11001031500020211091601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., diez (10) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2021-10916-01 Actor: Miguel Ignacio Romero Demandado: Tribunal Administrativo del Caquetá y otros ACCION DE TUTELA – Fallo de Segunda Instancia. La Sala decide la impugnación presentada por el señor Miguel Ignacio Romero contra la sentencia de 21 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B.

ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones El señor Miguel Ignacio Romero, actuando a través de apoderado, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estima lesionados por: (i) el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo de Caquetá, al proferir, respectivamente, las sentencias de 19 de julio de 2018 y 30 de junio de 2021; y (ii) por el Municipio de Cartagena del Chairá, al no cumplir lo previsto en el Decreto No. 01119-2014 del 11 de diciembre de 2014 y, en consecuencia, no haber pagado los sueldos, prestaciones, mesadas pensionales y demás emolumentos a los que tiene derecho el accionante, en virtud de lo ordenado en las providencias acusadas.

En el escrito de tutela, la parte actora solicitó: “(…)TUTELAR los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y ORDENAR al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE FLORENCIA CAQUETA, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA-SALA TERCERA DE DECISION, lo siguiente: 1.

DAR cumplimiento a la Sentencia No. 085 del 31 de mayo de 2012 del Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Florencia Caquetá́, confirmada mediante sentencia de fecha 19 de junio de 2014 No. 01-19-06-14-078-02 del Honorable Tribunal Administrativo Sección Única de Descongestión del Caquetá́. 2. ORDENAR al Municipio de Cartagena del Chaira Caquetá, dar cumplimiento al Decreto 0119-2014 del 11 de diciembre de 2014, consistente en realizar las gestiones administrativas tendientes a lograr el pago de aportes en pensión al respectivo fondo que me encontraba el afiliado Colpensiones, desde 01 de enero de 2009 hasta el 12 de enero de 2017, según la ley 1821 de 2016, con el fin de obtener la pensión de vejez del señor MIGUEL IGNACIO MORENO. 3.

DEJAR sin efecto la sentencia de fecha 19 de julio de 2018, proferida por el juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia Caquetá y la sentencia de segunda instancia de fecha 30 de junio de 2021 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETA - SALA TERCERA DE DECISION y en consecuencia aplicar la ley 1821 del 30 de diciembre de 2016, que modifico la edad máxima para retiro forzoso hasta los 70 años de edad y ordenar a la alcaldía de Cartagena del Chaira, realice de manera oportuna los aportes a la seguridad social a pensiones desde el 01 de enero de 2009 hasta el 12 de enero de 2017, al fondo de pensiones de prima media COLPENSIONES. 4.

ORDENA R se reconozca y pague las mesadas pensionales a las que tiene derecho mi poderdante MIGUEL IGNACIO MORENO a partir del 1° de enero de 2017, fecha en que se cumple la edad del retiro forzoso según la Ley 1821 de 2016, teniendo en cuenta el amparo como mecanismo definitivo. 5. ORDENAR el pago de los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 01 de enero de 2009 hasta la fecha del retiro forzoso, en este caso hasta el 12 de enero de 2017”.

(…)”. (Sic) Los hechos y las consideraciones de la accionante La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Indicó que el señor Miguel Ignacio Romero, trabajó en el cargo de operativo del Vivero Municipal de Cartagena del Chairá desde el 1° de julio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha en la cual su relación laboral fue terminada unilateralmente por el municipio, mediante el Decreto No. 0168 del 27 de diciembre de 2008.

Manifestó que, el 12 de junio de 2009, el señor Miguel Ignacio Romero, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Cartagena del Chairá, con el propósito que se declare la nulidad del Decreto No. 0168 del 27 de diciembre de 2008. Informó que la demanda le correspondió para su conocimiento al Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que, mediante sentencia del 31 de mayo de 2012, declaró la nulidad del mencionado decreto y ordenó: “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la entidad demandada a reincorporar al actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad, al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de esta providencia. El reintegro al cargo deberá serlo en provisionalidad, y el mismo no podrá́ exceder de 6 meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005.

CUARTO: A título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE el Municipio de Florencia – Caquetá, pagarle al actor los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y dejados de percibir desde el 1 de enero de 2009 hasta la fecha en que se produzca su reintegro efectivo al cargo en las condiciones descritas en la parte motiva de esta providencia”.

Inconforme con la decisión, la entidad accionada interpuso recurso de apelación, el cual correspondió desatar al Tribunal Administrativo de Caquetá, que a través de sentencia del 18 de junio de 2014 confirmó la anterior decisión. Expresó que el Municipio de Cartagena del Chairá mediante Decreto No. 0119-2014 de 11 de diciembre de 2014 ordenó dar cumplimiento parcial a la condena judicial transcrita, en el sentido de “realizar las gestiones administrativas tendientes a lograr el pago de aportes en pensión al respectivo fondo que se encontraba el afiliado el demandante; pero no se pronunció frente al pago de salarios y otras prestaciones sociales”.

Expuso que el 17 de noviembre de 2016, el señor Miguel Ignacio Romero presentó demanda ejecutiva en contra del municipio, con el objetivo de cobrar los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y no pagados en virtud de la condena impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, así como los respectivos intereses moratorios.

Sostuvo que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, mediante providencia de 24 de febrero de 2017, expidió mandamiento de pago por la suma de trescientos cincuenta y ocho millones novecientos sesenta y un mil setecientos veintisiete pesos ($358.961.727) por concepto de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos causados desde el 1° de enero de 2009 (fecha en la que el retiro se hizo efectivo) hasta la fecha en que se interpuso la demanda ejecutiva, dado que nunca fue reintegrado al cargo.

Contra esa decisión no se interpusieron recursos y la autoridad ejecutada guardó silencio. Relató que el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, a través de sentencia de 19 de julio de 2018: (i) ordenó seguir adelante con la ejecución por el valor de cuarenta y siete millones novecientos sesenta y un mil novecientos trece pesos ($47.961.913);

(ii) declaró de oficio la excepción de cobro de lo no debido, dado que el accionante no podía reclamar el pago de prestaciones laborales causadas con posterioridad a la fecha en que cumplió la edad de retiro forzoso, y (iii) ordenó la práctica de la liquidación definitiva conforme a lo señalado. Inconforme con la decisión, el accionante interpuso recurso de apelación; ante lo cual, el Tribunal Administrativo del Caquetá, a través de providencia de 30 de junio de 2021, modificó la decisión en el sentido de incluir en la liquidación, los intereses moratorios causados sobre el capital debido y, en lo demás, confirmó la sentencia de primera instancia, incluyendo lo dispuesto frente al Decreto Ley 2400 de 1968 y la edad de retiro forzoso aplicable al accionante, a saber, los 65 años.

Consideraciones de la parte actora Indicó que las autoridades accionadas incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo porque aplicaron una normativa que no se encontraba vigente al momento de proferir la decisión, puesto que, manifestaron que la edad de retiro forzoso aplicable al accionante es de 65 años, según lo dispuesto en el Decreto 2400 de 1968; pese a que esta norma fue derogada por la Ley 1821 de 2016, aumentándola a 70 años.

Agregó que como quiera que la Ley 1821 de 2016 ya estaba vigente cuando se profirieron las providencias objeto de la tutela, las autoridades judiciales debieron haber tenido en cuenta esta norma y no la anterior. En consecuencia, la edad de retiro forzoso del accionante seria 70 años y la liquidación de las sumas que se le adeudan deberían calcularse teniendo en cuenta la fecha en la que cumpliría esa edad, esto es, el 16 de enero de 2017.

Sostuvo que la anterior conclusión se encuentra sustentada en el principio de condición más beneficiosa, dado que la aplicación de la Ley 1821 de 2016, le es más favorable y garantiza que adquiera las semanas de cotización necesarias para pensionarse. Igualmente, reprocha que la aplicación de la normativa derogada fue fruto de un pronunciamiento inoportuno del municipio ejecutado, pues este no contestó en término la demanda ejecutiva.

En relación con las omisiones del municipio accionado, señaló que por la falta de los aportes a pensiones no ha podido constituir a su favor el derecho a esa prestación social; además, indicó que es procedente que se reconozca el derecho pensional en sede de tutela, según lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia T-421 de 2011, reiterada por la T-037 de 2017 y la T-090 de 2018, dada su condición de vulnerabilidad y el hecho de que ya cuenta con una condena judicial a su favor.

Trámite procesal El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante auto de 3 de diciembre de 2021, admitió la demanda y ordenó la notificación a las autoridades accionadas, es decir, al Juzgado Primero Administrativo de Florencia, al Tribunal Administrativo de Caquetá y al Municipio de Cartagena del Chairá; y puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

Informe de las entidades accionadas 4.1 El Tribunal Administrativo de Caquetá, solicitó que la acción de tutela sea declarada improcedente porque en la providencia objeto de reproche se argumentó de manera clara y suficiente por qué la Ley 1821 de 2016 no resultaba aplicable al caso, pues fue promulgada después de que se consolidara la situación jurídica del accionante y, en consecuencia, no se vulneraron sus derechos y lo que pretende el actor es revivir una controversia judicial y usar este mecanismo constitucional como una instancia adicional. 4.2 La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, fue vinculada para que se pronunciara en torno a los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo e indicara si a la fecha el Municipio de Cartagena del Chairá había realizado los pagos de los aportes a pensión, de conformidad con lo previsto en el Decreto 0119-2014 de 2014.

En su informe señaló que (i) la última petición del accionante fue debidamente contestada el 26 de febrero de 2020; (ii) a la fecha no tiene ninguna otra solicitud o trámite que estuviera pendiente de resolver en el asunto; (iii) no ha vulnerado ningún derecho fundamental del accionante y (iv) carece de competencia para acatar cualquiera de las pretensiones de la acción de tutela, por lo que solicitó su desvinculación. 4.3 El Juzgado Primero Administrativo de Florencia y el Municipio de Cartagena del Chairá, no se pronunciaron sobre los hechos y pretensiones de la demanda de tutela.

La providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia de 21 de febrero de 2022, amparó los derechos fundamentales de la parte actora en lo que respecta a la pretensión del pago de los aportes a pensión del accionante por parte del Municipio de Cartagena del Chairá y en las demás pretensiones negó la acción de tutela, argumentando lo siguiente: Indicó que en el presente asunto la norma aplicable en materia de edad de retiro forzoso era el Decreto 2400 de 1968 y no la Ley 1821 de 2016, a pesar de que esta fuera la norma vigente al momento de proferirse el fallo de segunda instancia en el proceso ejecutivo y que derogó a la primera, por cuanto la situación jurídica del accionante se consolidó bajo la vigencia del Decreto 2400 de 1968, pues fue en el marco de esta que cumplió 65 años de edad, lo cual generó unas consecuencias jurídicas particulares (llegar a la edad de retiro forzoso) que no podían ser desconocidas por una norma posterior.

Agregó que esa postura también se encuentra establecida en el Concepto 2326 de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en la cual justamente se insistió en la irretroactividad de la Ley 1821 de 2016. Ahora bien, respecto a la pretensión del pago de los aportes a pensión del accionante por parte del Municipio de Cartagena del Chairá, los cuales debieron ser pagados a Colpensiones, en cumplimiento de la condena judicial y del Decreto 0119-2014 de 2014, indicó que la Corte Constitucional ha desarrollado una extensa y uniforme línea jurisprudencial en torno a la obligación constitucional de los empleadores de pagar los aportes de pensión a las administradoras de fondo de pensiones, de manera que ha señalado que estas administradoras tienen el deber de cobrar las cotizaciones, para lo cual la Ley 100 de 1993 les ha brindado facultades fiscalizadoras y proceso de cobro coactivo, tratándose de una administradora de naturaleza pública, como Colpensiones.

En ese sentido, el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional ha entendido que por disposición legal no es posible imputar consecuencias negativas o generar cargas a los trabajadores cuando los empleadores faltan a la obligación de pagar sus aportes a pensión. Por las razones anteriores, advirtió que el Municipio de Cartagena de Chairá ha faltado a la obligación de pagar los aportes a pensión del accionante, a pesar de que (i) desde el 14 de julio de 2014 está en firme una condena judicial a favor del accionante proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 18001-33-31-002-2009-00188-00/01, en virtud de la cual esa autoridad debía pagarlos desde el 1° de enero de 2009 hasta la fecha de reintegro efectivo del accionante o bien hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso, según se aclaró;

(ii) mediante el Decreto No. 0119-2014 del 11 de diciembre de 2014, el mencionado municipio reconoció expresamente esa obligación y señaló que iba a “realizar las gestiones administrativas tendientes a lograr el pago de aportes en pensión al respectivo fondo que se encontraba el afiliado el demandante ( )” y (iii) ante una petición elevada por el accionante profirió oficio de respuesta DA-TH- 0562-18 del 11 de octubre de 2018, en el que dispuso que “la administración accede a realizar las gestiones de revisión de la historia laboral y las respectivas cotizaciones de los periodos adeudados por usted, una vez se haya podido establecer alguna falla al respecto y de ser subsanable así procederá a ello”.

La impugnación El apoderado del señor Miguel Ignacio Romero impugnó la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B solicitando que se revocara y en su lugar se accediera a las pretensiones de la tutela, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela relacionados con el defecto sustantivo. CONSIDERACIONES Competencia. La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo Nº 080 de 12 de marzo de 2019.

Problema jurídico La Sala debe decidir si revoca la decisión de primera instancia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia en lo que respecta a la pretensión del pago de los aportes a pensión del accionante por parte del Municipio de Cartagena del Chairá, dentro la presente acción promovida por el señor Miguel Ignacio Romero, dado que, como lo alega las autoridades judiciales acusadas, incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo porque aplicaron una normativa que no se encontraba vigente al momento de proferir la decisión, puesto que, manifestaron que la edad de retiro forzoso aplicable al accionante es de 65 años, según lo dispuesto en el Decreto 2400 de 1968; pese a que esta norma fue derogada por la Ley 1821 de 2016, aumentándola a 70 años.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.

Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Doctor Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.

Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;

(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;

(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.

En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.

(Destacado de la Sala). Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la entidad accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las correspondientes instancias dentro del proceso ejecutivo y, no procede recurso alguno contra la providencia cuestionada. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá y, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 30 de junio de 2021, se notificó a las partes por estado de 6 de septiembre del mismo año y la demanda de tutela se presentó el 1° de diciembre de 2021, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso ejecutivo. 4.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad El señor Miguel Ignacio Romero, a través de apoderado, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, porque considera que el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo de Caquetá, al proferir, respectivamente, las sentencias de 19 de julio de 2018 y 30 de junio de 2021, incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo, porque aplicaron una normativa que no se encontraba vigente al momento de proferir la decisión, puesto que, manifestaron que la edad de retiro forzoso aplicable al accionante es de 65 años, según lo dispuesto en el Decreto 2400 de 1968; pese a que esta norma fue derogada por la Ley 1821 de 2016, aumentándola a 70 años.

Agregó que como quiera que la Ley 1821 de 2016 ya estaba vigente cuando se profirieron las providencias objeto de la tutela, las autoridades judiciales debieron haber tenido en cuenta esta norma y no la anterior. En consecuencia, la edad de retiro forzoso del accionante seria 70 años y la liquidación de las sumas que se le adeudan deberían calcularse teniendo en cuenta la fecha en la que cumpliría esa edad, esto es, el 16 de enero de 2017.

Sostuvo que la anterior conclusión se encuentra sustentada en el principio de condición más beneficiosa, dado que la aplicación de la Ley 1821 de 2016 le es más favorable y garantiza que adquiera las semanas de cotización necesarias para pensionarse. Igualmente, reprocha que la aplicación de la normativa derogada fue fruto de un pronunciamiento inoportuno del municipio ejecutado, pues este no contestó en término la demanda ejecutiva.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia de 10 de mayo de 2022, amparó los derechos fundamentales de la parte actora en lo que respecta a la pretensión del pago de los aportes a pensión del accionante por parte del Municipio de Cartagena del Chairá y en lo demás negó la acción de tutela. Indicó que en el presente asunto la norma aplicable en materia de edad de retiro forzoso era el Decreto 2400 de 1968 y no la Ley 1821 de 2016, a pesar de que esta fuera la disposición vigente al momento de proferirse el fallo de segunda instancia en el proceso ejecutivo; por cuanto la situación jurídica del accionante se consolidó bajo la vigencia del Decreto 2400 de 1968, pues fue en el marco de esta reglas que cumplió 65 años de edad, lo cual generó unas consecuencias jurídicas particulares (llegar a la edad de retiro forzoso) que no podían ser desconocidas por una norma posterior.

Ahora bien, respecto a la pretensión del pago de los aportes a pensión del accionante por parte del Municipio de Cartagena del Chairá, advirtió que el Municipio de Cartagena de Chairá ha faltado a la obligación de pagar los aportes a pensión del accionante, a pesar de que (i) desde el 14 de julio de 2014 está en firme una condena judicial a favor del accionante proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 18001-33-31-002-2009-00188-00/01, en virtud de la cual esa autoridad debía pagarlos desde el 1° de enero de 2009 hasta la fecha de reintegro efectivo del accionante o bien hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso, según se aclaró;

(ii) mediante el Decreto No. 0119-2014 del 11 de diciembre de 2014 el mencionado municipio reconoció expresamente esa obligación y señaló que iba a “realizar las gestiones administrativas tendientes a lograr el pago de aportes en pensión al respectivo fondo que se encontraba el afiliado el demandante ( )” y (iii) ante una petición elevada por el accionante profirió oficio de respuesta DA-TH- 0562-18 del 11 de octubre de 2018, en el que dispuso que “la administración accede a realizar las gestiones de revisión de la historia laboral y las respectivas cotizaciones de los periodos adeudados por usted, una vez se haya podido establecer alguna falla al respecto y de ser subsanable así́ procederá́ a ello”.

La parte actora inconforme con la decisión impugnó la decisión del A-quo, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario resaltar los hechos más relevantes que dieron origen a la solicitud de amparo, así: Hechos probados El señor Miguel Ignacio Romero, trabajó en el cargo de Operativo del Vivero Municipal de Cartagena del Chairá desde el 1° de julio de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2008, fecha en la cual su relación laboral fue terminada unilateralmente por el municipio, mediante el Decreto No. 0168 del 27 de diciembre de 2008.

El 12 de junio de 2009, el señor Miguel Ignacio Romero presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Municipio de Cartagena del Chairá, con el propósito que se declare la nulidad del Decreto No. 0168 del 27 de diciembre de 2008. Informó que la demanda le correspondió para su conocimiento al Juzgado Segundo Administrativo de Florencia que, mediante sentencia del 31 de mayo de 2012, declaró la nulidad del mencionado decreto y ordenó: “TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, CONDÉNASE a la entidad demandada a reincorporar al actor, sin solución de continuidad para todos los efectos legales y en condición de provisionalidad, al mismo cargo que ocupaba al momento del retiro del servicio o a uno similar o equivalente teniendo en cuenta lo señalado en la parte motiva de esta providencia. El reintegro al cargo deberá serlo en provisionalidad, y el mismo no podrá́ exceder de 6 meses, con la posibilidad de prórroga en los términos señalados en el parágrafo transitorio del artículo 8 del Decreto 1227 de 2005.

(Sic) Inconforme con la decisión, la entidad accionada interpuso recurso de apelación, el cual correspondió desatar al Tribunal Administrativo de Caquetá́, que a través de sentencia del 18 de junio de 2014 confirmó la anterior decisión. El Municipio de Cartagena del Chairá mediante Decreto No. 0119-2014 de 11 de diciembre de 2014 ordenó dar cumplimiento parcial a la condena judicial transcrita, en el sentido de “realizar las gestiones administrativas tendientes a lograr el pago de aportes en pensión al respectivo fondo que se encontraba el afiliado el demandante; pero no se pronunció frente al pago de salarios y otras prestaciones sociales” El 17 de noviembre de 2016, el señor Miguel Ignacio Romero presentó demanda ejecutiva en contra del municipio, con el objetivo de cobrar los sueldos, prestaciones sociales, emolumentos y demás haberes causados y no pagados en virtud de la condena impuesta en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, así como los respectivos intereses moratorios.

El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, mediante providencia de 24 de febrero de 2017 expidió mandamiento de pago por la suma de trescientos cincuenta y ocho millones novecientos sesenta y un mil setecientos veintisiete pesos ($358.961.727) por concepto de los sueldos, prestaciones sociales y demás emolumentos causados desde el 1° de enero de 2009 (fecha en la que el retiro se hizo efectivo) hasta la fecha en que se interpuso la demanda ejecutiva, dado que nunca fue reintegrado al cargo.

Contra esa decisión no se interpusieron recursos y la autoridad ejecutada guardó silencio. El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Florencia, a través de sentencia de 19 de julio de 2018: (i) ordenó seguir adelante con la ejecución por el valor de cuarenta y siete millones novecientos sesenta y un mil novecientos trece pesos ($47.961.913);

(ii) declaró de oficio la excepción de cobro de lo no debido, dado que el accionante no podía reclamar el pago de prestaciones laborales causadas con posterioridad a la fecha en que cumplió la edad de retiro forzoso, y (iii) ordenó la práctica de la liquidación definitiva conforme a lo señalado. Inconforme con la decisión, el accionante interpuso recurso de apelación; ante lo cual, el Tribunal Administrativo del Caquetá a través de providencia de 30 de junio de 2021, modificó la decisión en el sentido de incluir en la liquidación, los intereses moratorios causados sobre el capital debido y en lo demás, confirmó la sentencia de primera instancia, incluyendo lo dispuesto frente al Decreto Ley 2400 de 1968 y la edad de retiro forzoso aplicable al accionante, a saber: “(…) 26.

Por otra parte, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, estableció: “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (… )g) Por edad de retiro forzoso; ( ).”. 27. Lo anterior viene siendo regulado desde el decreto 2400 de 196815, el cual contemplaba en su artículo 31, la edad de retiro forzoso desde los 65 años, así como también la prohibición de reintegro16. 28.

En el caso que se juzga, el 11 de julio de 201417 quedó ejecutoriada la sentencia de segunda instancia. Para ese momento el señor Miguel Ignacio Moreno, contaba con 67 años de edad18, por lo que en aplicación de las referidas normas se encontraba prohibido su reintegro, siendo procedente el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento de su retiro del servicio hasta la fecha en que cumplió los 65 años, cuando legalmente procedía su desvinculación. (…) 32.

De otro lado, y en cuanto al argumento de impugnación que se hace radicar en que el Juez debió haber dado aplicabilidad a la ley 1821 de 2016, baste invocar la autoridad del Consejo de Estado (concepto 2326 de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil19), que sobre la vigencia de esta norma concluyó: Lo anterior implica, a juicio de la Sala, que la aplicación de la Ley 1821 de 2016 corresponde, en forma simple, al “efecto general inmediato” de las leyes, esto es, que no regula situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia, sino solamente situaciones jurídicas que no hayan nacido en ese momento y situaciones jurídicas que se iniciaron con la legislación anterior pero que no se habían consolidado (efecto retrospectivo).

En este punto, es importante recordar lo que se explicó en el acápite A) de este concepto sobre la causal de retiro forzoso por la edad, tal como estaba regulada antes de la Ley 1821 y como sigue normada hoy en día, En disposiciones que esta última no ha derogado. Allí se mencionó́ que esta causal se presenta por el acaecimiento de un hecho de la naturaleza que constituye, al mismo tiempo, un hecho jurídico: la llegada de una persona a los 65 años de edad.

Tal acontecimiento genera unas consecuencias jurídicas, la principal de las cuales consiste en el deber que surge para el servidor público o el particular que ejerza funciones públicas, de retirarse de su cargo dentro del plazo y en las condiciones que señalen las normas pertinentes 33. Conforme lo indicado, la ley 1821 de 2016, se aplica a todas las situaciones jurídicas que se llegasen a consolidar desde la entrada en vigencia de la misma, esto es, desde su publicación, es decir, desde el 30 de diciembre del mismo año, razón suficiente, para establecerse que tampoco está llamado a prosperar este argumento de la parte ejecutante, como quiera que la situación jurídica del señor Moreno se consolidó el 16 de enero de 2012 – fecha en la que cumplió los 65 años- siéndole entonces aplicable el Decreto 2400 de 1968, que como se ha reiterado en precedencia, contempló la edad de retiro forzoso en 65 años de edad.” (Sic) El Tribunal Administrativo del Caquetá, consideró que en el sub examine, la sentencia de segunda instancia, quedó ejecutoriada el 11 de julio de 2014, momento para el cual el señor Miguel Ignacio Moreno, contaba con 67 años de edad, lo que implica que se tenía prohibido su reintegro y, en consecuencia, lo procedente era el reconocimiento de los salarios, prestaciones sociales y demás derechos laborales dejados de percibir desde el momento de su retiro del servicio hasta la fecha en que cumplió los 65 años, cuando legalmente procedía su desvinculación, conforme con lo previsto en el decreto 2400 de 1968 y el artículo 41 de la Ley 909 de 2004.

Por otro lado, la autoridad judicial accionada señaló que no era posible aplicarle lo dispuesto en la Ley 1821 de 2016, puesto que, esta normativa se aplica a todas las situaciones jurídicas que se llegasen a consolidar desde su entrada en vigor, esto es, a partir de su publicación, es decir, el 30 de diciembre del mismo año, tal como lo prevé ese cuerpo normativo y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Asimismo, el Tribunal destacó que la situación jurídica del señor Moreno se consolidó el 16 de enero de 2012, fecha en la que cumplió los 65 años, siéndole entonces aplicable el Decreto 2400 de 1968, que como se ha reiterado en precedencia, contempló la edad de retiro forzoso a los 65 años. En efecto, la autoridad judicial concluyó que: (i) la norma aplicable en materia de edad de retiro forzoso era el Decreto 2400 de 1968 y no la Ley 1821 de 2016, a pesar de que esta fuera la norma vigente al momento de proferirse el fallo de segunda instancia en el proceso ejecutivo, por cuanto la situación jurídica del accionante se consolidó bajo la vigencia del Decreto 2400 de 1968, pues fue en el marco de esta que cumplió 65 años de edad, lo cual generó unas consecuencias jurídicas particulares (llegar a la edad de retiro forzoso) que no podían ser desconocidas por una norma posterior y (ii) sustentó esa postura en el Concepto 2326 de 2017 de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, en la cual justamente se insistió en la irretroactividad de la Ley 1821 de 2016.

Del defecto sustantivo La parte actora sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo porque aplicó una normativa que no se encontraba vigente al momento de proferir la decisión, puesto que decidió que la edad de retiro forzoso aplicable al accionante es de 65 años, según lo dispuesto en el Decreto 2400 de 1968; pese a que esta norma fue derogada por la Ley 1821 de 2016, aumentándola a 70 años.

Agregó que como quiera que la Ley 1821 de 2016 ya estaba vigente cuando se profirieron las providencias objeto de la tutela, las autoridades judiciales debieron haber tenido en cuenta esta norma y no la anterior. La Sala considera que la interpretación expuesta por el Tribunal Administrativo del Caquetá no desconoce el principio de condición más beneficiosa porque este se presenta en eventos de tránsito legislativo en los que no se dispone de un régimen de transición y la norma posterior resulta más gravosa, por lo que los efectos de la norma derogada se deben extender en el tiempo, con el objetivo de proteger las expectativas legitimas del interesado.

No obstante, en el presente asunto se observa que (i) la norma posterior no generó una situación más gravosa al accionante, que amerite aplicar la norma anterior y (ii) este carece de expectativa legítimas porque, por el contrario, bajo la norma anterior fue que se consolidó una situación jurídica particular, esto es, el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, lo que efectivamente ocurrió el 16 de enero de 2012.

En este orden de ideas, la Sala observa que la Sentencia de 30 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caquetá, no incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo, pues la decisión de modificar parcialmente la providencia de primera instancia, estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos, pruebas y normativa aplicable al caso concreto, lo que le permitió concluir que la disposición aplicable en materia de edad de retiro forzoso era el Decreto 2400 de 1968 y no la Ley 1821 de 2016, a pesar de que esta fuera la norma vigente al momento de proferirse el fallo de segunda instancia en el proceso ejecutivo y que derogó a la primera, por cuanto la situación jurídica del accionante se consolidó bajo la vigencia del Decreto 2400 de 1968, pues fue en el marco de esta disposición que cumplió 65 años de edad.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, efectuó un análisis coherente y razonable de los hechos y norma aplicable, que a pesar de no resultar satisfactorio a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fuere contraria a Derecho.

En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por los accionantes en el escrito de tutela, demuestran su inconformidad con las actuaciones y decisiones adoptadas por el Tribunal Administrativo de Caquetá, sin acreditar irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió la autoridad accionada; por tal razón, para la Sala no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.

De la omisión del Municipio de Cartagena del Chairá, consistente en no pagar a Colpensiones los aportes a pensión del accionante La parte actora manifestó que el Municipio de Cartagena del Chairá ha incurrido en una omisión por la falta de pago de los aportes a pensiones, los cuales debieron ser consignados en cumplimiento de las providencias acusadas y del Decreto 0119-2014 de 2014.

La Corte Constitucional ha realizado pronunciamientos en torno a la obligación constitucional de los empleadores de pagar los aportes de pensión a las administradoras de fondo de pensiones. Asimismo, ha señalado que estas administradoras tienen el deber de cobrar las cotizaciones, para lo cual la Ley 100 de 1993 les ha brindado facultades fiscalizadoras y sancionatorias, así como herramientas tales como la posibilidad de iniciar un proceso de cobro coactivo, tratándose de una administradora de naturaleza pública, como Colpensiones.

En ese sentido, la Corte Constitucional ha entendido que por disposición legal no es posible imputar consecuencias negativas o generar cargas a los trabajadores cuando los empleadores faltan a la obligación de pagar sus aportes a pensión y cuando las administradoras de pensiones no acatan el deber de cobrar esos valores. Bajo ese entendido, se advierte que el Municipio de Cartagena de Chairá ha faltado a la obligación de pagar los aportes a pensión del accionante, a pesar que desde el 14 de julio de 2014 está en firme una condena judicial a favor del accionante, en virtud de la cual esa autoridad debía pagarlos desde el 1° de enero de 2009 hasta que cumpliera la edad de retiro forzoso y, que mediante el Decreto No. 0119-2014 del 11 de diciembre de 2014, el mencionado municipio reconoció expresamente esa obligación y señaló que iba a realizar el respectivo pago.

Por los anteriores argumentos, la Sala considera que la omisión por la falta de pago de los aportes a pensiones del Municipio de Cartagena del Chairá, tornó nugatorios los derechos deprecados por la parte actora, debiendo, por tanto, confirmarse lo decidido por la primera instancia. III. DECISIÓN En atención a las consideraciones anteriormente expuestas, la Sala confirmará la sentencia de 21 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, que amparó los derechos fundamentales de la parte actora en lo que respecta a la pretensión del pago de los aportes a pensión del accionante por parte del Municipio de Cartagena del Chairá y en lo demás negó la acción de tutela, contra el Juzgado Primero Administrativo de Florencia y el Tribunal Administrativo de Caquetá. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de 21 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, dentro de la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. SEGUNDO.- Por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente