25000234200020140055601 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: JOSÉ AGUSTIN PARDO RODRÍGUEZ Demandado: BANCO AGRARIO DE COLOMBIA. Tema: Disciplinario. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA contra la sentencia del 7 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda de la referencia. II.

ANTECEDENTES. 2.1. Pretensiones 2.1.1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) Decisión sancionatoria de primera instancia proferida el 18 de octubre de 2012 por la Oficina de Control Disciplinario Interno, Coordinación Disciplinaria, Dirección Nacional - Regional Bogotá del Banco Agrario de Colombia S.A en la que se impone sanción de destitución e inhabilidad de 10 años para el señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 (ii) Decisión disciplinaria de segunda instancia emitida el 3 de abril de 2013 por la presidencia del Banco Agrario de Colombia S.A en la que se confirma el acto administrativo de primera instancia. 2.1.2.

Que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos se ordene a la entidad demandada y a la Procuraduría General de la Nación – División Registro, Control y Correspondencia previas las anotaciones correspondientes retirar las sanciones que le fueron impuestas al señor JOS É AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ. 2.2. Hechos. En la demanda 1 se narraron los hechos relevantes que a continuación se resumen: 2.2.1 El señor JOSE AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ el 29 de julio de 2002 suscribió contrato individual de trabajo a término fijo con el Banco Agrario de Colombia S.A en adelante, BANAGRARIO con el objeto de asumir como Oficial Bancario, labor que desarrollaría en la Oficina de Choachí, Cundinamarca por 6 meses y prorrogado cada 6 meses hasta el 30 de junio de 2011, fecha en la que se modificó a término indefinido con plazo presuntivo. 2.2.2.

Con auto del 14 de mayo de 2012, la Oficina de Control Disciplinario Interno, Coordinación Disciplinaria, Dirección General- Regional Bogotá del Banco Agrario de Colombia S.A abrió investigación disciplinaria, por cuanto presuntamente el hijastro del demandante efectuaba cobros a los clientes del banco por elaborar documentos y asesorar para solicitudes de crédito ante el establecimiento, razón por la cual el señor PARDO RODRÍGUEZ debió declararse impedido para actuar en dichas peticiones, por tener un conflicto de interés. 1 Folios 293 al 302 del expediente.

Cuaderno Consejo de Estado Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.3. El 23 de mayo de 2012 se suspendió provisionalmente al actor del cargo Director Integral de la Oficina de Choachí. 2.2.4.

El señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ fue sancionado en primera instancia con destitución e inhabilidad general por 10 años, sanción confirmada en segundo grado. 2.3. Concepto de la violación. El apoderado del demandante consideró como normas vulneradas: - Artículos 2, 25, 26, 29 y 122 de la Constitución Política. - Artículos 40, 48 numeral 17 y 142 de la Ley 734 de 2002.

Calificación errónea del cargo y ambigüedad frente a las responsabilidades propias contractuales del actor como Oficial Bancario y no de Director Integral. Señaló que el señor PARDO RODRÍGUEZ asumió como Oficial Bancario en la oficina de Choachí, Cundinamarca, hasta el 30 de junio de 2011, fecha en la que se le modificó el contrato, pero nunca se varió el cargo, no obstante fue sancionado como Director Integral con unas funciones que no tenía. Atipicidad de la conducta.

Expresó que en el hipotético caso que el actor hubiera sido Director Integral se le imputó la falta disciplinaria contenida en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 que contempla el hecho de actuar u omitir a pesar de tener un conflicto de interés. Así las cosas, expuso que dicho empleo no tenía las funciones de regulación, control, gestión y menos de decisión sobre la aprobación de las solicitudes de crédito presentadas por clientes del BANAGRARIO en las que supuestamente intervino su hijastro.

Indicó que esa competencia era exclusiva del banco que tenía un Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 comité conformado sin la participación de los directores integrales quienes comercialmente cumplen las funciones de promotores y de conformidad con el manual de funciones sólo presentan ante la instancia pertinente las solicitudes de crédito.

En ese orden de ideas consideró que el demandante no estaba incurso en un conflicto de interés. 2.4. Contestación de la demanda El Banco Agrario de Colombia, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda 2,con fundamento en los siguientes excepciones de mérito: (i) Inexistencia de violación al debido proceso ni al derecho al trabajo ni a los fines del Estado.

Sostuvo que la entidad no desconoció las garantías procesales del demandante, toda vez que tuvo a disposición el expediente, estuvo asesorado por abogado y siempre tuvo la oportunidad de controvertir. Agregó que las etapas procesales fueron surtidas a cabalidad, los pliegos de cargos fueron claros y concretos; y las pruebas eran incontrovertibles.

(ii) Inexistencia de calificación errónea del cargo y ambigüedad de los mismos. Afirmó que el operador disciplinario estableció con claridad el cargo que desempeñaba el demandante observando las funciones asignadas. (iii) Inexistencia de la atipicidad de la conducta. De otro lado, expuso que la conducta endilgada al actor se encuentra dentro de los preceptos establecidos en la Ley 734 de 2002.

(iv) Legalidad de los actos administrativos. Manifestó que los actos administrativos acusados se encuentran revestidos de la 2 Folios 346 al 355 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 presunción de legalidad que no ha logrado desvirtuarse.

Adicionalmente a las excepciones presentadas expuso que no es aceptable que se pretenda revivir el debate probatorio creando una tercera instancia. Afirmó que a lo largo del proceso quedaron demostradas las funciones asignadas al demandante, además se aceptó por éste que desempeñaba el cargo de Director integral y para el efecto transcribió apartes del recurso de apelación interpuesto contra la sanción, razón por la cual consideró no existe duda del empleo que ostentaba.

Adujo, que si bien es cierto, los directores no son aprobadores de crédito, si orientan a los clientes, revisan la documentación antes de remitir los documentos a la instancia correspondiente y recomiendan la operación siendo muy importante su opinión. Consideró que no existe duda que la norma que tipificó la conducta es el numeral 17 del articulo 48 de la Ley 734 de 2002 que contempla el actuar u omitir a pesar de tener un conflicto de interés, el artículo 40 lo que precisa es que todo servidor público tiene el deber de “exteriorizar” el conflicto y proponer el impedimento. 2.5.

Decisiones relevantes en la audiencia inicial 3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la audiencia inicial manifestó que no hay excepciones previas por resolver, no obstante advierte que debe decretar de manera oficiosa la caducidad de la acción. La decisión de excepciones fue objeto de recurso por la parte demandante. 3 Folios 369 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 El recurso fue despachado favorablemente y la decisión fue revocada. El litigio fue fijado así: “se declare la nulidad de los fallos sancionatorios disciplinarios proferidos por el Banco Agrario de Colombia y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad y a la Procuraduría General de la Nación retirar las sanciones que le fueron impuestas al demandante y por consiguiente los antecedentes que por este proceso se pudieron generar como consecuencia de los actos administrativos aquí demandados.” 2.6.

La sentencia apelada 4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por medio de la sentencia del 7 de noviembre de 2019 accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los argumentos que se resumen a continuación: Señaló que al demandante no le asistía un interés directo en la aprobación de los créditos de las personas que acudían a la entidad, ya que ni siquiera era quien adoptaba la decisión de aprobarlos, sino que tal actuación le correspondía a las oficinas principales en Bogotá, por lo que expresó que no se presenta la ilicitud sustancial.

Advirtió que pudo existir el ánimo del actor de ayudar al hijastro a ganarse unos honorarios, pero es diferente que tuviera la obligación de declarase impedido por tener un interés particular y directo en el trámite de los créditos. Sostuvo que es probable que en el municipio de Choachí no existieran muchas personas con la profesión de veterinario o zootecnista que pudieran realizar el acompañamiento a los usuarios de la entidad crediticia y, por eso, el hijastro del disciplinado tenía la posibilidad de prestar ese servicio, pero en este evento no es 4 Folios 382 al 398 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 posible afirmar que se presente un beneficio directo del demandante. Agregó que si se declarara el impedimento se llegaría al absurdo de parar el funcionamiento de la oficina siendo que el director solo recaudaba la documentación y la remitía. Así las cosas, expresó que la conducta endilgada no se encuentra demostrada y por ello, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.7.

Recurso de apelación. La apoderada de la parte demandada apeló5 la anterior decisión y solicitó que se revoque el fallo de primera instancia con base en los argumentos que a continuación se resumen: Señaló que el artículo 29 de la Constitución consagró el derecho al debido proceso que tiene doble connotación, de un lado, ser principio rector del ejercicio del poder y de otro, el derecho sancionador.

Bajo este entendido, expuso que en las actuaciones administrativas se debe aplicar cada uno de los procedimientos establecidos para garantizar los derechos de las personas que puedan llegar a ser afectadas por decisiones de la administración. De otro lado, expresó que las irregularidades o vicios que puedan presentarse en el desarrollo del proceso disciplinario que no impliquen el desconocimiento de las garantías constitucionales del afectado no generan nulidad, por cuanto son intrascendentes.

En relación con el caso sub examine sostuvo que la investigación disciplinaria obedeció a la queja presentada referente al hijastro del demandante, el cual efectuaba trámites vinculados directamente con los créditos, siendo su padrastro el que recomendaba las 5 Folios 415 al 425 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 operaciones ante la instancia correspondiente. Adicionó que, si bien es cierto, los directores no aprueban los créditos que solicitan los usuarios del banco, también lo es que orientan a los clientes, revisan la documentación antes de remitirla y recomiendan o no la operación. Por lo expuesto, adujo que el operador disciplinario profirió la decisión sancionatoria, por cuanto el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 732 de 2002 tipifica como falta gravísima el actuar u omitir a pesar de existir conflicto de interés, inhabilidad o incompatibilidad; y el artículo 40 ibidem precisa el deber del servidor público de manifestar tal conflicto y proponer el impedimento.

Así, manifestó que el Banco Agrario encontró probada la falta disciplinaria a título de dolo, pues es evidente que el demandante incumplió las funciones que le eran exigibles como servidor de la entidad. 2.8. Alegatos de conclusión en segunda instancia. La parte demandante guardó silencio 6. La entidad demandada alegó de conclusión 7 exponiendo los argumentos que se resumen a continuación: Sostuvo que el fallador de primera instancia incurrió en un error al decidir que los actos administrativos acusados no estaban revestidos de legalidad, por cuanto la conducta del demandante al omitir declarar que se encontraba incurso en un conflicto de in terés no fue demostrada en el proceso.

Agregó que en el marco del Estado de derecho se exige que el acto administrativo este conforme no sólo a la norma constitucional sino 6 Folios 442 del expediente. 7 Índice 17 SAMAI. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 a aquellas jerárquicamente inferiores, este es el principio de legalidad.

Señaló que el Banco Agrario de Colombia es una sociedad de economía mixta de carácter nacional y sus funcionarios son empleados públicos o trabajadores oficiales si se encuentran vinculados por contrato de trabajo; y ambas categorías son destinatarias de la ley disciplinaria. Por ello, afirmó que el señor PARDO RODRÍGUEZ ostentaba la condición de trabajador oficial del BANAGRARIO y el banco tenía la competencia para adelantar el proceso disciplinario.

Después de explicar el concepto de la tipicidad y la diferencia entre los tipos abiertos y en blanco concluyó que el incumplimiento de los deberes requiere de la integración de otras disposiciones normativas (tipo abierto). Respecto al caso que se examina expuso que se presenta un conflicto de interés cuando el “ interés personal de quien ejerce una función pública colisiona con los deberes y obligaciones del cargo que desempeña” e indicó que es deber del servidor público declararse impedido cuando se encuentre incurso en dicha causal so pena de incurrir en una falta disciplinaria.

Citó un pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación en la que se señalaron como elementos para que se configure un conflicto de interés: (i) se trate de un servidor público, (ii) tenga un interés directo y particular o sus familiares dentro de los grados señalados en la norma en un asunto para su regulación, gestión, control o decisión, (iii) que dicho interés prevalezca sobre el general y (iv) que no se declare impedido para actuar en ese caso.

Así las cosas, argumentó que la conducta del demandante se subsumió en los tipos disciplinarios que se desprenden del incumplimiento del deber impuesto en el numeral 17 del artículo 48 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 y los artículos 44 y 46 de la Ley 734 de 2002.

Mencionó que de las pruebas recaudadas se estableció que la quejosa manifestó su inconformidad con las condiciones en las que debió tramitar el crédito por un cobro que consideró indebido por parte del planificador, lo que le generó desconfianza aunado al hecho de que el director del banco recomendara a su hijastro para tramitar los documentos de la solicitud.

Concluyó que el señor PARDO RODRÍGUEZ favoreció indebidamente la actividad comercial de su hijastro al remitirle clientes de la oficina cobrándoles unos porcentajes sobre el crédito a desembolsar. Expresó que al encontrase su hijastro en el primer grado de afinidad el señor PARDO RODRÍGUEZ debió manifestar el vínculo y apartarse de dicha actividad.

De otro lado, adujo que, si bien es cierto, no existe prueba del beneficio económico del disciplinado por las asesorías que prestaba su hijastro, también lo es que, sí está demostrado que éste último si obtenía réditos gracias a la ayuda del director ya que él lo recomendó, por lo que se tipifica la conducta como si él lo hubiera recibido.

Respecto a la antijuricidad indicó que la conducta del señor PARDO RODRÍGUEZ se presentó con ocasión del cargo y constituye una infracción sustancial a sus deberes funcionales. El Ministerio Público guardó silencio 8. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 8 Folios 442 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,9 el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos presentados por la parte demandada en el recurso de apelación, esta Sala deberá determinar si ¿la conducta reprochada al señor PARDO RODRÍGUEZ se adecuó a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002? Para efectos de resolver el problema, la Sala estudiará: (i) el control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios, (ii) la tipicidad de la falta disciplinaria y (iii) el análisis del caso concreto. 3.3 Marco normativo y Jurisprudencial. 3.3.1 Control integral del juez contencioso administrativo respecto de los actos administrativos disciplinarios.

Inicialmente, con el fin de decidir esta controversia, es pertinente hacer alusión al alcance del juicio de legalidad que el juez administrativo debe adelantar respecto de los actos administrativos de carácter disciplinario. 9 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 Al respecto, destaca la Sala que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016 10 proferida por la Sala Plena de esta Corporación, el control que debe ejercer el juez administrativo sobre los actos de la administración que sean de carácter disciplinario, debe ser un control integral, en la medida en que la actividad de este juez «supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales» y se concreta en los siguientes postulados: «1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]» Bajo tal entendimiento, en criterio de la Sala ese juicio integral supone, en cuanto a las causales de nulidad, que el juez, en virtud de la primacía del derecho sustancial, puede y debe examinar causales conexas con derechos fundamentales a fin de optimizar la tutela judicial efectiva.

Respecto a la valoración de las probanzas recaudadas en el disciplinario, el aludido juicio integral lo habilita para estudiar la 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, radicado 1210 -2011, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz, demandada: Nación, Procuraduría General de la Nación. Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria, porque solo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado.

Con relación a los principios rectores de la ley disciplinaria, el juez está facultado para examinar el estricto cumplimiento de todos y cada y uno de ellos dentro la actuación sancionatoria 11. Acerca del principio de proporcionalidad de que trata el artículo 18 de la Ley 734 de 2002, referido a que la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y a la graduación prevista en la ley cuando el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez puede, según lo ordenan el artículo 170 del CCA 12 y el inciso 3 del artículo 187 del CPACA 13, estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas 14. 11 La Ley 734 de 2002 en los artículos 4 a 21 contempla los principios de legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT rat ificados por Colombia. 12 Artículo 170 del CC A modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1989. «Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada.

Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de los Contencioso Administrativo podrán esta tuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas». 13 Artículo 187 inciso 3 del C PAC A. «Para restablecer el derecho particular, l a Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas». 14 La sentencia de unificación al respecto determina que «El juez de lo contencioso administrativo está facultado para realizar un “control positivo”, capaz de sustituir la decisión adoptada por la administración, lo que permite hablar de “[…] un principio d e proporcionalidad sancionador, propio y autónomo de esta esfera tan relevante del Derecho administrativo, con una jurisprudencia abundante y enjundiosa, pero de exclusiva aplicación en dicho ámbito.[…]”, lo cual permite afirmar que “[…] el Derecho Adminis trativo Sancionador ofrece en este punto mayores garantías al inculpado que el Derecho Penal […]”».

Ahora bien, cuando el particular demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo lo hace en defensa de sus intereses y no de la ley. En cons ecuencia, el juez debe atender la realidad detrás del juicio disciplinario administrativo puesto que “[…] si la esfera Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 En cuanto a la ilicitud sustancial, el juez está autorizado para realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la misma, al punto que, si el asunto lo exige, puede valorar los argumentos que sustenten la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la sanción administrativa expresa el poder punitivo estatal, la doctrina nacional 15 enseña que es necesario un control de convencionalidad de la sanción, esto es, atendiendo las recomendaciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 16, debe «extremar las precauciones» para la protección de los derechos fundamentales de las personas, por lo que el juez contencioso ya no es un mero revisor de la legalidad («juez revisor»), sino un juez de constitucionalidad e incluso de convencionalidad («juez protector»), lo que obliga a realizar la confrontación de la actuación administrativa sancionatoria frente a tales normas superiores, puesto que al juez le corresponde declarar cualquier «excepción que encuentre probada» (art. 187 CPACA).

Es por lo anterior, que al juez le corresponde analizar, no solo la competencia con la que actúa la administración, sino si se dan los elementos de la responsabilidad administrativa como tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad 17. subjetiva se torna en centro de gravedad, el interés del particular adquiere un protagonismo que la ley no ha querido obviar, elevando al grado de pretensión, junto con la anulatoria, a la solicitud de restablecimiento de la situación jurídica individual […]”». 15 La Sanción Administrativa, Perspectivas contemporáneas.

LAVERDE ÁLVAREZ Juan Manuel. Editorial Legis. Página 119 y 120. Primera edición 2020. 16 Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. También, Mohamed vs. Argentina de 2012. Tesis reiterada en el caso Petro vs. Colombia 2020. 17 Op. Cit, p. 123. “En conclusión, estimo que la teleología que debe inspirar al juez contencioso para el control de las actuaciones administrativas sancionatorias es la vertida en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2016 (radicado 1220-2011), proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, la cual si bien corresponde a una responsabilidad disciplinaria, en todo caso Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 3.4. Caso Concreto. La Sala para resolver el interrogante planteado en el problema jurídico tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso cuya presunción de autenticidad no fue objetada por las partes, las cuales le permiten tener por acreditados los siguientes hechos: 3.4.1 Actuaciones del proceso disciplinario.

(i) Queja. El día 4 de abril de 2012 18, la gerente regional de Bogotá del Banco Agrario de Colombia dio traslado al coordinador Disciplinario de la queja presentada por la señora Libia Garzón en la que manifiesta: "En la oficina de Choachí se encuentra un muchacho laborando quien es el "encargado” de colaborar a los clientes con el diligenciamiento de los formatos para la solicitud de créditos.

La condición es que se le debe pagar el 0,7% sobre el valor aprobado. Tengo entendido que el (sic) no tiene un cargo o contrato laboral con el banco, pienso que los asesores comerciales de la oficina son quienes deberían colaborar en el tramite,(sic) si me encuentro errada agradecería que me brindaran información precisa, ya que me aprobaron un crédito y esta persona me esta (sic) solicitando el porcentaje mencionado anteriormente".

Con posterioridad, el día 11 de mayo de 2012 19 en la etapa de indagación preliminar se escuchó en declaración a la señora Libia Garzón quien testificó: “Dentro del Banco no se cobra, los funcionarios del Banco si tienen conocimiento de que él esta (sic) cobrando, el 0.7% sobre el valor del crédito, si este muchacho va a cobrar esa plata que lo coloque el Banco dentro de las oficinas y nos descuenten ese porcentaje internamente por el Banco.

(…) es el hijastro del Gerente del Banco y se llama YEFRI MAURICIO.(…)” hace parte del derecho administrativo sancionador y está en el marco del jus puniendi estatal, es decir, se sujeta a los mismos principios constitucionales y convencionales que rigen las actuaciones que se adelantan con base en la Ley 1437 de 2011. 18 Folio 1 del expediente.

Anexo1 19 Folios 7 y 8 del expediente. Anexo1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 (ii) Apertura de investigación. Mediante acto administrativo del 14 de mayo de 2012 20, el coordinador Disciplinario del Banco Agrario de Colombia abrió investigación disciplinaria en contra del señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ, director de la Oficina de Choachí del mismo banco.

(iii) Versión libre. El 17 de mayo de 2012 21 el señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ rinde versión libre y espontánea. (iv) Suspensión provisional. El coordinador Disciplinario del Banco Agrario de Colombia el 23 de mayo de 2012 22 suspendió provisionalmente sin remuneración por 3 meses al señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ a partir del día 24 de mayo de la misma anualidad.

El 12 de junio de 2012, 23 la presidencia del Banco Agrario de Colombia resolvió en grado de consulta del auto proferido por el coordinador Disciplinario confirmando la decisión de suspensión. (v) Pliego de Cargos. El coordinador Disciplinario del Banco Agrario de Colombia, mediante auto del 23 de julio de 2012 formuló pliego de cargos 24 contra el señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ, por cuanto consideró podía estar incurso en la falta disciplinaria gravísima contemplada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.25 (vi) Descargos.

El 14 de agosto de 2012, el apoderado del señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ presentó descargos 26. (vii) Declaratoria de nulidad. El 21 de agosto de 2012 27, el coordinador Disciplinario del Banco Agrario de Colombia declaró la nulidad a partir del auto del 23 de julio de 2012 20 Folios 10 al 12 del expediente. Anexo1 21 Folios 24 al 26 del expediente.

Anexo 1 22 Folios 32 al 40 del expediente. Anexo 1 23 Folios 84 al 96 del expediente. Anexo 1 24 Folios 513 al 531 del expediente. Cuaderno No. 5 25 Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 26 Folios 123 y 124 del expediente. Anexo 1 27 Folios 160 y 164 del expediente. Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 dejando a salvo las pruebas practicadas, por cuanto se evaluó la investigación sin que previamente se hubiera dado el cierre de la misma.

(viii) Pliego de Cargos. El coordinador Disciplinario del Banco Agrario de Colombia, mediante auto del 6 de septiembre de 2012 formuló pliego de cargos 28 contra el señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ, por cuanto consideró podía estar incurso en la falta disciplinaria gravísima contemplada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 29 que establece:

ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: (…) 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. (Negrilla del texto original) Lo anterior “por cuanto es evidente, por ahora, que el funcionario JOSE AGUSTIN PARDO RODRIGUEZ, en su condición de Director de la Oficina de Choachí Cundinamarca del Banco a quien se vinculara a esta investigación, a sabiendas que se encontraba actuando como servidor público de la Entidad y que le unía el primer grado de afinidad con el planificador YEFRITH MAURICIO TORRES HYERTAS (sic) por ser su hijastro, violó el servidor público aludido, el régimen de conflicto de intereses, pues la recomendación del crédito por parte del funcionario Director, conlleva la asesoría prestada por el planificador YEFRITH MAURICIO TORRES HUERTAS.

Siendo evidente que este tipo de relaciones, atentan contra los principio de transparencia e igualdad que debe imperar en la prestación del servicio financiero de marras; y si se quiere contra los principios de honradez y lealtad institucional que debe tener todo servidor público en ejercicio de la función pública. (ix) Descargos. El 13 de septiembre de 2012, el apoderado del señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ presentó descargos 30.

(x) Decisión disciplinaria de primera instancia. El 18 de octubre de 2012, el coordinador Disciplinario del Banco Agrario de Colombia profirió decisión sancionatoria de 28 Folios 170 al 184 del expediente. Anexo 1 29 Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019 30 Folios 187 y 188 del expediente.

Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 primera instancia 31 en la que declaró disciplinariamente responsable al señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ y le impuso una pena de destitución e inhabilidad general de 10 años.

(xi) Recurso de apelación. El apoderado del señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ 32 presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. (xii) Decisión disciplinaria de segunda instancia. El presidente del Banco Agrario de Colombia el día 3 de abril de 2013 33 emitió decisión de segunda instancia en la que confirmó la providencia del 18 de octubre de 2012.

(xiii) Ejecución de la sanción. El día 2 de abril de 2014 34, el jefe de la Oficina de Control Disciplinario interno resolvió declarar cumplida la sanción impuesta al señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ, toda vez que al momento de ejecutarla, el servidor ya no pertenecía a la planta de la entidad. Síntesis de la actuación disciplinaria: el cargo y la sanción impuesta.

A continuación, se muestra la congruencia existente entre los cargos formulados en el auto de pliego de cargos y el definido en los actos administrativos sancionatorios demandados. Pliego de cargos Auto 6 de septiembre de 2012 Decisión disciplinaria de primera instancia proferida 18 de octubre de 2012 Decisión disciplinaria de segunda instancia 3 de abril de 2013 31 Folios 1 al 23 del expediente.

Anexo 2 32 Folios 26 al 30 del expediente. Anexo 2 33 Folios 33 al 44 del expediente. Anexo 2 34 Folios 90 y 91 del expediente. Anexo 2 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Cargo Único:

Normas violadas con la conducta: Numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 Normas violadas con la conducta: Numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Falta gravísima a título de dolo. Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Falta gravísima a título de dolo Calificación de la falta y forma de culpabilidad: Falta gravísima a título de dolo.

Decisiones sancionatorias Destitución e inhabilidad general por un término de 10 años. Destitución e inhabilidad general por un término de 10 años. 3.4.2 Problema jurídico. ¿la conducta reprochada al señor PARDO RODRÍGUEZ se adecuó a la falta disciplinaria contemplada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002? Para desarrollar este problema se abordarán los siguientes temas: 3.4.2.1 Tipicidad de la falta disciplinaria y 3.4.2.2.

Análisis de la Sala. 3.4.2.1 Tipicidad de la falta disciplinaria. La tipicidad encuentra fundamento en el principio de legalidad establecido en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, norma vigente para la época de los hechos, según la cual los servidores públicos “ sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización” Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 Le corresponde exclusivamente al legislador establecer las conductas de los funcionarios que deben ser sancionadas. Así las cosas, el proceso de adecuación típica supone la subsunción del comportamiento del disciplinado en la descripción legal de la conducta disciplinable, siendo un proceso más flexible que el utilizado en el derecho penal.

La Corte Constitucional al respecto de la tipicidad en materia disciplinaria ha sostenido: “el juez disciplinario debe contar, al nivel de la definición normativa de la falla disciplinaria, con un margen de apreciación más amplio que el del juez penal, que le permita valorar el nivel de cumplimiento, diligencia, cuidado y prudencia con el cual cada funcionario público ha dado cumplimiento a los deberes, prohibiciones y demás mandatos funcionales que le son aplicables;

(…) También se justifica este menor requerimiento de precisión en la definición del tipo disciplinario por el hecho de que asumir una posición estricta frente a la aplicación del principio de tipicidad en este campo llevaría simplemente a transcribir, dentro de la descripción del tipo disciplinario, las normas que consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos.”35 3.4.2.2 Análisis de la Sala.

La parte demandada en el recurso de apelación argumentó que si bien es cierto, los directores no son los aprobadores de los créditos que solicitan los usuarios del banco, también lo es que son los funcionarios que orientan a los clientes, revisan la documentación antes de remitirla y recomiendan o no la operación, por lo que consideró que el servidor público debió manifestar el conflicto de interés y proponer el impedimento.

Por su parte, el apoderado del demandante expuso que el señor PARDO RODRÍGUEZ no estaba incurso en un conflicto de interés, por cuanto no tenía las funciones de regulación, control, gestión y menos de decisión sobre la aprobación de las solicitudes de crédito presentadas por los clientes, ello le correspondía a un comité del 35 T-565-05 Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 que no hacia parte y su única función era presentar la petición ante esa instancia. A su vez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca consideró que al demandante no le asistía un interés directo en la aprobación de los créditos de las personas que acudían a la entidad, por cuanto no adoptaba la decisión de aprobarlos y aunque advirtió que pudo existir el ánimo del actor de ayudar al hijastro a ganarse unos honorarios, es diferente que tuviera la obligación de declarase impedido.

En el caso sub lite la falta endilgada fue la prevista en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 200236, norma vigente para la época de los hechos:

En el caso sub lite la falta señalada por el operador disciplinario hace referencia al verbo rector: “actuar” cuyo significado en algunas de sus acepciones es38: 2. intr. Ejercer funciones propias de su cargo u oficio. c) Ingrediente normativo: “a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses” “de acuerdo 36 Ley derogada por la Ley 1952 de 2019. 37 ARTÍCULO

25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. 38 https://dle.rae.es/actuar?m=form Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 con las previsiones constitucionales y legales.” En el caso que se examina se hace alusión a la existencia de conflicto de interés. Esta Corporación en sentencia de la Sala Plena 39 sostuvo que el conflicto de interés se define como: aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus fun ciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.

Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial. El Consejo de Estado, en su Sala de Consulta y Servicio Civil, ha interpretado el conflicto de intereses “como la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público” (Negrilla del texto original) Visto lo anterior, es relevante mencionar que en materia disciplinaria la Ley 734 de 2002 establecía respecto al conflicto de interés:

ARTÍCULO

40. CONFLICTO DE INTERESES. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.

Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido. Asimismo preveía: 39 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de noviembre de 2017, Radicación 11001-03-25-000-2005-00068-00 (IJ) Nulidad y restablecimiento del derecho.

22. GARANTÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

ARTÍCULO

23. LA FALTA DISCIPLINARIA. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación e n el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión d e responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento.

De la lectura de las normas citadas se deduce que el servidor público que se encuentre en un conflicto de interés debe declararse impedido para evitar que el interés particular impere en detrimento del interés público, se afecte el debido funcionamiento de la administración y se configure un acto de corrupción. Además, esta Corporación determinó 40, a partir de lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, los siguientes elementos para que se configure la falta disciplinaria: (i) se debe tratar de un servidor público, (ii) debe tener interés particular y directo él, sus familiares dentro de los grados que señala la norma o su socio o socios de hecho o de derecho, en un determinado asunto, para su regulación, gestión, control o decisión,(iii) que ese interés prevalezca sobre el interés propio de la función pública, que es el interés general, (iv) que no se declare impedido para actuar en ese asunto y (v) que el funcionario tenga dentro de sus funciones la actuación o la toma de decisión respecto de la cual se atribuye el interés particular, de manera que su intervención se a determinante para su resolución. 40 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 28 de noviembre de 2017, Radicación 11001-03-25-000-2005-00068-00 (IJ) Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 De otro lado, es importante anotar que para determinar si un funcionario se encuentra incurso en un conflicto de interés es necesario el análisis del caso particular, pues como lo indicó la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación 41, “… la conducta humana admite de manera necesaria matices y, por tanto, el instituto del conflicto de intereses, al ser del resorte de fuero interno, debe ser valorado con especial cuidado para no vulnerar los derechos del congresista o hacer inanes los alcances de la ley” Ahora bien, de conformidad con lo expuesto, se hace necesario examinar los elementos probatorios que obran en el expediente que llevaron al operador administrativo a la convicción de que se presentó la infracción disciplinaria y la responsabilidad del demandante.

Dentro de la actuación disciplinaria obran como pruebas relevantes para formular cargos e imponer la sanción, las siguientes que se relacionan: a. Documentales. - Copia del contrato individual de trabajo a término fijo 42 celebrado por el BANAGRARIO y el señor JOSÉ AGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ el día 29 julio de 2002 por 6 meses como Oficial Bancario. - Prórrogas del contrato desde el 29 de enero de 2003 hasta el 30 de junio de 2011. 43 - Modificación del contrato de término fijo a término indefinido con plazo presuntivo suscrito el 30 de junio de 2011. 44 41 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1903 del 15 de mayo de 2008. 42 Folios 274 al 276 del expediente.

Cuaderno del Consejo de Estado 43 Folios 277 al 291 del expediente. Cuaderno del Consejo de Estado 44 Folios 292 del expediente. Cuaderno del Consejo de Estado Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 - Copia del aparte correspondiente al manual de funciones 45 del Director Integral del Banco Agrario entre las que se encuentra la siguiente: 2.

Promover las líneas de crédito diseñadas por el Banco, garantizar con su firma el cumplimiento de los requisitos y políticas establecidas y presentar a la instancia competente las solicitudes de crédito. b. Testimoniales: - Declaración el día 17 de mayo de 2012 de la señora Libia Zoraida Garzón Morales 46, cliente del banco y quien presentó la queja en contra del disciplinado.

Respecto de los hechos afirmó: (sic para toda la cita) YEFRI MAURICIO, no se el apellido, vino hasta aca a mi casa y me dijo que la plata que él cobraba por ayudarme a hacer los papeles era el 0.7% sobre el valor del crédito.Yo solicité al Banco, hace como dos meses me prestara 50 millones de pesos, para echar ganado a una finca que tenia en arrendamiento, eso le dije yo al Gerente AGUSTIN, él me contestó que el Banco no me prestaba los 50 millones que me prestaría por ahí unos 35 millones, que pasáramos los papeles por 40 millones, fue así que el Banco me aprobó 30 millones de pesos, eso fue con hipoteca de la casa.Yo necesitaba la plata urgente porque ya tenia el negocio del ganado, entonces me tocaba estar pendiente del Banco, llamandolo seguido, hasta que por fin el Gerente del Banco me llamó y me dijo que ya me habían aprobado el crédito, ese crédito lo solicité para compra de ganado; yo saqué la plata del Banco en dos cuotas para llevar a cabo mi negocio hasta 8 días después de haber sacado la plata, este señor MAURICIO se acercó y me dijo señora LIBIA ya le aprobaron, necesito mi 0.7% al cual le dije pero si yo soy quien hizo todas las vueltas y usted hasta ahora me dice cuando no tengo ni un peso me dice que ya me aprobaron, sin embargo le dije que pasara ese lunes siguiente por 0.7% que era un valor de $210.000, pero yo no le he dado nada, hasta saber si eso es legal de ahí mi queja.

Precisamente porque fui yo quien estuvo pendiente del crédito fue que decidí poner esa queja. PREGUNTADO: El señor YEFRY MAURICIO, le hizo alguna gestión con el trámite de documentos para el crédito aludido y si usted le realizó algún pago? CONTESTO: Yo duré como seis meses detrás de él para haber si podía ayudarme con dicho papeles, porque supuestamente el es el único que puede hacer eso en el Banco, lo que pasa es lo siguiente, supuestamente los papeles que YEFRY MAURICIO, ayuda a hacer son los balances, pero él no tiene tarjeta para firmarlos porque esa labor la hace es un contador de nombre ORLANDO IBAGON, el si es contador, pero supuestamente el le cobra a YEFRI MAURICIO por los 45 Folios 30 al 33 del expediente.

Cuaderno Tribunal 46 Folios 14 al 16 del expediente. Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 balances creo que 35 mil pesos, por la firma, yo tengo créditos en el Banco Popular quien me hace los balances es ORLANDO IBAGON, cuando yo pedi este crédito al Banco Agrario le dije a YEFRI MAURICIO, que pasáramos los mismos balances del Banco Popular, me dijo que no que él necesitaba era otros.

Lo que pasa es que en el Banco Popular le dan a uno libre para escoger su contador que le haga los balances, en cambio en el Banco Agrario el señor Gerente le dice a uno vaya y busque a YEFRI MAURICIO, para que le haga los papeles, por eso yo salgo y busco a MAURICIO, para no tener problemas. PREGUNTADO: En qué momento hicieron el supuesto arreglo con YEFRI MAURICIO, en qué consistió y en qué valor acordaron, para ese entonces? CONTESTO: Cuando fui al Banco a decirle al gerente que me ayudara con un crédito, el me mando donde YEFRI MAURICIO (…) él me dijo que cobraba el 0.7% que cuándo le iba a dar la plata, yo le contesté que cuando hubieran aprobado para saber cuánto tenía que darle.

Fue a los 8 días del desembolso cuando vino aca a mi casa YEFRI y me dijo que le pagara ese valor, lo cual me parece el colmo puesto que a mi me descuenta en el Banco lo legal, entonces lo legal era que MAURICIO me cobrara sobre el valor desembolsado que fue 29 millones y algo. PREGUNTADO: Usted una vez tuvo conocimiento de este cobro, hablo con el Gerente de la Oficina Choachí del Banco? CONTESTO: No, yo no hablé con él, es mas, yo he tenido más créditos en este Banco y e l señor YEFRI MAÚRICIO, me ha cobrado y yo le he pagado en esas épocas, lo que no le he pagado es esto.

PREGUNTADO: En declarac ión juramentada ante la Personería Municipal usted aduce que YEFRI MAURICIO, es hijastro del Director del Banco, porqué lo dice? CONTESTO: Porque todo el mundo lo comenta en el Pueblo que él es el hijastro del Director, (…) - Ampliación solicitada por la defensa de la declaración de la señora Libia Zoraida Garzón Morales 47 realizada el 13 de agosto de 2012, quien expuso: (sic para toda la cita) o Conoce al señor Mauricio Torres Huertas hace más o menos 5 años porque solicitó el crédito y el señor AGUSTIN PARDO le sugirió que él le hacía los papeles. o Cuando se le preguntó si el disciplinado la forzó a contratar con el señor Torres Huertas contestó que no, pero “si me enviaba a buscar a MAURICIO para que me hiciera los papeles” - Declaración el día 17 de mayo de 2012 de la funcionaria Lidia Viviana Orjuela Sabogal 48 asesora comercial agropecuaria quien atestiguó: (sic para toda la cita) 47 Folios 119 al 125 del expediente.

Anexo 1 48 Folios 17 y 18 del expediente. Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 PREGUNTADO: Quien le elabora los documentos en la oficina al cliente y si existe algún cobro por dicha labor? CONTESTO: Pues yo hago todo, si tiene que activar la cuenta, no más pero yo no cobro, porque para eso a mi me paga el Banco. - Ampliación solicitada por la defensa del testimonio de la señora Lidia Viviana Orjuela Sabogal 49 realizada el 13 de agosto de 2012, quien declaró: (sic para toda la cita) o No le consta ni ha escuchado que el director se haya negado a recibir solicitudes de crédito cuyas planificaciones no hayan sido elaboradas por el señor Mauricio Torres Huertas. - Declaración del 17 de mayo de 2012 de la funcionaria Claudia Cecilia Mora Rodríguez 50, asesora comercial senior de la Oficina de Choachí quien relató: (sic para toda la cita) PREGUNTADO: Manifieste a esta Oficina de Control Disciplinario Interno del Banco, qué personas recuerda usted hace las planificaciones, avalúos y balances a los créditos que los clientes solicitan en esta oficina y cuánto tiempo llevan en esa labor? CONTESTO: Actualmente encontramos a LIDIA VIVIANA ORJUELA SABOGAL, que es autorizada por el Banco, el cargo es de Asesora Agropecuaria de Proyecto Piloto ella lleva como tres años, externos la persona que nos ha colaborado es YEFRI MAURICIO TORRES, no se cuánto cobra él, con él no ha ido bien, que recuerde no mas recientemente, porque antes habia estro (sic) señor de nombre FABIO ALIRIO, pero él ya salió de Choachí, no hay más personas que colaboren con esa Gestión. PREGUNTADO: EI señor YEFRI MAURICIO TORRES, sabe usted, cómo llegó a la oficina a desempeñar la labor de planificaciones? CONTESTO: La familiaridad con el Director y la experiencia y era que era el único planificador conocido que presentaba las planificaciones.

PREGUN TADO: Tiene usted conocimiento que el señor YEFRI MAURICIO TORRES, tenga algún parentezco (sic) con el Director titular de la Oficina Choachí del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA? CONTESTO: Se que es el hijastro de don JOSE AGUSTIN PARDO. PREGUNTADO: Durante el tiempo que usted ha laborado en el Banco Choachi, ha recibido quejas, reclamos o escritos en tal sentido, que los clientes se quejen por las labores o cobros de planificaciones del señor YEFRY MAURICIO TORRES? CONTESTO: No señor.

(…)PREGUNTADO: Se tiene conocimiento que el Director JOSE AGUSTIN PARDO RODRIGUEZ, envía a los clientes a que les elabore los documentos de solicitud de créditos de mediano productor y además las gestiones de planificación al señor MAURICIO HUERTAS, que conocimiento tiene de ello? CONTESTO: Si es cierto, el Director los remite a donde ese planificador.

(…) 49 Folios 123 y 125 del expediente. Anexo 1 50 Folios 20 y 21 del expediente. Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 - Ampliación solicitada por la defensa del testimonio de la señora Claudia Mora Rodríguez 51 realizada el 13 de agosto de 2012, quien manifestó: (sic para toda la cita) o Que no le consta que el disciplinado haya nombrado a su hijastro como persona encargada de hacer las planificaciones y balances de las solitudes de crédito de los medianos productores. - Declaración juramentada el día 17 de mayo de 2012 del señor Yefrith Mauricio Torres Huertas 52, hijastro del demandante quien testificó: (sic para toda la cita) PREGUNTADO: Manifieste a esta Oficina, si usted cumple alguna labor o función externa en donde el Banco Agrario esté involucrado, de ser así cuanto hace, qué función cumple? CONTESTO: Sí realizo los créditos de mediano productor en esta oficina, créditos por lo general que son de 20 a 100 millones de pesos, créditos que sean por la línea FINAGRO, ya pues varia la solicitud, pueden ser vacas, cerdas de crías, como tal hago la planificación y los anexos que van de la planificación, en cuanto a los balances o estados financieros yo entrego un soporte y el contador que por lo general es el señor ORLANDO IBAGÓN realiza los estados financieros, yo entrego el soporte y sus anexos, es decir la planificación con los datos que me da el cliente y con el cliente vamos a donde el señor ORLANDO y él realiza los estados financieros.

PREGUNTADO: Manifieste a esta oficina si usted conoce al Director de la Oficina Choachí AGUSTIN PARDO, de ser así cuánto hace que lo conoce, qué relación tiene con él, si ostenta alguna afinidad de carácter civil o consanguínea? CONTESTO: Lo conozco hace como veinte años, él es el esposo actual de mi señora madre LU Z BERTHA HUERTAS GARZON, ellos son casados.

Sin embargo, con el señor Director AGUSTIN PARDO, tenemos diferencias personales. (…) PREGUNTADO: Manifieste a esta oficina si usted realizo gestión alguna a la señora LIBIA ZORAIDA GARZON MORALES, de ser así, en qué consistió, cómo pactaron los honorarios y qué valor le fue aprobado? CONTESTO: La solicitud de crédito fue se pasó por 40 millones de pesos, se pactó el 0.7% del valor aprobado, ella en ningún momento me dio dinero, simplemente se firmó y me dijo después le doy (…) PREGUNTADO: Quien le envía a usted los clientes para que se haga la planificación? CONTESTO: Por lo general todas las veces me llaman al celular, o las personas conocidas a las que les he hecho este tipo de trabajo o labor me las presentan.

PREGUNTADO: El Director de la oficina de Choachí, le ha enviado a usted clientes para ejerzan dicha labor de ser así porque medio y en donde atiende a usted los mismos? CONTESTO: No. El no me ha referenciado clientes para esos trabajos, acá sencillamente se firman en una cafetería. (…) 51 Folios 126 y 127 del expediente. Anexo 1 52 Folios 22 y 23 del expediente.

Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 - Ampliación solicitada por la defensa del testimonio del señor Yefrith Mauricio Torres Huertas 53 realizada el 13 de agosto de 2012, quien expresó: (sic para toda la cita) o La labor de planificador que realiza no es autorizada por algún funcionario del Banco. o Cuando se le preguntó si el señor PARDO RODÍGUEZ lo nombró para hacer el trabajo de planificador contestó que no. o El señor PARDO RODÍGUEZ no tenía conocimiento de los honorarios que le cobraba a los clientes por su labor. - Versión libre del señor JOSÉ AGUSTIN PARDO RODRÍGUEZ 54 el 17 de mayo de 2012 quien manifestó que llevaba 5 años como director y con anterioridad fue cajero y comercial de la oficina de Choachí. Además, expuso: (sic para toda la cita) PREGUNTADO: Manifieste a esta Oficina si usted conoce a la señora LIBIA ZORAIDA GARZON MORALES, de ser así cuanto hace que la conoce, porqué la conoce y qué relación ha tenido con ella? CONTESTO: Sí la conozco, es cliente activa de la oficina Choachí, con créditos hipotecarios desde hace aproximadamente hace seis años.

PREGUNTADO: Manifieste a esta oficina si usted conoce al señor YEFRITH MAURICIO TORRES HUERTAS, de ser así cuánto hace que lo conoce, porqué lo conoce y qué relación tiene con él? CONTESTO: Sí lo conozco, él es Zootecnista, lo conozco de trato hace seis años y de vista hace 20 años, él es hijo de mi esposa, pero no mío. PREGUNTADO: Manifieste a esta oficina cuántos planificadores realizan planificaciones de medianos productores en la Oficina Choachí, qué nombres recuerda? CONTESTO: Actualmente el señor MAURICIO TORRES, dado que anteriormente venía un señor MAURICIO ESPINOSA de la Ciudad de Bogotá y venia esporádicamente y que no les cumplía a los clientes sus expectativas.

(…) PREGUNTADO: Como llegó el señor MUARICIO TORRES a realizar planificaciones en el Banco? CONTESTO: Por amistad y conocimiento de los clientes dado que el señor se dedica a la porcicultura en la Región y Asesora varias granjas, hace cuatro años que maneja mediano productor. (…) PREGUNTADO: Usted dio cuenta al Banco, en el sentido de que quien iba hacer planificaciones era su hijastro? CONTESTO: No se dio aviso teniendo en cuanta que MAURICIO realiza solamente planificaciones a medianos productores y ellos son los que deciden quien les puede realizar esta asistencia o asesoría, por cuanto el cliente tiene la libertad de presentar su planificación respectiva.

PREGUNTADO: Según testimonio de la 53 Folios 131 al 133 del expediente. Anexo 1 54 Folios 24 al 26 del expediente. Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 cliente ZORAIDA GARZON, usted como Director remite a los clientes directamente a MAURICIO TORRES, para que se entienda de las gestiones tanto de la papelería del crédito como de lo planificación, balance etc.? Que tiene que decir al respecto? CONTESTO: En este caso sí es cierto que se le remitió a ella basado en que el crédito anterior hipotecario se lo planificó el señor MAURICIO TORRES y era el que estaba disponible teniendo en cuenta la disponibilidad de MAURICIO y la necesidad de la plata de la clie nte, por cuanto elle necesitaba plata para con urgencia. (…) - Ampliación de la versión libre del señor JOSÉ AGUSTIN PARDO RODRÍGUEZ 55 el 17 de agosto de 2012, en ella afirmó: o Las actuaciones que realizó en el banco las hizo con transparencia, buena fe y lealtad a la institución. o El Banco Agrario no tenía reglamentación respecto a los planificadores y eran los clientes quienes los elegían y pactaban con ellos los honorarios. o Le sugirió mas no obligó a la señora Zoraida Garzón a que hiciera los papeles con Yefrith Torres porque en ese momento en el Banco solo él era planificador. o Cumplía con una tarea comercial y su función era revisar el cumplimiento de los documentos solicitados y enviarlos a las áreas respectivas de aprobación. - Testimonio del señor José Roberto Rodríguez Rincón 56 el 17 de agosto de 2012, quien es cliente del banco y declaró: (sic para toda la cita) o Que el señor le ha colaborado en hacer las planificaciones de un crédito que solicitó. o Cuando se le indagó cómo lo contacto respondió que la gente le informa quién le colabora con la documentación. PREGUNTADO.

Diga a esta diligencia si para el trámite las solicitudes de crédito que de que usted tiene con la oficina del Banco Agrario Choachí, en algún momento el señor JOSE AGUSTIN PARDO RODRIGUEZ, lo remitió directamente con el señor YEFRITH MAURICIO TORRES HUERTAS con el objeto de que este último le elaborara las planificaciones requeridas para las solicitudes de 55 Folios 140 y 141 del expediente.

Anexo 1 56 Folios 134 al 136 del expediente. Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 créditos medianos productores.

CONTESTO: No, el Banco lo único que me dio en si es la lista de la documentación que necesitaba para dichos créditos y ya es responsabilidad de uno buscar uno quien le colabore para elaborarlos. PREGUNTADO: Diga a esta diligencia si en algún momento el señor JOSE AGUSTIN PARDO en sus funciones como director de la oficina del Banco Agrario Choachí le hizo a usted algún tipo de exigencia económica a su favor a cambio de recibir las solicitudes de crédito por usted presentadas.

C ONTESTO No nunca, el contacto con el durante estos créditos fue muy poca, porque quien lo orienta a uno en la documentación y quien lo recibe después son los funcionarios. - Declaración del señor Jesús María Rincón Rodríguez 57 el 17 de agosto de 2012, quien es cliente del banco y expresó: o Solicitó un crédito como mediano productor. o Acudió a Yefrith Torres porque era una persona conocida y le tenía confianza.

Efectuada la anterior relación, observa la Sala que las decisiones sancionatorias de primera y segunda se fundamentaron en las pruebas que obran en el plenario concluyendo que el señor JOSÉ AUGUSTÍN PARDO RODRÍGUEZ sí se encuentra incurso en la falta endilgada con base en los siguientes razonamientos: - El señor Yefrith Torres Huertas tiene parentesco en primer grado de afinidad con el disciplinado por ser su hijastro. - Existió por parte del señor PARDO RODRÍGUEZ preferencia por el señor Torres Huertas, toda vez que se descalificaron los balances realizados ante el Banco Popular, según lo relató la quejosa, por lo que surge un interés injustificado. - Debió manifestar al Banco el vínculo que lo une al señor Torres Huertas, apartarse de la actividad realizada por éste y no sugerirlo a los clientes. - La recomendación del crédito conlleva la asesoría prestada por el planificador Torres Huertas. - Si bien es cierto, dos clientes del banco que declararon manifestaron que el planificador no fue remitido por el director 57 Folios 137 al 139 del expediente.

Anexo 1 Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 PARDO RODRÍGUEZ, la quejosa afirmó que sí y el demandante lo admitió. Ahora bien, respecto al argumento del actor de que como director de la oficina era sólo un promotor y no tenía asignadas funciones de regulación, gestión, control ni decisión, la autoridad administrativa expuso que, si bien, no aprobaba ni desembolsaba el crédito, sí tenía un interés particular y directo, razón por la cual debió declararse impedido, pues su hijastro cobraba un porcentaje del mismo una vez se autorizaba.

En relación con la valoración probatoria efectuada por la entidad demandada esta Sala considera que, en efecto, del material probatorio obrante en el expediente se encuentra demostrado que el disciplinado actuó a pesar de existir un conflicto de interés incurriendo en la falta disciplinaria endilgada, por cuanto se configuran los elementos de la misma.

Así, se cumplen los criterios que ha precisado esta Corporación para que se presente el conflicto de interés: Los hechos relacionados con que el disciplinado sea un servidor público y que no se declaró impedido no se encuentran en discusión. Respecto al interés particular y directo de su familiar en un determinado asunto, la Sala comparte la argumentación realizada por el operador disciplinario en el sentido de que al cobrar el hijastro un porcentaje del crédito aprobado, se evidencia un beneficio para sí, en este caso económico, y por tanto, comporta interés particular y directo para aquél. Además, la segunda instancia, mencionó que también se presenta una motivación en que el hijastro saliera adelante con su gestión. De manera que, esta Subsección no coincide con el a quo en el razonamiento, según el cual, como el disciplinado no aprobaba el crédito no tenía interés directo y, por tanto, no hay conflicto de intereses.

Como se expuso con anterioridad, el interés que advierte la norma puede ser del disciplinado o de sus familiares y en este Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 caso era del hijastro quien tiene parentesco con el demandante en primer grado de afinidad.

Ahora bien, es cierto que no sólo debe existir el interés particular en la actuación sino que el funcionario debe tener asignada dentro de sus funciones la actuación o la toma de decisión respecto de la cual se atribuye dicho interés. En este punto, radica la discrepancia entre el actor y la entidad apelante, para el primero, el señor PARDO RODRÍGUEZ no tenía las funciones de regulación, control, gestión y menos de decisión sobre la aprobación de las solicitudes de crédito, pues esta competencia se encuentra radicada en un comité del que no hace parte y para la segunda, el actor recomendaba la operación siendo decisiva su intervención. El Banco Agrario de Colombia en la decisión de segunda instancia consideró que “Sin duda que un director de oficina si gestiona créditos en el Banco Agrario de Colombia, independientemente de que no los apruebe, puesto que como se había explicado, los documenta, los revisa y los recomienda, requisito sin el cual no tiene vocación ante el ente aprobador” Al respecto es importante traer a colación nuevamente el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 que dispone que cuando se tenga interés particular y directo en la regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere algunos de sus parientes dentro del segundo de afinidad deberá declarase impedido.

En el caso sub examine aunque el apoderado del demandante sostiene que el señor PARDO RODRÍGUEZ no desempeñaba el cargo de director de la oficina sino el de Oficial Bancario y así fue demostrado con la copia de la modificación del contrato, lo cierto es que el mismo disciplinado en su versión libre se reconoció como director de la oficina al igual que las funcionarias y clientes del banco que testificaron.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 Además, independientemente del empleo que ocupaba, lo cierto es que, como función recaudaba y verificaba la documentación que acompañaba la solicitud de crédito a medianos productores y la remitía al área competente para que se aprobara, así lo admite el disciplinado en su versión libre y se manifiesta por parte del apoderado en los alegatos en la primera instancia administrativa 58 cuando afirmó “ la verificación del cumplimiento de los requisitos para el acceso a los créditos de medianos productores, es meramente formal o de trámite, para lo cual una vez verificado el cumplimiento de requisitos, el disciplinado debía remitir dichos documentos ante el competente como se lo ordena el manual de funciones o sea para el caso ante la Vicepresidencia Comercial o fabrica de crédito el comité del Banco Agrario creado para tal fin, para que apruebe o impruebe…”, en palabras de la parte actora era un “promotor”.

No obstante, esta función de “promotor” del señor PARDO RODRÍGUEZ, en criterio de esta Sala, configura el conflicto de que trata el artículo 40 de la Ley 734 de 2002, en cuanto se demuestra el interés particular y directo del hijastro en la gestión del crédito. La Sala Plena de esta Corporación en relación con el término gestionar ha sostenido que consiste en: "Hacer diligencias conducentes al logro de un negocio o de un deseo cualquiera, y comúnmente se entiende como el adelantamiento de trámites en procura de una finalidad concreta".

Y para la Sala, la gestión "independientemente de su resultado, entraña una conducta dinámica, positiva y concreta del gestor, que debe estar comprobada y no ser el resultado de inferencias subjetivas o suposiciones perspicaces". De lo anterior se infiere que la gestión se configura con una acción, se traduce en la actividad efectiva: la conducta concreta y real por medio de la cual se demanda ante un sujeto algo, sin que sea relevante, para configurar el concepto, el obtener la respuesta o la finalidad propuesta.” 59. 58 Visible folio 194 del expediente.

Anexo 1 59 Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 27 de junio de 2006, expediente 2005 - 1331 (PI), actor: Julián Evangelista González, C. P. doctor Ramiro Saavedra Becerra. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 35 Bajo este entendimiento, por una parte el hijastro si tenía interés en la gestión del crédito porque de ella dependían sus honorarios y por otra, el disciplinado sí realizaba los trámites precedentes a la aprobación o no de tal préstamo, por lo que para que se configurara el conflicto no era necesario que se emitiera la decisión final al respecto o que él tuviera la competencia para emitirla, pues se repite, solo se requería que efectuara las diligencias conducentes para lograr el objetivo.

Así las cosas, el señor PARDO RODRÍGUEZ debió declararse impedido para adelantar los trámites relacionados con la solicitud de crédito en las que su hijastro era el planificador y por tanto, al no hacerlo incurrió en la falta contemplada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, de actuar en el caso de la señora Libia Zoraida Garzón Morales, pese a la existencia del conflicto de intereses.

En consideración a lo expuesto, la Sala encuentra que, en el presente caso, las autoridades disciplinarias valoraron las pruebas de manera integral y la interpretación que hicieron las llevaron a la conclusión acertada de que la conducta reprochada se realizó, se configuró la falta disciplinaria y el actor fue responsables de ella, por lo que no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos sancionatorios; por ello, revocará el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda. 4.

Costas. El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias en derecho 60, los llamados en la Ley 1437 de 2011 gastos ordinarios del proceso 61 y 60 Artículo 361 del Código General del Proceso. 61 Artículo 171 No. 4 en conc.

Art. 178 ib. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 36 otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto al recurso de apelación surtido ante esta Corporación, no se condenará en costas en segunda instancia a las parte actora, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de la fundamen tación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de la acusación del demandante se considera que se sustentó en razones que si bien no se comparten, eran plausibles y, por ende, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. REVOCAR la sentencia del 7 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor José Agustín Pardo Rodríguez contra el Banco Agrario de Colombia y en su lugar, SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda.

TERCERO. Sin costas en esta instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 25000-23-42-000-2014-00556-01 (0608-2021) Demandante: José Agustín Pardo Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 CUARTO. Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada el veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIERREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado