CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veintiséis (26) de noviembre dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué Tema: sanción moratoria por el pago tardío de cesantías anualizadas.

Leyes 344 de 1996 y 50 de 1990. Subtema 1: sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los docentes no afiliados al FOMAG. Subtema 2: prescripción extintiva de la sanción por mora en el pago tardío de cesantías anualizadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 28 de mayo de 2021, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción y negó las pretensiones de la demanda.

1. SÍNTESIS DEL CASO El señor Alexander David Vanegas Daza solicitó la nulidad del acto ficto presunto configurado por el silencio administrativo negativo frente a la petición presentada el 2 de agosto de 2012 ante el municipio de Magangué; y del acto de fecha 3 de septiembre emitido por la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte del citado municipio, por medio de los cuales se le negó el reconocimiento de cesantías adeudadas de las vigencias 2006 al 2008; intereses a las cesantías y pago de la sanción prevista en la Ley 344 de 1996.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 2 2.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El señor Alexander David Vanegas, el 21 de febrero de 20131 y, mediante apoderado judicial, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento en contra del municipio de Magangué, de conformidad con las pretensiones, hechos y fundamentos de derecho que a continuación se sintetizan. 2.1.1.

Pretensiones i. La nulidad del acto administrativo de fecha 3 de septiembre de 2012, expedido por la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte de Magangué y del acto administrativo ficto o presunto configurado por el silencio administrativo negativo frente a la falta de respuesta a la petición presentada el 2 de agosto de 2012 ante el municipio demandado, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de las cesantías dejadas de pagar por las vigencias 2006 a 2008, así como la sanción moratoria prevista en la Ley 344 de 1996. ii.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar al municipio de Magangué a reconocer y pagar las cesantías adeudadas y no reportadas correspondientes a los años 2006 a 2008, junto con los intereses sobre las cesantías, la indemnización por el no pago de las cesantías y la sanción moratoria generada hasta la fecha de presentación de la demanda. iii.

Ordenar a la entidad demandada cancelar las sumas adeudadas de forma indexada, así como el pago de los intereses correspondientes. iv. Condenar al municipio al pago de las costas del proceso. 2.1.2. Hechos 2. La Sala resume los supuestos fácticos de la demanda2 así: i. El señor Alexander David Vanegas Daza mediante Decreto 434 del 25 de enero de 2006, fue nombrado en período de prueba en la planta de la Secretaría de Educación de Cultura y Deporte del municipio de Magangué, para el año de 2006, con el fin de ejercer el cargo de docente en el área de Tecnología e Informática en la Institución Educativa de San José No.02.

Tomó posesión del mencionado empleo el 10 de febrero de 2006. 1 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folio 1. 2 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folios 9 al 17. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 3 ii.

Indicó que, mediante Resolución 0425 del 25 de marzo de 2008, fue inscrito en el escalafón docente, en el grado dos (2), nivel salarial (A) del escalafón nacional. iii. Manifestó que, a través del Decreto 0106 del 12 de febrero de 2007, fue nombrado en propiedad en el área de Tecnología e Informática en la Institución Educativa San José No. 02, del municipio de Magangué, y tomó posesión en esa fecha. iv.

Sostuvo que la Secretaría de Educación, Cultura y Deporte del municipio certificó el 3 de septiembre de 2007 que el actor prestaba sus servicios para dicha entidad. v. Agregó que el 18 de marzo de 2008 presentó una solicitud de aclaración ante la mencionada secretaría, relacionada con su afiliación a salud, pensión, fondo de cesantías, entre otros emolumentos laborales, los cuales ha requerido en reiteradas ocasiones hasta la fecha. vi.

Informó que mediante Oficio 420 expedido por la Fiduprevisora S.A se le indicó: «el docente ALEXANDER DAVID VANEGAS DAZA, identificado con cedula de ciudadanía No. 73.238.459, se encuentra afiliado al fondo con acto administrativo 1519 de 2005-04-28 en periodo de prueba con el fin de legalizar la afiliación según decreto 434 le corresponde a esa secretaría enviar los requisitos de afiliación toda vez que hasta la fecha no lo ha reportado […]». vii.

Precisó que por medio del Oficio 1010403 expedido por la Fiduprevisora al secretario de Educación de Magangué precisó: «en atención al comunicado de la referencia, radicado en esta fiduciaria el 30 de Abril del presente año, me permito manifestar que una vez validada la información remitida por usted procedimos a legalizar la afiliación al Fondo Nacional de prestaciones sociales del magisterio del docente ALEXANDER DAVID VANEGAS DAZA CC 91.207.037 nombrado en propiedad, reportado por esta entidad territorial, con solución de continuidad y a quien no le procede el cobro de la cuota de afiliación». viii.

Refirió que, el municipio accionado no resolvió la situación laboral respecto al pago de las cesantías de los años 2006 a 2008, así como el pago de la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo en el pago o giro de estas, es decir, la entidad omitió su deber legal de consignar al fondo las cesantías. ix.

Señaló que el 2 de agosto de 2012 presentó reclamación administrativa ante las entidades demandadas, mediante la cual solicitó el pago de las acreencias laborales adeudadas correspondientes a las cesantías de los años 2006 a 2008, la sanción moratoria por el no reporte de estas y los intereses a las cesantías. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 4 x. La Secretaría de Educación, Cultura y Deporte del municipio de Magangué, mediante acto administrativo del 3 de septiembre de 2012, no accedió a lo pretendido por el actor. xi.

Ante la Procuraduría 22 Judicial I para Asuntos Administrativos del Circuito de Bolívar se intentó conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida, por lo que se dio por agotado el requisito de procedibilidad. 2.1.3. Normas violadas y concepto de violación 3. El demandante citó como vulneradas las siguientes normas: Constitución Política, artículos 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 83, 53, 90,121,122, 209;

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo artículo 138; Ley 489 de 1998, artículos 1, 2, 3 y 4; Ley 50 de 1990; Decreto 24 de 1998, artículo 83; Código Sustantivo del trabajo, artículos 23 y siguientes; y el Decreto 2127/45, artículos 1, 2 y 50. 4. Además, expuso que durante las vigencias 2006 al 2008, el municipio de Magangué incurrió en una omisión sustancial de sus deberes legales y reglamentarios, al no realizar la consignación de las cesantías a las que el actor tenía derecho en el fondo correspondiente. 5.

Indicó que la conducta omisiva del ente territorial vulneró el marco normativo que garantiza la protección del derecho a las cesantías, pues la falta de consignación en el tiempo legalmente previsto no solo desconoce derechos adquiridos, sino que genera consecuencias jurídicas específicas, entre ellas la obligación de pagar la sanción moratoria prevista por la ley. 2.2.

Contestación de la demanda 6. La parte demandada no contestó la demanda. 2.3. Sentencia de primera instancia 7. El Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia el 28 de mayo de 20213 en la que negó las pretensiones de la demanda respecto a la consignación de las cesantías del actor al FOMAG por los años 2006 a 2008; declaró probada de oficio la excepción de prescripción trienal respecto a la sanción moratoria y condenó en costas a la parte vencida.

Así se pronunció:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda encaminadas a ordenar al MUNICIPIO DE MAGANGUÉ – BOLÍVAR la consignación de las cesantías del actor al FOMAG por las anualidades 2006, 2007 y 2008, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 3 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 02. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 5 SEGUNDO: Respecto de la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías por las anualidades 2006, 2007 y 2008, DECLARAR la prescripción trienal, por los motivos expuestos en precedencia.

TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante; liquídense por la Secretaría General de esta Corporación conforme lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P., incluyéndose en dicha liquidación las agencias en derecho, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. […]4 8. La providencia se fundó en las siguientes consideraciones: 9.

Los empleados que se vincularon a los entes territoriales a partir de la vigencia de la Ley 344 de 1996, tienen derecho al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas, las cuales deben ser liquidadas a 31 de diciembre del año en que se causaron y consignadas antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo elegido por el trabajador, y en el evento que dicha consignación no se realice en esa fecha, comienza a correr la mora a cargo del empleador equivalente a un día de salario por cada día de mora. 10.

Agregó que de conformidad con las pruebas allegadas al plenario se logró establecer que al docente Alexander David Vanegas Daza, la Secretaría de Educación de Magangué sí le realizó los reportes de las cesantías y sus intereses por las vigencias 2006 a 2008, las cuales fueron consignadas el 25 de septiembre de 2013, así5: AÑO CESANTÍAS INTERESES PAGADOS A FECHA 2006 $780.545 $ 51.204 25/09/2013 2007 $956.286 $143.462 25/09/2013 2008 $901.486 $264.887 25/09/2013 11.

En este sentido, indicó que, pese a que la parte demandada realizó la consignación de las cesantías adeudadas junto con sus intereses, ello no desvirtuó el hecho de que la administración no realizó la consignación a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías respecto a las vigencias 2006 a 2008, ya que el pago se realizó solo hasta el 25 de septiembre de 2013. 12.

Señaló que las cesantías anualizadas constituyen una prestación imprescriptible. No obstante, la sanción por mora sí está sometida al fenómeno prescriptivo trienal, según lo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral; por lo que la fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas 4 Se transcribe con errores de texto. 5 Se corrige errores de texto original.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 6 corresponde al momento en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que debió efectuarse el pago. 13. Aunado a lo anterior, precisó que, como la administración no consignó oportunamente al Fondo las cesantías causadas en las anualidades pretendidas, se generó la obligación de pagar la sanción moratoria por su incumplimiento.

No obstante, señaló que para los años 2006, 2007 y 2008 las cesantías debieron ser consignadas, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a la vigencia reclamada; sin embargo, la solicitud se presentó el 2 de agosto de 2012, es decir, cuando habían transcurrido más de tres años desde que se configuró la mora. 14. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda respecto a la consignación de las cesantías en el FOMAG por los años reclamados, toda vez que dicha obligación fue cumplida por la administración el 25 de septiembre de 2013.

Asimismo, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, declaró la prescripción trienal. 15. Finalmente, consideró procedente la condena en costas para la parte vencida que en este proceso es el demandante, según lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso. 2.4.

Recurso de apelación 16. La parte actora apeló6 la sentencia de primera instancia, para que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: 17. Manifestó que la entidad territorial no consignó las cesantías del actor correspondientes a las vigencias de los años 2006 a 2008, lo cual debió ocurrir a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a la causación. Destacó que dicha liquidación solo se conoció hasta el 25 de septiembre de 2013. 18.

Expuso que la Ley 344 de 1996 estableció el régimen anualizado de cesantías, así como el sistema aplicable a las personas vinculadas con el Estado. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 previó la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sostuvo que el nuevo régimen, además de establecer que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe realizar una liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción, ordena que dicho valor se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente en una cuenta individual a nombre del trabajador, so pena de hacerse acreedor a una sanción de equivalente a un día de salario por cada día de retardo cuando el empleador no consigna la cesantía definitiva. 19.

Citó la sentencia CE-SUJ004 de 2016, por medio de la cual esta Corporación concluyó que: «Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las 6 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 05. Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 7 cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. - La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral […]». 20.

Sostuvo que, en el presente caso, no existe acto administrativo de reconocimiento de las cesantías; únicamente se cuenta con la prueba de que la entidad realizó el pagó de forma tardía. Es decir, el 25 de septiembre de 2013, por lo que contabilizó los términos de la Ley 244 de 1995, así: • La reclamación se presentó el 2 de agosto de 2012. • 15 días hábiles tenía la entidad para resolver la petición expedir el acto administrativo que para este caso no lo expidió (2 de agosto de 2012 a 27 de agosto de 2012 -15 días hábiles-). • 45 días tiene para pagar las cesantías (del 28 de agosto de 2012 a 30 de octubre de 2012)7. 21.

Indicó que a partir del 31 de octubre de 2012 a 25 de septiembre de 2013 «fecha en que se pagó las cesantías» debe ser reconocida la sanción moratoria. 22. Agregó que, según lo previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, las acciones derivadas de las leyes sociales prescriben en un término de tres años, contados a partir del momento en que la obligación se hace exigible.

Precisó que el simple reclamo escrito del trabajador ante la administración interrumpe la prescripción por un único lapso igual. En este sentido, sostuvo que no se configuró la prescripción de las prestaciones reclamadas. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia 23. Mediante auto del 21 de marzo de 20248, el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia. Además, prescindió del período para correr traslado a las partes, por no existir pruebas por decretar en segunda instancia. 3.

CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 24. El presente asunto es competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 7 Se transcribe con errores de texto. 8 Samai, índice 004.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 8 3.2. Problemas jurídicos 25. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la Sala definir si: 26. ¿El demandante, en su condición de docente, es beneficiario de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, por el pago tardío de sus cesantías correspondientes a las anualidades 2006 al 2008? 27.

En caso de que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, la Sala deberá establecer si operó la prescripción extintiva, en los términos del inciso segundo del artículo 187 del CPACA9. 28. Para resolver este interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: (i) el régimen de cesantías anualizadas, Ley 50 de 1990 y Ley 91 de 1989, y la incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1999 para docentes afiliados al FOMAG.

A partir de las anteriores consideraciones (ii) se destacarán los hechos probados relevantes y, (iii) en el acápite del caso concreto se resolverá el problema jurídico planteado. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Régimen de cesantías anualizadas, Leyes 50 de 1990 y 91 de 1989. Incompatibilidad de la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 para docentes afiliados al FOMAG.

Reiteración de jurisprudencia. 29. En lo que respecta al personal docente, el reconocimiento de sus cesantías se rige por los términos previstos en el artículo 15 de la Ley 91 de 198910: 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de 9 «En la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus». 10 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 9 aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. 30.

Este régimen anual fue establecido en la Ley 50 de 199011, específicamente, en su artículo 99, en que dispuso: Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 31. La Ley 344 de 199612, que permitió la extensión de este modelo al sector público estableció en su artículo 13 que, a partir de su publicación, y sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, quienes se vincularan a los órganos y entidades del Estado tendrían el siguiente régimen de cesantías anualizado y definitivo:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; 11 «“Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.”». 12 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones».

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 10 b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo; […] 32.

De esta forma, los docentes ya eran beneficiarios de un régimen de cesantías anualizado por disposición de la Ley 91 de 1989, que no fue alterado por la Ley 344 de 199613. 33. Ahora bien, aunque inicialmente se les aplicó a los docentes las disposiciones contenidas en la Ley 50 de 1990 en cuanto a la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de sus cesantías anuales, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, en la que fijó las siguientes reglas: 156.

De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.

Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. […]. […] 159.

En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica14. 3.4. Hechos probados 34.

La Sala, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, encuentra probados los siguientes hechos: 35. Que el señor Alexander David Vanegas Daza, fue nombrado mediante Decreto 434 del 25 de enero de 2006, en período de prueba en la planta global de 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 6 de agosto de 2020, exp. 08001- 23-33-000-2013-00666-01(0833-16). 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, sentencia del 11 de octubre de 2023, exp. 66001- 33-33-001-2022-00016-01 (5746-2022).

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 11 docentes de la Secretaría de Educación del municipio de Magangué, para esa vigencia15. Asimismo, tomó posesión en el referido cargo el 10 de febrero de 200616. 36. A través de la Resolución núm. 0425 del 25 de marzo de 2008, el actor fue inscrito en el grado (2), nivel salarial (A) del escalafón nacional docente17. 37.

El demandante fue nombrado en propiedad por medio del Decreto núm. 0106 de 2007 del 12 de febrero del mismo año, en el área de Tecnología e Informática en la planta de docentes del municipio de Magangué, en la Institución Educativa San José No.218. Igualmente, tomó posesión del cargo el 27 de febrero de 200719. 38. Certificación laboral a nombre del actor del 3 de septiembre de 2007, expedida por el secretario de educación del municipio de Magangué20. 39.

Extractos de nómina, expedidos por la entidad territorial demandada21. 40. Solicitud del 18 de marzo de 2008 presentada por el actor, ante la Secretaría de Educación Municipal de Magangué22, por medio de la cual pidió: «[a]claración de afiliación que por ley tiene derecho todo trabajador ante el ministerio de Educación como es salud, pensión, cesantías entre otros; que hasta la fecha en reiteradas ocasiones se le ha manifestado el hecho de no existir ninguna afiliación a mi nombre, como docente que soy desde casi más de dos años y medio […]». 41.

Oficio núm. 42023 sin fecha enviado por la Fiduprevisora S.A., al jefe de personal del municipio de Magangué, por medio del cual se informó que el señor Alexander David Vanegas Daza, está afiliado al Fondo con acto administrativo 1519 del 28 de mayo de abril de 2005, en período de prueba con el fin de legalizar la afiliación. 42. Oficio núm. 101040324 sin fecha, remitido por la Fiduprevisora S.A., al secretario de educación del municipio de Magangué, por medio del cual se legaliza la afiliación al Fondo nombrado en propiedad, reportado por esa entidad territorial; sin solución de continuidad. 43.

Certificación expedida por la Directora de Prestaciones Económicas de la Fiduprevisora S.A25., por medio de la cual se verificó que la Secretaría de Educación de Magangué remitió los reportes de cesantías y sus intereses correspondiente a 15 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folios 111 al 112. 16 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folio 113.

Acta de posesión. 17 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folios 115 al 116. 18 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folios 117 al 118. 19 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folio 119. 20 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folio 121. 21 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folios 123 al 127. 22 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folio 129. 23 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folio 131. 24 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folio 135. 25 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folios 265 al 269.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 12 las vigencias 2006 al 2008, los cuales fueron consignados el 25 de septiembre de 2013. 44. Certificación emitida por el Director de Afiliaciones y Recaudos de la Fiduprevisora S.A26., en la que se informó que la Secretaría de Educación de Magangué reportó aportes patronales respecto del actor desde el mes de febrero de 2006 y hasta diciembre de 2012.

Igualmente, información y extractos de los pagos de intereses a las cesantías de los años 2006, 2007 y 200827. 45. Escrito radicado por el actor el 2 de agosto de 2012 ante el municipio de Magangué, mediante el cual solicitó el reconocimiento y pago de cesantías, intereses, retroactivo correspondiente, la sanción moratoria por el no pago de las cesantías y la indexación de las sumas adeudadas por los servicios prestados como docente en el municipio de Magangué28.

Asimismo, se presentó reclamación administrativa radicada bajo el número 2012PAR5070 del 3 de agosto de 2012 ante la Secretaría de Educación de Magangué, en la que pidió las mismas pretensiones ya referidas29. 46. El secretario de educación de Magangué (e), a través de Oficio JU12-0347 del 3 de septiembre de 201230, precisó respecto al reporte de la oficina de Prestaciones Sociales del municipio que las cesantías reclamadas por el demandante fueron registradas en la Fiduprevisora S.A., así: 2006=$841.880,00 2007=$956.286,67 2008=$901.486,00 47.

En cuanto a los intereses reclamados, adujo que estos pagos son realizados por la entidad fiduciaria, a través del banco Agrario donde los docentes al finalizar el mes de febrero de cada anualidad pueden efectuar sus retiros. Indicó que las cesantías reclamadas son parciales dado que el docente se encuentra activo al servicio de la institución educativa y que el trámite para su reclamo es el establecido en la página web www.fomag.gov.co. 48.

Aunado a lo anterior, refirió que los recursos por concepto de cesantías e intereses a estas no son transferidos directamente al municipio, sino que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público los gira al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG, administrado a su vez por la Fiduprevisora S.A., entidad en la que se reflejan las cesantías y ante la cual deben dirigirse las reclamaciones por estos conceptos.

Igualmente, sustentó que no hay lugar al pago de la sanción moratoria, dado que esta únicamente opera cuando el docente se retira del servicio. 26 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folios 335 al 336. 27 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folio 337 al 341. 28 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folios 75 al 81. 29 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folios 87 al 93. 30 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folios 99 al 103.

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 13 3.5. Caso concreto. Análisis de la Sala 3.5.1. Derecho a reclamar la penalidad prevista en la Ley 50 de 1990 49. En el caso concreto, se observa el Oficio 101040331, sin fecha, expedido por la Fiduprevisora S.A., por medio del cual se le informó al secretario de educación del municipio de Magangué que se efectuó la afiliación del señor Alexander David Vanegas Daza, al FOMAG. 50.

En este sentido, se advierte que el demandante se afilió al FOMAG, de modo que resulta pertinente traer a colación la siguiente regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, que, aunque no estaba vigente para el momento en que el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió la decisión apelada, es de aplicación inmediata para todos los casos pendientes de solución, como el presente:32 «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.» 51. De conformidad con lo previsto en la sentencia de unificación SUJ-032-CE- S2-2023, y contrastadas las pruebas incorporadas al proceso, la Sala concluye que el demandante no es beneficiario de la sanción moratoria dispuesta en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por cuanto esta resulta incompatible con su condición de docente afiliado al FOMAG, amparada por el régimen excepcional regulado por la Ley 91 de 1989. 52.

En consecuencia, la Sala encuentra que, al margen de los cargos propuestos en el recurso de apelación, la condición de afiliación del docente al FOMAG impide de entrada el reconocimiento de la sanción moratoria pretendida. De manera que las consideraciones expuestas resultan suficientes para confirmar la decisión que negó las pretensiones de la demanda, siempre que se entienda que esta no es consecuencia de la declaratoria de prescripción, sino del estudio de la titularidad del derecho a partir de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023. 31 Samai, índice 02, ED_ ED_NR130012333000201300(.zip), pdf 01, folio 135. 32 Sentencia del 11 de octubre de 2023: «Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial».

Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 14 53. Lo anterior, impide pronunciarse sobre la prescripción, dado que esta excepción parte de la premisa de que existe el derecho, circunstancia que en este caso no ocurre. Por esta razón, el ordinal de la providencia apelada que declaró probada la excepción de prescripción será revocado, advirtiendo la Sala que no se vulnera el principio de la non reformatio in pejus33, en tanto la decisión se conserva, esto es la negativa de las pretensiones. 3.6.

Conclusión de la decisión 54. A partir del análisis de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023, se concluye que el señor Alexander David Vanegas Daza no es beneficiario del derecho a la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, dado que su régimen especial de cesantías, como docente afiliado al FOMAG, es incompatible con dicha disposición. En consecuencia, la Sala revocará la declaratoria de prescripción proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar y confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda, siempre que se entienda que esta no es consecuencia de la declaratoria de prescripción, sino del estudio de la titularidad del derecho a partir de la sentencia de unificación SUJ-032- CE-S2-2023.

Igualmente, se revocará la condena en costas ordenada en la primera instancia. 3.7. Costas 55. En lo concerniente a la condena en costas, se observa que según el criterio mayoritario34 de la Sección Segunda sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo 33 Principio que impide al órgano jurisdiccional que conoce de un recurso empeorar o hacer más gravosa la situación jurídica del recurrente. 34 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 15 tanto, debe verificarse que la parte vencida actúo de mala fe, de manera temeraria o dilatoria.

Así las cosas, como en el asunto bajo estudio no se observa que la parte demandante haya incurrido en las conductas anteriores, se revocará la condena en costas impuesta en la primera instancia. 56. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Revocar el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 28 de mayo de 2021, en el que declaró probada la prescripción respecto del reconocimiento y pago de la sanción moratoria, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Revocar el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 28 de mayo de 2021, respecto a la condena en costas.

TERCERO: Confirmar en lo demás, la sentencia impugnada, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones consignadas en la parte motiva de esta decisión.

CUARTO: Sin condena en costas en ambas instancias.

QUINTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el Sistema de Gestión Judicial, Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Radicación: 13001-23-33-000-2013-00225-01 (5166-2023) Demandante: Alexander David Vanegas Daza Demandado: Municipio de Magangué, Bolívar 16 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx