CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Demandante: Justino Perlaza Zambrano Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Tema: Reconocimiento de pensión gracia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 7 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 191). El señor Justino Perlaza Zambrano, por intermedio de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.

Se declare la nulidad de las Resoluciones UGM 21873 de 23 de diciembre de 2011, UGM 40611 de 28 de marzo de 2012, RDP 41764 de 3 de noviembre de 2017 y RDP 10930 de 27 de marzo de 2018, por las que la entidad accionada negó el reconocimiento de la pensión gracia al demandante. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada (i) conceder la aludida prestación a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional (14 de abril de 2009), debidamente indexada; 1 Las presentes diligencias reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 2 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP (ii) pagar intereses moratorios y (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA.

Por último, se le condene en costas. 1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que nació el 14 de abril de 1959 y prestó sus servicios como maestro nacionalizado y municipal del 2 de septiembre de 1979 al 15 de junio de 1984 y desde el 10 de diciembre de 1990, respectivamente, motivo por el cual el 28 de septiembre de 2009 y el 7 de junio de 2017 pidió de la accionada la pensión gracia, negada a través de las resoluciones cuestionadas, con el argumento de que el «[…] periodo laborado desde [el] 02 de septiembre [de] 1979 hasta el 15 de junio de 1984 no son posibles tenerlos en cuenta toda vez que el Decreto de Nombramiento y Acta de Posesión tienen una inconsistencia» (sic), esto es, «[…] fueron suscrit[o]s en el año 1979 y firmad[o]s en […] 2009». 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados el preámbulo y los artículos 1º, 2º, 6º, 25, 29, 48, 53, 90, 121 y 209 de la Constitución Política; 40 de la Ley 4ª de 1966, 1º a 4º de la Ley 114 de 1913, 6º de la Ley 116 de 1928, 1º y 2º de la Ley 40 de 1976, 1º (parágrafo 1º) de la Ley 33 de 1985, 15 de la Ley 91 de 1989, 3º del Decreto 81 de 1976 y 3º del Decreto ley 2277 de 1979.

Arguye que la demandada incurre en falsa motivación e infracción de las normas en que debía fundarse, dado que desconoce que satisfizo la totalidad de requisitos para ser beneficiario de la prestación reclamada, sin que sea dable perjudicarlo por la desaparición de los documentos originales que prueban su vinculación con la docencia estatal entre el 2 de septiembre de 1979 y el 15 de junio de 1984, máxime cuando «[…] el Alcalde del municipio Olaya Herrera en fecha 20 de octubre de 2009, expide la Resolución N° 48 de […] 20 de octubre de 2009 por el cual resuelve la reconstrucción del expediente laboral […], toda vez que no existe gran parte del archivo municipal debido a los incendios y atentados por parte de grupos al margen de la ley, donde en la parte resolutiva […] reconoce la relación laboral entre el municipio y […]» (sic) él. 1.2 Contestación de la demanda (ff. 136 a 1412).

La entidad accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del medio de control y se refirió a los hechos, en el sentido de que unos son ciertos, otros parcialmente y los demás no. Asimismo, propuso las excepciones denominadas inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, cobro de lo no debido y prescripción. 2 Ibidem. 3 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP Dice que «Los tiempos laborados [por el accionante] desde el 02 de septiembre de 1979 hasta el 15 de junio de 1984, no es posible tenerlos en cuenta por cuanto el acta de posesión y decreto de nombramiento que los ratifica tienen un[a] inconsistencia, ya que se indica que se suscribieron en el año 1979 y fueron firmados en el año 2009, situación totalmente incoherente, además, no contienen notas aclaratorias que indiquen el por qué de dicha situación» (sic).

Que (i) el lapso laborado por el demandante a partir de 1990 no es susceptible de ser contabilizado para el reconocimiento de la pensión gracia, «[…] en tanto el certificado de información laboral de fecha 15 de febrero de 2012, suscrito por la Secretaría de Educación Municipal de San Andrés de Tumaco, establece que […] laboró como docente NACIONAL […]» (sic); y (ii) «[…] los recursos o parte de ellos, devengados […] como docente del Departamento de Nariño / Municipio de Tumaco se cancelaron con recursos de la Nación y/o del Sistema General de Participaciones […]» (sic). 1.3 Providencia apelada3.

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 7 de abril de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que el actor colmó los requerimientos para acceder a la pensión gracia deprecada, puesto que en «[…] los formatos de certificado de historia laboral que expide el FOMAG claramente se precisa que durante este periodo [2 de septiembre de 1979 a 15 de junio de 1984] el [actor] se vinculó directamente con el Municipio de Olaya Herrera, entidad ante la cual efectuó sus aportes, pero además, […] el Secretario de Educación Municipal de Tumaco ratifica que la vinculación fue de tipo municipal» (sic).

Que, con Resolución 48 de 20 de octubre de 2009, el alcalde de Olaya Herrera precisa que adelantó el trámite de reconstrucción del expediente administrativo a nombre del actor, que contiene los documentos inherentes a la labor prestada por este como maestro de ese municipio, «[…] específicamente, frente a la vinculación iniciada el 12 de septiembre de 1979 y culminada el “15 de Junio de 1985”; se advierte que el demandante aportó “copia simple y en deterioro” del decreto de nombramiento, pero además, solicitó el recaudo de pruebas testimoniales para acreditar su dicho; se deja constancia que el archivo municipal de Olaya Herrera se ha perdido a causa de incendios y de los atentados terroristas ocurridos en la zona, y que en él no reposan los originales […]; y finalmente refiere que con la copia simple aportada y los testimonios […] se probó la vinculación […]» (sic). 3 Idem. 4 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP Respecto del fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, sostiene que el accionante formuló dos (2) reclamaciones, una el 28 de septiembre de 2009 y la otra el 7 de junio de 2017; sin embargo, conforme al artículo 102 del Decreto 1048 de 1969, aquella «[…] se interrumpe por una sola vez y por un lapso igual, en el caso concreto, […] debe contabilizarse a partir del 7 de junio de 2017, en consecuencia, se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 7 de junio de 2014» (sic). 1.4 El recurso de apelación4.

Inconforme con el anterior fallo, la entidad accionada interpuso recurso de apelación, para lo cual insiste en que el demandante no satisfizo las exigencias legales para obtener la pensión gracia, pues (i) no hay «[…] certeza sobre los tiempos de servicio […], no existe la prueba idónea en donde conste el tipo de vinculación […], es decir, especificando si es de carácter Nacional, Nacionalizado, Distrital, Municipal o Departamental, así como la fecha de vinculación y el origen de los recursos con los que se financió dicha vinculación y copia de los actos de nombramiento y posesión respectivos» (sic);

(ii) «[…] no existe reconstrucción de los actos administrativos que cumplan con lo previsto en la Ley 50 de 1886, artículos 7 y 8, destacando que no puede ser admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes o con lo dispuesto en el artículo 126 de la Ley 1564 de 2012» (sic);

(iii) «[…] los tiempos laborados […] en su calidad de docente del Departamento de Nariño y/o Municipio de Tumaco […], desde el año 1990, son certificados por el ente territorial para el cual prestó sus servicios, sin embargo, teniendo en cuenta que dichos tiempos corresponden a una nueva vinculación, los mismos se consideran para todos los efectos nacionales»; y (iv) los recursos con los que se sufragan los salarios del actor provienen de la Nación. De igual modo, solicita se revoque la condena en costas que le fue impuesta, toda vez que actuó de buena fe.

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 23 de junio de 20215 y admitido por esta Colegiatura a través de proveído de 20 de mayo de 20226, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA7; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem la demandada presentó alegatos de conclusión para reiterar sus argumentos de defensa y alzada8 y pedir pruebas, 4 Ib. 5 Ibidem. 6 Idem. 7 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 8 Los alegatos de conclusión allegados reposan en expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai (índice 14). 5 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP mientras que el accionante y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio9.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Antes de abordar la controversia jurídica planteada, se observa que la accionada, en el escrito de alegaciones finales, solicita que en el trámite de la segunda instancia se decreten y practiquen las siguientes pruebas: […] se oficie a la secretaría de educación del municipio de Contadero Nariño, del municipio de Funes Nariño y a la secretaría de educación departamental de Nariño para que se emitan certificados, con anexos […], emitidos por funcionario competente con el objetivo de determinar el carácter de las plazas docentes conforme a lo señalado por esta Corporación en sentencia de unificación. Se peticiona que se requiera mediante oficio a las entidades antes señaladas para que remita a este Despacho: copia de los actos administrativos de nombramiento y posesión; así como, la expedición del certificado laboral que informe de manera suficiente, inequívoca y sin inconsistencias: (i) la plaza (o categoría) territorial, nacional o nacionalizado docente;

(ii) la fuente de financiación de todos los tiempos acreditados para el reconocimiento de la pensión gracia: a) recursos del situado fiscal, b) recursos propios de las entidades territoriales, y c) otros (especificar); (iii) identificación del régimen salarial nacional o territorial de todos los tiempos acreditados; iv) factores salariales percibidos durante los 20 años de servicios acreditados para el reconocimiento de la pensión gracia; v) identificación del escalafón docente durante los 20 años de servicios acreditados para el reconocimiento de la pensión gracia; vi) Institución educativa y orden territorial, nacional o nacionalizada de la misma; vii) tipo de educación prestada por el docente (primaria, secundaria, normalista, entre otras); viii) forma de vinculación en carrera, provisional o interinidad del docente; y ix) origen y evolución de la plaza docente antes y después de la nacionalización de la educación [sic para toda la cita].

Al respecto, resulta menester destacar que, de conformidad con el artículo 212 del CPACA10, para que las pruebas puedan ser apreciadas por el juez de la causa, deberán ser solicitadas, practicadas e incorporadas al proceso dentro de los términos y oportunidades allí señalados. Acerca de la posibilidad de requerir 9 Índice 15 ibidem. 10 Modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. 6 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP la práctica de pruebas en sede de apelación, el artículo en referencia establece que dicha petición debe ser formulada por la parte interesada dentro del término de ejecutoria del auto que admite la alzada contra la sentencia de primera instancia, y en cuanto a la procedencia para su decreto, prevé: Oportunidades probatorias.

Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

Parágrafo. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. A partir de lo anotado, la Sala estima que no se encuentran acreditados los supuestos de hecho que preceptúa la anterior normativa, por lo que no es procedente la aludida solicitud de pruebas, comoquiera que, además de que su 7 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP recaudo involucra a entes territoriales que no tienen relación con la presente controversia, no se piden de común acuerdo con el demandante ni tratan sobre hechos ocurridos con posterioridad a la oportunidad probatoria agotada ante el a quo o negadas en primera instancia; asimismo, resulta innecesaria, habida cuenta de que en el expediente obra respuesta de la secretaría de educación de Tumaco, que se pronuncia sobre los mismos aspectos que ahora echa de menos la entidad accionada.

En esas condiciones, en el asunto sub examine no es dable decretar ni practicar las pruebas requeridas en segunda instancia. 3.3 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación11, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al actor le asiste razón jurídica para reclamar de la UGPP el reconocimiento de la pensión gracia por cumplir los requisitos exigidos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y demás normas que la regulan; o, por el contrario, carece de fundamento, pues no laboró por lo menos veinte (20) años como profesor con vinculación territorial o nacionalizada en instituciones educativas departamentales, distritales o municipales, como lo alega la demandada. 3.4 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico de fondo planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo y jurisprudencial para efectos de establecer la solución jurídicamente correcta para el asunto sub examine. En principio, debe señalarse que la pensión gracia se considera una prestación especial otorgada a los docentes estatales territoriales, como reconocimiento a su esfuerzo, capacidad, dedicación y conocimientos al servicio de la actividad educativa cumplida durante un lapso no inferior a 20 años, entre otras exigencias.

Su regulación normativa se condensa en los siguientes párrafos: El artículo 1º de la Ley 114 de 191312 consagró por primera vez la pensión gracia: Los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley. 11 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 12 «[Q]ue crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela». 8 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP El numeral 3 del artículo 4 de la citada Ley determina que para gozar de la gracia de la pensión, es preciso que el interesado compruebe «[q]ue no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional […]».

De acuerdo con los antecedentes normativos, en concepto de la Sala, el propósito de esta pensión fue compensar los bajos niveles salariales que recibían los profesores de primaria en las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; tal diferencia surgía porque, en virtud de la Ley 39 de 190313, la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, en tanto que la secundaria lo era a cargo de la Nación. Posteriormente, la Ley 116 de 192814 amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuelas normales e inspectores de instrucción, así: Artículo 6º.

Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. Al remitirse la norma transcrita a la Ley 114 de 1913, dejó incólume la exigencia de no recibir otra pensión de carácter nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo la prohibición establecida en la Constitución Nacional de 1886 de recibir doble asignación del erario, limitación que también consagra el artículo 128 de la Carta actual15.

La Ley 37 de 193316 tampoco introdujo modificaciones a los presupuestos contenidos en las Leyes 114 de 1913 y 116 de 1928, pero hizo extensiva la pensión de gracia a los profesores que prestaran sus servicios en el nivel secundario. 13 «[S]obre Instrucción Pública». 14 «Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927». 15 «ARTICULO 128.

Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 16 «Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados». 9 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP La Corte Constitucional, en sentencia C-479 de 9 de septiembre de 199817, con ocasión de demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1º (parcial) y 4 (numeral 3) de la Ley 114 de 1913, expresó: En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.

Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.

A raíz del proceso de nacionalización de la educación ordenado por la Ley 43 de 197518, los profesores de primaria y secundaria quedaron vinculados a la Nación, en virtud de que, como lo dispuso esta normativa, «[l]a educación primaria y secundaria oficial será un servicio público a cargo de la Nación». Como consecuencia de esta transformación, ya no existirían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial.

Luego, se expidió la Ley 91 de 1989, en cuyo artículo 15 (ordinal 2º), respecto de las pensiones, preceptuó: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar esta a cargo total o parcial de la Nación. 17 M. P. Carlos Gaviria Díaz. 18 «[P]or la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». 10 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá solo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Las normas trascritas permiten concluir que el legislador acabó con el reconocimiento de la pensión gracia; seguramente por la razón antes enunciada, esto es, por quedar todos los docentes vinculados con la Nación. Por ello, se acata el criterio expuesto por la sala plena de esta Corporación en fallo de 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el artículo 15 (numeral 2) de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados.

En la aludida providencia el Consejo de Estado sostuvo: […] La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad “[ ] con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación”, hecho que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera “[…] otra pensión o recompensa de carácter nacional”. […] 5.

La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la “[…] pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año”, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No.2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como 11 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia […] siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley19.

Recientemente, la sección segunda de esta Colegiatura se ocupó de dilucidar la interpretación aplicable de la letra a del numeral 2 del artículo 15 de la mencionada Ley 91 de 1989, mediante sentencia de unificación SUJ-030-CE- S2-2021 de 11 de agosto de 2022, expediente 15001-23-33-000-2016-00278- 01 (3018-2017), en la que se fijó la siguiente regla en torno al tema, así: Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento.

Lo anotado, al considerar que, como lo coligió la Corte Constitucional en fallo SU-14 de 202020, esa disposición «[…] «solo tiene una lectura posible, esto es, la interpretación literal, gramatical y finalista, conforme a la cual, los profesores de primaria, los empleados y docentes de las Escuelas Normales, los inspectores de instrucción pública y los docentes oficiales de secundaria aún podrían acceder a la prestación [después del 29 de diciembre de 1989,] siempre que se hubiesen vinculado hasta el 31 de diciembre de 1980 y cumplieran los demás requisitos de ley».

A partir de dicho entendimiento, se reconoció la pensión gracia a una docente que se vinculó antes de la referida fecha y consolidó su estatus con posterioridad a la promulgación de la Ley 91 de 1989». De acuerdo con las anteriores normativa y jurisprudencia, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado resulta dable conceder la pensión gracia a quien, pese a colmar los requisitos con posterioridad al 29 de diciembre de 1989 (entrada en vigor de la Ley 91 de ese año), sirvió al sector educativo antes del 31 de diciembre de 1980, umbral que precisamente previó el legislador como plazo máximo para iniciar tales labores y, por ende, ser acreedor de esa prestación. 19 Expediente S-699 del 26 de agosto de 1997, actor: Wilberto Therán Mogollón, magistrado ponente Nicolás Pájaro Peñaranda. 20 M. P. José Fernando Reyes Cuartas. 12 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP En relación con la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, letra b, de la Ley 91 de 1989, la Corte Constitucional, en sentencia C-84 de 17 de febrero de 1999, expuso: Los apartes acusados de la norma demandada, son exequibles. 3.2.1.

De la propia evolución histórico-legislativa de la vinculación laboral de los “docentes oficiales”, aparece claro que, en razón de la Ley 43 de 1975, tanto la educación primaria como la secundaria oficial constituyen “un servicio a cargo de la Nación”, lo que significa que culminado el tránsito entre el régimen anterior y el establecido por dicha ley, el 31 de diciembre de 1980, no subsistió la antigua distinción entre docentes nacionales y territoriales, pues todos pasaron a ser pagados con dineros de la Nación, por conducto de los Fondos Educativos Regionales (FER), girados por concepto del situado Fiscal.

Por ello, con la expedición por el Congreso de la Ley 91 de 1989, en su artículo 15, numeral 2º, literal A, se dispuso que quienes venían vinculados como docentes oficiales hasta el 31 de diciembre de 1980 y por mandato de las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y, para entonces “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia”, continuarían con ese derecho, para que la misma le fuere reconocida con el lleno de los requisitos legales correspondientes. […] Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada “pensión gracia”, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad de empleados (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohíbe dispensar trato diferente y discriminado “por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, nada de lo cual ocurre en este caso.

La supuesta vulneración al derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política por los apartes de la norma acusada, no existe. En efecto, el legislador, conforme a lo establecido por el artículo 13 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP 150 de la Constitución Nacional, en ejercicio de la función de “hacer las leyes”, que asignaba también al Congreso Nacional el artículo 76 de la Constitución anterior, puede regular lo atinente al régimen prestacional del Magisterio, como efectivamente lo ha hecho.

La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, es decir, no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una “mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al Magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato, y que, las consideraciones sobre la antigüedad de la vinculación laboral que se tuvieron en cuenta por el Congreso Nacional al expedir la normatividad cuya exequibilidad se cuestiona, son razones que legitiman lo dispuesto por los apartes del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, objeto de la acusación21 [se subraya y destaca].

De manera que para el reconocimiento y pago de la pensión gracia es indispensable acreditar el cumplimiento de la totalidad de los requisitos establecidos en la normativa que la regula, entre los que se encuentran, haber prestado los servicios como docente en planteles departamentales, distritales o municipales por un término no menor de veinte (20) años y que estuviere vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; cumplir cincuenta (50) años de edad; y desempeñarse con honradez, consagración y buena conducta. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: 21 En la sentencia C- 480 de 2000 la Corte reiteró que «por expresa voluntad del legislador la Ley 114 de 1913, continúa teniendo vigencia en el tiempo pese a su derogación por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, pues, como acaba de verse, el legislador expresamente dispuso que a los docentes “vinculados hasta 31 de diciembre de 1980” que “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos”.

Ello significa, a contrario sensu, que ella no rige para los vinculados a partir del 1º de enero de 1981, pues éstos docentes, “nacionales y nacionalizados”, tendrán derecho “sólo a una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año» (se destaca). La parte en negrillas de la Ley 91 de 1989 no ha sido retirada del orden jurídico. 14 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP a) Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento del actor, que dan cuenta de que nació el 14 de abril de 1959 (ff. 21 y 2222). b) Resolución 48 de 20 de octubre de 2009, por el que el alcalde de Olaya Herrera (Nariño) «[…]

RESUELVE

UNA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO LABORAL Y RECONSTRUCCION DE ESPEDIENTE LABORAL» (sic) [ff. 25 y 2623], así: Que el señor JUSTINO PERLAZA ZAMBRANO […] presento […] el 12 de mayo del 2009, solicitud de reconstrucción de expediente Laboral, Acta de Posesión por considerar haberse posesionado ante el alcalde Municipal el 12 de Septiembre del Año Mil Novecientos setentainueve (1979), en el cargo de Docente de la escuela Rural Mixta el Ceibo del Municipio de Olaya Herrera Nariño desde 12 de septiembre de 1979 hasta el 15 de Junio de 1985.

Que para probar la existencia de la posesión […] aportó los siguientes documentos y solicito los siguientes testimonios: 1. Copia simple y en deterioro del decreto de Nombramiento No. 022 del Once de Septiembre de 1979 expedido por el Alcalde Municipal de Olaya Herrera Nariño. 2. Que se lo llame a rendir declaración de parte […] 3.

Que se llamara a rendir testimonio al director de núcleo de la época […] 4. Que se llamara a rendir testimonio al señor ALVARO LANDAZURY SANCEHEZ quien fue su aluno escueta Rural Mixta el Ceibo del Municipio de Olaya Herrera Nariño, en el año de 1979 y 1984 […]. 5. Que se llamara a rendir testimonio a la señora VENICIA SÁNCHEZ quien fue madre de Familia en los años 1979 y 1984 […].

Que debido a los incendios y atentados por parte de grupos al margen de la Ley que ha sufrido la alcaldía […], se ha perdido gran parte del Archivo Municipal, y No reposan los originales de los documentos que requiere el señor […] PERLAZA ZAMBRANO por lo anterior se hiso necesario adelantar el proceso de reconstrucción de expediente laboral […].

Que de conformidad con la documentación aportada […] el señor […] PERLAZA ZAMBRANO, laboro al servicio del Municipio de Olaya Herrera Nariño, en los periodos de tiempo comprendido des del: CARGO DESDE HASTA Docente Municipal de Olaya Herrera Nariño en la escuela Rural Mixta el Ceibo 12 de Septiembre de 1979 15 de Junio de 1984 […] 22 Reposan en expediente digital contenido en la plataforma Samai. 23 Ibidem. 15 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP Que en atención a lo anteriormente expuesto el Alcalde Municipal de Olaya Herrera Nariño.

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: RECONOCER la relación laboral existente entre el Municipio de Olaya Herrera Nariño y el señor JUSTINO PERLAZA ZAMBRANO, [como] Docente Municipal de Olaya Herrera Nariño […].

ARTICULO SEGUNDO: expedir las certificaciones, decreto y actas de posesión correspondientes al cargo que ocupo […].

ARTICULO TERCERO CONSERVAR, todos los documentos que conforman el expediente y que motivaron la presente resolución de reconocimiento laboral […], que incluyen actas de posesión certificaciones laboral y todo cuanto reposa en el expediente. […] (sic para toda la cita). c) Decreto 22 y acta de 2 de septiembre de 1979, suscritos por la aludida autoridad el 22 de diciembre de 2009 en cumplimiento del acto administrativo citado en precedencia, por medio de los cuales designa y posesiona al accionante, respectivamente, en el cargo de profesor (ff. 27 y 2824). d) Decreto 1341 de 5 de diciembre de 1990, con el que el departamento de Nariño nombra al demandante como director de la Escuela Rural Mixta de Pital Piragua de Tumaco (sic; ff. 29 y 3025). e) Decreto 183 de 25 de abril de 2016, por cuyo conducto el municipio de Tumaco nombra al actor en período de prueba «[…] como Coordinador (a) en la Institución Educativa Iberia a partir del 25 de abril de 2016» (sic; ff. 44 a 4526). f) «FORMATOS» únicos para la expedición de certificado de historia laboral y de salarios y constancias laborales provenientes de las secretarías de educación de Tumaco y Olaya Herrera, en los que se consigna que el accionante trabajó en condición de maestro del 2 de septiembre de 1979 al 15 de junio de 1984 y entre el 10 de diciembre de 1990 y el 28 de agosto de 2019 (día en que fue emitida la última de dichas certificaciones), con vinculaciones municipal y nacionalizada, en su orden (ff. 200 a 206, 227 y 22827). 24 Idem. 25Ib. 26Ibidem 27 Idem. 16 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP g) El 24 de enero de 2023 se consultó certificado de antecedentes en la página electrónica de la Procuraduría General de la Nación, en el que aparece que el actor no presenta antecedentes disciplinarios28. h) Resoluciones UGM 21873 de 23 de diciembre de 2011 y UGM 40611 de 28 de marzo de 2012, mediante las cuales la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) negó la pensión gracia reclamada por el demandante el 28 de septiembre de 2009, por cuanto los certificados adosados no contienen «[…] la fecha exacta de vinculación y retiro definitivo del cargo ejercido como docente, al igual que […] no se encuentra expedido por el funcionario competente […].

Al igual [se] expresa de manera clara que la vinculación del recurrente desde el año de 1990 a la fecha es de carácter NACIONAL» (sic; ff. 59 a 63). i) Resoluciones RDP 41764 de 3 de noviembre de 2017 y RDP 10930 de 27 de marzo de 2018, a través de las cuales la entidad demandada atiende de manera desfavorable la solicitud de reconocimiento de la mencionada prestación formulada por el actor el 7 de junio de 2017, toda vez que (i) «[…] los tiempos laborados desde el 02 de septiembre de 1979 hasta el 15 de junio de 1984, no es posible tenerlos en cuenta […], por cuanto […] el acta de posesión y decreto de nombramiento que los ratifica tiene una inconsistencia ya que se suscribieron en el año 1979 y fueron firmadas en el año 2009, situación que no es coherente, además no contienen nota aclaratoria que indiquen el porqué de dicha situación»; y (ii) la secretaría de educación de Tumaco certificó «[…] que el interesado laboró como docente Nacional desde el año 1990 y hasta el año 2012, y por lo tanto no cumpliría con el requisito de 20 años […] al servicio docente» (sic; ff. 66 a 7029).

De las pruebas antes enunciadas se desprende que el accionante nació el 14 de abril de 1959 y prestó sus servicios para la educación oficial, así: Nominador Acto de nombramiento Desde Hasta Tiempo laborado a m d Municipio de Olaya Herrera Decreto 22 de 2 de septiembre de 1979 02/09/1979 15/06/1984 4 9 14 Departamento de Nariño Decreto 1341 de 5 de diciembre de 1990 10/12/1990 24/04/2016 25 4 15 Municipio de Tumaco Decretos 183 de 25 de abril de 2016 25/04/2016 28/08/201930 3 4 4 28 Corte Constitucional, sentencia C-371 del 14 de mayo de 2002: «[…] la buena conducta que resulta exigible de los servidores públicos […] se precisa a partir del respectivo régimen disciplinario». 29 Ib. 30 Fecha de expedición del último de los certificados de tiempos de servicio proveniente de la secretaría de educación de Tumaco, en el que consta que el accionante seguía «ACTIV[O]» como docente (ff. 204 a 206 ibidem). 17 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP Total tiempo de servicio 33 7 9 En tal virtud, el 28 de septiembre de 2009 y el 7 de junio de 2017 el demandante pidió de la accionada el reconocimiento de la pensión gracia, negado con Resoluciones UGM 21873 de 23 de diciembre de 2011, UGM 40611 de 28 de marzo de 2012, RDP 41764 de 3 de noviembre de 2017 y RDP 10930 de 27 de marzo de 2018 (enjuiciadas), puesto que las pruebas atinentes a la vinculación en la educación oficial desde el 2 de septiembre de 1979 hasta el 15 de junio de 1984, contienen inconsistencias que impiden su valoración, al paso que su ingreso con posterioridad al 10 de diciembre de 1990 es de carácter nacional.

En el asunto sub judice, la demandada cuestiona la decisión del a quo, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones, comoquiera que, según los documentos adosados, la vinculación del actor después de 1990 es nacional, mientras que no obra prueba que corrobore el servicio prestado entre 1979 y 1984, «[…] es decir, especificando si es de carácter Nacional, Nacionalizado, Distrital, Municipal o Departamental, así como la fecha de [ingreso] y el origen de los recursos con los que se financió […]»31 (sic) o copia del acto de nombramiento o la respectiva posesión, amén de que «[…] no existe reconstrucción de los actos administrativos que cumplan con lo previsto en la Ley 50 de 1886, artículos 7 y 8, destacando que no puede ser admisible la prueba testimonial para comprobar hechos que deben constar por documentos o por pruebas preestablecidas por las leyes […]» (sic)32.

Ahora bien, con el propósito de dilucidar los reparos de la recurrente, se deberán abordar las distinciones previstas por el legislador entre profesores nacionales, nacionalizados y territoriales, en lo que tiene que ver con su vinculación. Sobre este aspecto, resulta oportuno aclarar que, en virtud de la Ley 43 de 1975, se nacionalizó la educación primaria y secundaria, para lo cual se concedió un término de 5 años (artículo 333), esto es, hasta el 31 de diciembre de 1980, de lo que se colige que con antelación a dicho trámite únicamente existían dos (2) categorías de maestros oficiales, a saber: nacionales y territoriales.

Y, posterior a la referida nacionalización de la educación, se clasificaron en nacionales, nacionalizados y territoriales, cuya diferenciación quedó establecida en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989, así: 31 Escrito de apelación (índice 2 del expediente digital). 32 Ibidem. 33 «A partir del 1o. de enero y hasta el 31 de diciembre de 1976, la Nación pagará el veinte por ciento (20%) de los gastos de funcionamiento (personal) de la educación a que se refiere el artículo primero, conforme a los presupuestos respectivos del año de 1975; y así sucesivamente en cada vigencia subsiguiente, aumentará en un veinte por ciento (20%) su aporte a dichos gastos, hasta llegar a absorber el ciento por ciento (100%) de los mismos en 1980 (de 1976 a 1980)». 18 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP i) Personal nacional.

Son los vinculados por nombramiento del Gobierno nacional. ii) Personal nacionalizado. Los designados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. iii) Personal territorial. Son los vinculados por nombramiento de entidad territorial a partir del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito del artículo 1034 de la Ley 43 de 1975.

La distinción que trae la norma clasifica la vinculación oficial docente en dos grandes grupos: (i) los vinculados por nombramiento del Gobierno nacional (personal nacional) y (ii) los nombrados por entidades territoriales (personal nacionalizado y territorial). La importancia de tal clasificación radica en que se constituye en el punto de partida de la Administración y los jueces de esta jurisdicción para evaluar si el interesado tiene derecho o no al reconocimiento de la pensión gracia. Entonces, en este caso se debe dar aplicación al principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, puesto que no se ajusta a los parámetros de una correcta administración de justicia negar una prerrogativa, máxime de carácter pensional, con fundamento en interpretaciones erradas de ciertos elementos de prueba, cuando a través de otros se demuestran los hechos debatidos, los cuales soportan las pretensiones de la demanda.

De acuerdo con lo expuesto, en lo atinente al período servido por el accionante desde el 2 de septiembre de 1979 hasta el 15 de junio de 198435, con Resolución 48 de 20 de octubre de 2009 el municipio de Olaya Herrera finaliza el trámite de reconstrucción del expediente administrativo de aquel, en su condición de pedagogo, y, en consecuencia, reconoció la relación laboral entre ellos y ordenó expedir los actos que certifiquen dicha situación administrativa, a lo que se dio cumplimiento el 22 de diciembre de 2009, cuando el alcalde suscribió «copias» del Decreto 22 y el acta de posesión, ambos de 2 de septiembre de 1979, en los que consta el nombramiento del demandante en el cargo, lo que es corroborado por la respectiva secretaría de educación y la de Tumaco, al informar que esa designación correspondió al primero de los citados entes territoriales, motivo 34 «En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional». 35 Objeto de discusión por las partes. 19 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP por el cual ese interregno es susceptible de ser contabilizado para el reconocimiento de la pensión gracia deprecada, como lo determinó el a quo.

Debe anotarse que las anteriores pruebas son las que, a la luz del artículo 1º de la Ley 91 de 1989 y la jurisprudencia de esta Corporación, determinan el tipo de vinculación de una persona con la «profesión docente»36, pues el primero prevé que los profesores vinculados por nombramiento del Gobierno nacional conforman el «[p]ersonal nacional», al paso que la segunda ha concluido que el funcionario competente para certificar la calidad de maestro territorial es el nominador.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación CE-SUJ- SII-11-2018 (SUJ-11-S2)37, precisó: Unificase la jurisprudencia respecto de las controversias relacionadas con el reconocimiento de pensión gracia, […] en el sentido de que […] (iv) para acreditar la calidad de docente territorial, se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial [se destaca].

Por otra parte, en el sub lite la accionada insiste (como lo hizo en sede de primera instancia) en que no hay evidencia de que el trámite de reconstrucción haya atendido los lineamientos previstos en la Ley 50 de 1886, y lo que aportó el actor fue un certificado del decreto de nombramiento, que, a su juicio, no sustituye el acto administrativo ni tiene la connotación de prueba supletoria en materia pensional.

Acerca de este tema, el artículo 7 de la Ley 50 de 11 de noviembre de 1886, «Que fija reglas generales sobre concesión de pensiones y jubilaciones», preceptúa que «[…] los servicios de un militar, los cuales deben comprobarse con su hoja de servicios debidamente formada y calificada; los empleos que haya tenido un ciudadano, los cuales deben constar de los respectivos 36 Sobre el particular, el artículo 2 del Decreto 2277 de 1979 prevé que «Se entiende por profesión docente el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto.

Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de conserjería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en los términos que determine el reglamento ejecutivo». 37 Fallo de 21 de junio de 2018, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 25000-23-42-000- 2013-04683-01 (3805-2014). 20 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP nombramientos; los servicios de un individuo, que deben constar en los actos oficiales que ejecutara y de que debió quedar prueba escrita; y todos los hechos de la misma naturaleza, deben probarse con los respectivos documentos o sus copias auténticas» (se subraya).

Por tanto, la vinculación laboral de una persona con la Administración debe quedar consignada en los actos de nombramiento u otros que demuestren el ejercicio de las funciones desempeñadas. En lo atinente a la exigibilidad de la prueba documental, esta Corporación, en providencia de 8 de febrero de 2001, expediente 460-1999, C. P. Tarsicio Cáceres Toro, precisó que «[…] como la vinculación al servicio público requiere de nombramiento y la respectiva posesión (en caso de relación legal y reglamentaria) y de los pagos de salarios existen las nóminas pertinentes - que en principio sirven para determinar el tiempo de servicio dado que el Ordenador del gasto sólo debe autorizar los pagos de los días laborados y de ley-, entonces, ellos constituyen la prueba documental válida para tales efectos, además de las certificaciones que sobre dichos aspectos expidan las autoridades competentes teniendo en cuenta las pruebas que tengan y sean relevantes» (subraya la Sala).

El referido derrotero se mantuvo vigente en la jurisdicción contencioso- administrativa y se consolidó, en materia de pensión gracia, en el aludido fallo de unificación CE-SUJ-SII-11-2018 (SUJ-11-S2) atrás trascrito. En virtud de lo anotado, la prueba principal para demostrar los tiempos laborados por un docente para el sector educativo oficial, la constituyen bien los actos administrativos de nombramiento ora la certificación expedida por el nominador que, de manera expresa y determinada, dé cuenta de ello.

Resulta necesario recordar que la citada Ley 50 de 1886 (artículo 8) dispuso que «En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al Código Militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que pueden reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas» (se subraya).

De conformidad con lo expuesto, cuando se demuestre que desaparecieron o no figuran debidamente conservadas en los archivos institucionales las pruebas 21 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP echadas de menos, el interesado debe acudir a los documentos que puedan reemplazar a aquellas o hacer «creíble» su existencia38.

En el presente caso, el accionante pidió del municipio de Olaya Herrera la reconstrucción del expediente administrativo a su nombre, a lo que este accedió (Resolución 48 de 20 de octubre de 2009) en consideración a que, además de que se demostró que con ocasión de los siniestros ocurridos en la sede del archivo local (incendios y ataques de grupos al margen de la ley) el original desapareció, en todo caso el interesado aportó copia «simple y en deterioro» del acto de nombramiento y se recibieron los testimonios de personas a las que les constaba su labor como profesor, acto administrativo que se presume legal y del que, a juzgar por lo dicho por las partes en las presentes diligencias, no ha sido cuestionado o anulado, sin que sea dable afirmar que ante la omisión del alcalde de citar en la mencionada Resolución 48 de 2009 como fundamento de derecho la Ley 50 de 1886, no desvirtúa que se hayan atendido los parámetros allí consignados39.

En lo concerniente a los restantes lapsos laborados por el demandante (10 de diciembre de 1990 a 24 de abril de 2016 y 25 de los mismos mes y año a 28 de agosto de 2019), obran en el expediente Decretos 1341 de 5 de diciembre de 1990 y 183 de 25 de abril de 2016, con los que el departamento de Nariño y el municipio de Tumaco lo nombran como profesor, en su orden, cuya vinculación, según lo certificado por la secretaría de educación de Tumaco, revisten naturaleza «Nacionalizada», por lo que pueden ser tenidos en cuenta para la prestación reclamada en el sub lite. 38 Ver fallos de 8 de febrero de 2001, expediente 460-1999, C. P. Tarsicio Cáceres Toro; y 10 de julio de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-01179-01 (1487-2018), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 39 «ARTÍCULO 8o.

En el caso de que se pruebe que los archivos donde han debido reposar las pruebas preestablecidas de los hechos que deben comprobarse con arreglo a esta ley o al Código Militar, han desaparecido, el interesado debe recurrir a aquellos documentos que pueden reemplazar los perdidos o hacer verosímil la existencia de éstos, ocurriendo para ello a las otras oficinas o archivos donde pueden hallarse estas pruebas.

La prueba testimonial no es admisible sino en caso de falta absoluta bien justificada de pruebas preestablecidas y escritas; dicha prueba testimonial debe llenar, además de las condiciones generales, las que se especifican en el artículo siguiente. La prueba supletoria es también admisible cuando se acredite de un modo satisfactorio que no se pudo establecer oportunamente prueba escrita y las razones por las cuales esto sucedió. ARTÍCULO 9o.

En todo caso en que conforme a esta Ley, al Código Militar o a cualquiera otra disposición hayan de presentarse a cualquiera autoridad o empleado pruebas testimoniales relativas a hechos que funden derecho a obtener pensión, dichas pruebas serán desestimadas cuando no contengan, además de las condiciones generales de todo testimonio, las siguientes: 1a.

Que el testigo de razón clara y precisa de su dicho o sea que exprese de qué modo tuvo conocimiento de los hechos sobre que declara; y que de esta expresión resulte que el testigo declara de sus propias y directas percepciones, de forma que lo que él afirma sea lo que vio, oyó o en general percibió directamente; 2a. Respecto de los hechos crónicos que el testigo afirme, debe asimismo expresar si estuvo presente a todos los hechos que racionalmente dejan establecida la cualidad de crónicos de los hechos sobre que declara; 3a.

Que el funcionario que recibe la declaración haga constar que el mismo la recibió personalmente oyéndola del testigo y haciendo a éste todas las preguntas conducentes a establecer el convencimiento de su veracidad y de su pleno conocimiento de los hechos que declara y distintamente afirma. […]» (se subraya). 22 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP Sin perjuicio de lo anotado, si bien le asiste razón a la accionada cuando aduce que en el expediente administrativo figuran dos (2) documentos provenientes de la secretaría de educación de Tumaco en los que se consigna que desde 1990 el actor se encuentra adscrito a la educación estatal como maestro nacional40, lo cierto es que esa inconsistencia fue aclarada a través de constancias posteriores, como se expuso en líneas previas.

Es decir, a pesar de las imprecisiones que, ciertamente, aparecen en las certificaciones de 15 de febrero de 2012, las de 7 de mayo de 2018 y 28 y 29 de agosto de 201941 no dejan duda acerca de la vinculación del demandante como pedagogo nacionalizado a partir del 10 de diciembre de 1990. Por otro lado, se precisa que pese a que en la expedición del Decreto 1341 de 5 de diciembre de 1990 participó el delegado regional del Ministerio de Educación Nacional en Nariño, ello no da lugar a asumir que la vinculación del actor adquirió la condición nacional.

Al respecto, la sección segunda, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-11-2018 (SUJ-11-S2) de 21 de junio de 201842, dijo: iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2.º, de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados43, resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación — situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del 40 Archivos 36 y 37 del expediente administrativo grabado en la plataforma Samai. 41 Folios 200 a 206, 227 y 228 del expediente virtual. 42 Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, expediente: 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014). 43 Al respecto se puede consultar el Decreto 3157 (artículo 34) de 1968, la Ley 43 (artículo 6) de 1975, el Decreto 102 de 1976, la Ley 24 (artículo 54) de 1988, y el Decreto 1706 (artículo 10) de 1989. 23 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal44; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. Con base en lo expuesto, no es dable concluir que la intervención del delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional ante el FER en el nombramiento de un profesor, implique per se que dicha vinculación sea nacional, pues para ello habrá que determinarse, como ya se explicó, el carácter de su designación. Entonces, como en el sub lite el contenido del Decreto 1341 de 5 de diciembre de 1990 permite inferir que la vacante en la que fue ubicado el demandante pertenecía al departamento de Nariño y no a la Nación, debe darse prevalencia a aquel, máxime cuando allí se advierte que el respectivo nombramiento no emanó del Ministerio de Educación Nacional, con lo que se salvaguarda, a su vez, la primacía del derecho sustancial sobre el formal.

En este orden de ideas, se tiene que el actor laboró como educador territorial y nacionalizado, así: A manera de corolario, se acreditaron plenamente por parte del accionante los requisitos necesarios para obtener la pensión gracia, como son el haber prestado los servicios en calidad de maestro territorial y nacionalizado por veinte (20) años (trabajó más de 33), vinculado antes del 31 de diciembre de 1980 (2 de septiembre de 1979), contar con 50 años de edad (los cumplió el 14 de abril de 2009) y observar una buena conducta en su desempeño, razón por la que, como lo dispuso el a quo, es dable acceder a las pretensiones de la demanda.

Por otra parte, dado que la entidad demandada en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo de primera instancia, incluida la condena en 44 Artículo 73 (numerales 8 y 15) del Decreto 525 de 1990. 45 Fecha de expedición del último de los certificados de tiempos de servicio proveniente de la secretaría de educación de Tumaco, en el que consta que el accionante seguía «ACTIV[O]» como docente (ff. 204 a 206 ibidem).

Entidad territorial Vinculación Lapso Tiempo certificado a m d Municipio de Olaya Herrera Territorial 02/09/1979 a 15/06/1984 4 9 14 Departamento de Nariño Nacionalizada 10/12/1990 a 24/04/2016 25 4 15 Municipio de Tumaco Nacionalizada 25/04/2016 a 28/08/201945 3 4 4 Total tiempo de servicio 33 7 9 24 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.

En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201646, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se 46 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 25 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas.

Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la demandada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 7 de abril de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por el señor Justino Perlaza Zambrano contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.

Revócase la condena en costas impuesta a la parte demandada, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 26 Expediente: 52001-23-33-000-2018-00449-01 (3728-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Justino Perlaza Zambrano contra la UGPP 3º. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester.

Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS