ley 640 de 20018 o; III) Se venza el término 3 PALACIO, Hincapié, Juan, Ángel, Derecho Procesal Administrativo, Décima Edición. Pág. 137. 4 Auto de 6 de agosto de 2009, Exp. 36.834, entre muchas otras decisiones, citado dentro de la Sentencia de fecha veintiséis (26) de abril de dos mil diecisiete (2017) por la Sección Tercera, Subsección A, con ponencia de la H. Consejera Marta Nubia Velásquez Rico, Radicación No.: 25000-23-26-000-2007-00138-01 (39646), Actor: Sociedad La Costanera Pablo Salcedo y CIA. S. EN C.S., Demandado: Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 5 Norma aplicable en tanto la demanda fue interpuesta el 11 de septiembre de 2012 y la Ley 1437 de 2011 entró en vigencia el 2 de julio de 2012. 6 La expresión según el caso, hace referencia a la manera como el administrado conoció el acto administrativo demandado, el cual pudo haber sido a través de la notificación, comunicación o ejecución del mismo. 7 “Por el cual se reglamenta el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, el artículo 75 de la Ley 446 de 1998 y del Capítulo V de la Ley 640 de 2001”. 8 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones.” Las constancias a las que se refiere el mencionado artículo se expiden cuando: a) se efectúe la audiencia de conciliación, pero no se llegue a un acuerdo; b) las partes o una de ellas, no asistan a la audiencia; y c) el asunto no sea conciliable.

Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) 8 de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. Del agotamiento de la actuación administrativa / Silencio administrativo negativo/ Firmeza del acto administrativo. El agotamiento de la actuación administrativa –antes denominada vía gubernativa- es un fenómeno con el cual culmina la competencia de la administración para resolver sobre los reclamos formulados contra sus decisiones y, constituye un requisito necesario para acudir a la vía jurisdiccional a demandar en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues con ello se cumple con la finalidad de garantizar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de las personas frente a la administración y la oportunidad para que ésta reevalúe sus actos administrativos, y si es del caso, adicione, aclare, modifique o revoque su decisión inicial.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia del 30 de julio de 20189, sostuvo: “la exigencia en comento recae en relación con el recurso de apelación y tiene como propósito satisfacer la necesidad de usar los recursos legales obligatorios para impugnar los actos administrativos, de manera que la administración tenga la oportunidad de revisar sus propias decisiones con el objeto de revocarlas, modificarlas o aclararlas antes de que el juez, con ocasión de la puesta en marcha del aparato judicial, estudie su legalidad”.

Así, en el artículo 135 de CCA –Decreto 01 de 1984- norma vigente para la fecha en que fueron proferidos los actos administrativos acusados, establecía como requisito previo a demandar “la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo” Concordante con lo anterior, en el artículo 50 ibidem, se indicaba cuáles eran los recursos procedentes contra los actos que pongan fin a las actuaciones administrativas, así: 1.

El de reposición, ante el mismo funcionario que tomó la decisión, para que la aclare, modifique o revoque. 2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo, con el mismo propósito. No habrá apelación de las decisiones de los ministros, jefes de departamento administrativo, superintendentes y representantes legales de 9 Rad.: 25000-23-42-000-2015-06524-01(3894-17) Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) 9 las entidades descentralizadas o de las unidades administrativas especiales que tengan personería jurídica. 3.

El de queja, cuando se rechace el de apelación. El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.

Son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto; los actos de trámite pondrán fin a una actuación cuando hagan imposible continuarla. Y a continuación, en el artículo 51, se regulaba sobre la oportunidad y presentación de los recursos citados, en los siguientes términos: De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o la publicación, según el caso.

Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. Los recursos se presentarán ante el funcionario que dictó la decisión, salvo lo dispuesto para el de queja, y si quien fuere competente no quisiere recibirlos podrán presentarse ante el procurador regional o ante el personero municipal, para que ordene su recibo y tramitación e imponga las sanciones correspondientes.

El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición. Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios. (Resaltado para destacar) Ahora, en el artículo 60 de la norma en cita el legislador se ocupó de regular sobre la figura del silencio administrativo en relación con los recursos, así: Transcurrido un plazo de dos (2) meses contados a partir de la interposición de los recursos de reposición o apelación sin que se haya notificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la decisión es negativa.

Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) 10 El plazo mencionado se interrumpirá mientras dure la práctica de pruebas. La ocurrencia del silencio administrativo negativo previsto en el inciso 1º no exime a la autoridad de responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo.

Finalmente, el artículo 62, establecía:

ARTÍCULO 62. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso. 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. 4. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos. En suma de lo expuesto, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, por lo que se constituye en un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción contenciosa administrativa, el previo agotamiento del procedimiento administrativo.

En estos términos, debe tenerse en cuenta que la obligación indicada se encuentra supeditada a que se informe con total claridad al usuario sobre la procedencia de los recursos, en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 44 y 45 del Decreto en cita. Caso Concreto: Para efectos de dar solución al problema jurídico formulado, se encuentra acreditado: Que en Resolución No. 903 del 16 de junio de 200610, el alcalde municipal de Santa Marta dio por terminado el nombramiento en provisionalidad hecho a favor de la docente demandante.

Acto administrativo que en su artículo 8º indicó: “La presente resolución rige a partir de la fechade su expedición y contra ella procede el recurso de reposición, conforme lo dispuesto en el CCA” Que dicho acto administrativo le fue comunicado a la interesada el 25 de julio de 200611, quien, en efecto suscribió su recibo. Que el 2 de agosto de ese año12, interpuso recurso de reposición en contra de la anterior decisión. 10 Folios 46-48 C. Ppal. 11 Folio 49 C. Ppal. 12 Folio 50 con reverso, C. Ppal.

Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) 11 Que, en cumplimiento de orden de tutela interpuesta por la actora en el año 2011 cuyo objeto era la protección del derecho fundamental de petición, en Resolución No. 086 del 23 de marzo de 201213, la administración municipal, rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 903 del 16 de junio de 2006.

Acto administrativo que fue notificado a la destinataria el 2 de abril de 201214. Para la Sala no existen dudas que en el asunto operó el fenómeno de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la acción ejercida el 11 de septiembre de 2012, en contra de la Resolución No. 903 del 16 de junio de 2006, fue, en exceso, extemporánea.

En efecto, las normas traídas a colación en el acápite que antecede ofrecen total claridad sobre: 1. Que quien pretende hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho deberá haber ejercido los recursos que de acuerdo con la ley sean obligatorios; 2. Que el recurso de reposición y de queja no tienen tal connotación; 3) Que, interpuesto un recurso, si este no es resuelto a los dos meses, se configura el silencio administrativo negativo y 4.

Que dicho silencio se constituye en una forma de agotar la actuación administrativa -antes denominada vía gubernativa- y por tanto, “la firmeza de un acto administrativo ficto se presenta al día siguiente en que se configura el silencio administrativo positivo”15. Sobre el tema, en Sentencia proferida el 16 de julio de 2006, la Corporación afirmó: “Este silencio es, entonces, una forma de sancionar a la Administración negligente y de garantizar al administrado la posibilidad de demandar la decisión definitiva que le creó, modificó o extinguió alguna situación jurídica, junto con el acto presunto que la confirmó (artículo 135 del Código Contencioso Administrativo).

Por tanto, el acto presunto negativo constituye una forma de agotar la vía gubernativa”. Como se dijo, la Resolución No. 903 del 16 de junio de 2006, fue comunicada a su destinataria el 25 de julio de 2006, y en dicho acto administrativo, claramente se indicó que la decisión en ella contenida era susceptible de recurso de reposición, el cual NO era obligatorio para agotar la actuación administrativa, por manera que, la demandante tenía desde el 26 de julio y hasta el 26 de noviembre de 2006, para ejercer la acción judicial; sin embargo, para el 19 de julio de 2012 cuando se solicitó la conciliación extrajudicial para agotar el requisito de procedibilidad, ya había caducado la acción, más aun para el 11 de septiembre de ese año, cuando se interpuso la demanda.

Ello más aún, cuando no hay dudas que el recurso de reposición ejercido por ella en contra del acto en cita fue extemporáneo a la luz de lo establecido en el artículo 51 del CCA -norma vigente en el año 2006-, teniendo en cuenta que la 13 Folios 52 a 55 C. Ppal. 14 Reverso folio 55 C. Ppal. 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia, expediente 9482, 30 de agosto de 2016.

Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) 12 comunicación para su conocimiento fue emitida el 25 de julio de 2006 y los 5 días para ejercer la defensa finalizaron el 1º de agosto de ese año y, el recurso fue impetrado el día 2 de ese mes y anualidad. Esto es, en forma inoportuna. Corolario de lo cual, hay lugar a CONFIRMAR el numeral PRIMERO de la decisión de primera instancia, en cuanto declaró probada la excepción de caducidad del medio de control para la anulación de la Resolución No. 903 del 16 de junio de 2006.

Sin más elucubraciones al respecto, puesto que no fueron objeto de la alzada. No pasa por alto la Sala el argumento conforme al cual, con lo decidido en proveído del 18 de febrero de 2016 se consideró que el fenómeno extintivo de la acción se encontraba saneado; toda vez que, como fue considerado por el A quo en esa oportunidad no se analizó sobre la temporalidad o no del recurso de reposición y dicho análisis sólo vino a ser objeto de revisión en la sentencia de primera instancia, por tanto, era posible analizar nuevamente la figura bajo una óptica distinta, como, en efecto se hizo; no existiendo vicios de incongruencia en el fallo.

Se recuerda que la Corporación aclaró la manera como debía analizarse la caducidad en este caso, a saber, determinando en primer lugar si el recurso fue o no extemporáneo y justamente eso fue lo que hizo el A quo, razón por la cual, se confirma la decisión, dado que efectivamente se interpuso fuera de tiempo, lo cual nos conduce a aplicar la tesis planteada en el auto en comento según la cual «b) en caso de concluirse lo contario, permitirá determinar que efectivamente el acto inicial quedó en firme dada esa extemporaneidad y c) en este último evento, de haberse presentado la demanda más allá del término de caducidad contado a partir de la notificación del acto inicial, concluir que el medio de control frente a aquel estaba caducado».

(Negrilla propia) De la Condena en Costas. Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta Radicación: 47-001-23-33-000-2012-00043-02 (4510-2018) 13 realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que, en las actuaciones surtidas en el trámite procesal por el extremo demandante, no se presenta una carencia de fundamentación legal que diera lugar a la condena en costa impuesta, por lo que no se impondrán costas en esta instancia judicial. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 2 de mayo de 2018 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas de segunda instancia.

TERCERO: Ejecutoriada esta sentencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente