CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintidós (2022) AUTO Por auto de 12 de noviembre de 2021, la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación remitió a esta Sección el proceso de la referencia, por considerar que de conformidad con el artículo 246 del CPACA es a la Sección Quinta a la que compete el conocimiento del recurso de súplica pendiente de resolver en la presente acción; sin embargo, como pasará a explicarse la Sala carece de competencia para tramitar el presente asunto.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor César Negret Mosquera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación –Departamento Administrativo de la Presidencia de la República – Ministerio de Justicia y del Derecho, a la Superintendencia de Notariado y Registro, al Consejo Superior de la Carrera Notarial y a los señores Eduardo Vergara Wiesner (Notario 16 del Circuito Notarial de Bogotá) y Fernando Téllez Lombana (Notario 28 del Circulo Notarial de Bogotá) en procura de obtener la anulación de los siguientes actos: Certificación del 4 de febrero de 2015, del Consejo Superior de la Carrera Notarial - CSCN, mediante la cual se afirmó que la “primera vacante” del Círculo Notarial de Bogotá, era la Notaria 76, razón por la cual debía nombrarse al concursante César Negret Mosquera en esa notaria.
Decreto 861 de 29 de abril de 2015, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual se nombró en propiedad al señor César Negret Mosquera como Notario 76 del Círculo de Bogotá. El acto administrativo mediante el cual se confirmó el nombramiento del señor César Negret Mosquera, como Notario 76 del Círculo de Bogotá. Certificación del 14 de abril de 2015, suscrita por el CSCN, mediante la cual se concluyó que el señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner debía ser nombrado en la Notaria 16 del Círculo de Bogotá. Decreto 862 de 29 de abril de 2015, suscrito por el Presidente de la República y el Ministro de Justicia y del Derecho, por medio del cual se nombró en propiedad al señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner como Notario 16 del Círculo de Bogotá. Resolución 5790 de 27 de mayo de 2015, suscrita por el señor Superintendente de Notariado y Registro, mediante la cual se confirmó el nombramiento del señor Gustavo Eduardo Vergara Wiesner como Notario 16 del Círculo Notarial de Bogotá. A título de restablecimiento del derecho solicitó que el presidente de la República expida un nuevo decreto, en el cual sea nombrado Notario16 del Círculo Notarial de Bogotá, y que se le reconozca la antigüedad en la carrera notarial desde el 3 de febrero de 2009 y hasta la actualidad.
De igual manera, requirió que en caso de no ser posible lo pretendido como restablecimiento del derecho, se ordene al presidente de la República expedir un nuevo decreto en el cual sea designado en alguna de las notarías que se encuentre vacante al momento de dictar el fallo, de conformidad con las reglas de concurso notarial y dando prelación al criterio de escogencia manifestado por el actor, al momento de participar, además, que se le reconozca la antigüedad en la carrera notarial desde el 3 de febrero de 2009 y hasta la actualidad. 1.2.
Actuaciones procesales Mediante auto de 16 de agosto de 2015 esta Sección admitió la demanda respecto de algunas pretensiones, la rechazó frente a otras. Sin embargo, mediante providencia de 12 de noviembre de 2015, se resolvió recurso de súplica presentado contra el auto admisorio, se revocó la decisión y en consecuencia se ordenó admitir la totalidad de las súplicas.
En consecuencia, se ordenó correr traslado a las demandadas. Luego de transcurrir los trámites procesales correspondientes, el 1º de agosto de 2016 se llevó a cabo la audiencia inicial en la cual se tramitaron las excepciones previas y mixtas que fueron propuestas y se declaró probada la de cosa juzgada parcial en lo referente a la pretensión de restablecimiento referida a los derechos derivados de la antigüedad en la carrera notarial y la terminación del proceso frente al literal “B” de las pretensiones principales y subsidiarias de restablecimiento del derecho en lo relativo al reconocimiento de la carrera notarial.
En tal sentido, se precisó que dichas pretensiones-reconocimiento de la carrera notarial-, ya habían sido objeto de debate al interior de otro medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tramitado con anterioridad ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “A”, y confirmado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en el cual se decidió declarar la nulidad parcial del Acuerdo No. 178 de 3 de febrero de 2009 proferido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial en relación a la calificación del señor Negret Mosquera, y se ordenó, a título de restablecimiento del derecho, nombrarlo en la primera vacante en el Circulo Notarial de Bogotá. Por otra parte, se declaró no probada la falta de legitimidad por pasiva del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República porque se concluyó que en la expedición de los actos administrativos demandados intervinieron el Consejo Superior de la Carrera Notarial, el Gobierno Nacional integrado por el presidente de la República y el Ministerio de Justicia y del derecho y la Superintendencia de Notariado y Registro; así pues, de acuerdo con sus competencias y al haber intervenido en la expedición de los actos censurados, están legitimados en la causa por pasiva para integrar la parte demandada, razón por la cual se mantendrá su vinculación. 1.3.
Recursos de súplica El apoderado judicial del señor Vergara Weisner interpuso recurso de súplica contra la decisión que declaró la excepción de cosa juzgada parcial por considerar que debió haberse declarado la terminación total del proceso, toda vez que, lo pretendido por el actor, es el reconocimiento de derechos derivados de la participación del concurso de méritos, los cuales fueron tramitados en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que terminó su trámite con fallo de 20 de marzo del 2014 dictado por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, y en el cual se dispuso nombrarlo en la primera vacante disponible.
Por lo tanto, los fundamentos del reconocimiento sobre los derechos de carrera fueron ya resueltos, y ninguna de las pretensiones tendría vocación de prosperidad. Por su parte, el DAPRE presentó y sustentó recurso de súplica frente a la negativa de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de dicha entidad, al considerar que no debe ser vinculada al presente proceso en concordancia con el artículo 115, toda vez que dicha norma dispuso que el gobierno está integrado por el presidente, ministros y directores de departamentos administrativos, para lo cual de acuerdo a las reglas de representación señaladas en el CPACA, la Nación, en los procesos contenciosos estará representada por la autoridad de mayor jerarquía del ramo correspondiente.
Resaltó que ninguno de los actos demandados fue suscrito por el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, pero si por el presidente de la República, pero esto obedeció a que es el nominador. De igual forma, consideró que el artículo 159 del CPACA no previó al presidente, entonces, este no tiene que ser vinculado en procesos como el presente.
Hecho diferente obedecería si nos encontráramos en uno de naturaleza electoral, para los cuales se dispuso que se debía vincular a todas las entidades que participaron en el acto demandado. 1.4. Trámite surtido a los recursos de súplica Esta Sección mediante auto de 15 de septiembre de 2016, se abstuvo de resolver los recursos y remitió el medio de control de nulidad y restablecimiento de la referencia a la Sección Segunda de la Corporación para que asumiera el conocimiento del proceso, esto de conformidad con el artículo 149 del CPACA y el acuerdo 55 de 2003, y en virtud de que, si bien el Consejo de Estado tiene competencia para decidir, en única instancia, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de pretensiones que carece de contenido económico, y cuando se cuestionan actos proferidos por el Gobierno Nacional, lo cierto es que la presente demanda contiene pretensiones de restablecimiento del derecho de carácter laboral, que no puede resolver el juez de lo electoral.
La Sección Segunda de esta Corporación, mediante auto de 20 de septiembre de 2018, asumió el conocimiento del medio de control, sin embargo, el magistrado asignado por reparto, remitió el expediente al resto de la sala, con el fin de que resolviera los recursos de súplica presentados en la audiencia inicial celebrada el 1 de agosto de 2016.
Por su parte, el despacho al cual se le asignó la ponencia, mediante auto de 22 de enero de 2021, manifestó: “(…) [E]l recurso de súplica procede contra aquellos autos dictados por el magistrado ponente en el curso de un proceso de única o segunda instancia que por su naturaleza serían apelable o durante el trámite de la apelación de un auto; también contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario.
Ahora bien, consagra la norma que este debe ser resuelto por el resto de la sala de sección o subsección, según corresponda, con ponencia del magistrado que siga en turno en orden alfabético de quien profirió la decisión cuestionada. Frente a dicho razonamiento, el despacho considera que los magistrados de esta sección no tienen competencia para resolver los recursos, pues no hacen parte de la sala que profirió la decisión, por ende, la competencia para pronunciarse frente a los recursos de súplica interpuestos contra la resolución adoptada por la doctora Rocía Araújo Oñate, sobre las excepciones propuestas, debieron ser resueltos por los demás integrantes de la Sección Quinta (…).
En ese sentido, se dispondrá devolver el expediente al despacho de la consejera Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez para que, con los demás integrantes de la Sección Quinta, Resuelvan los recursos de súplica interpuestos contra el auto que decidió sobre las excepciones propuestas (…)”. Contra la anterior decisión, el apoderado del accionante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de súplica y para lo cual argumentó que la Sección Quinta ya había manifestado su falta de competencia, mediante el auto de 15 de septiembre de 2016, providencia que se encuentra ejecutoriada, no se puede proceder en contra de dicha decisión, ni retrotraerse a otras etapas del proceso, so pena de desconocer el principio de preclusividad.
Agregó que, aunque el artículo 246 del CPACA dispone que la súplica debe ser resuelta por el resto de la Sala con ponencia del magistrado que siga en turno, dicha norma debe ser entendida conforme a la competencia ya fijada en el auto de 15 de septiembre de 2016, refiriéndose a la Sección Segunda. Indicó que remitir el proceso nuevamente a la Sección Quinta, sería incurrir en la causal de nulidad procesal prevista en el artículo 133.1 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 208 del CPACA.
Precisó que la Sección Segunda mediante auto de 20 de septiembre de 2018, asumió el conocimiento del proceso sin hacer oposición alguna, aceptando impartir trámite al medio de control. Por tanto, consideró que la decisión tomada mediante el auto de 22 de enero de 2021 no resulta ajustada a derecho de conformidad con el artículo 246 del CPACA, ya que esta afirmó que la Sección Quinta debió haber resuelto el recurso de súplica, pese a que los Magistrados de la Sala manifestaron su falta de competencia, pretendiendo que se dicte una providencia sin tener competencia para tal efecto.
Finalmente, manifestó que en el “hipotético caso que el Despacho considere tener por válida la tesis que propone, la conducta procesal que procedía en derecho, no era la de realizar la devolución da la Sección Quinta (que ya se declaró incompetente para fallar el asunto), sino proponer el respectivo conflicto de competencia, de conformidad con lo previsto en el parágrafo del artículo 8º del Reglamento Interno del Consejo de Estado (…)”.
En consecuencia, solicitó revocar la providencia impugnada para, en su lugar, la Sección Segunda imparta trámite y resuelva de fondo el recurso de súplica. La Sección Segunda, mediante auto de 12 de noviembre de 2021, decidió no reponer la providencia cuestionada y ordenó remitir de manera inmediata el proceso a la Sección Quinta, para lo cual argumentó que tal decisión no desconoce el principio de preclusividad ni está retrotrayendo a etapas anteriores, toda vez que la oportunidad procesal para resolver las súplicas está vigente y no se ha emitido pronunciamiento alguno; en tal sentido, precisó que la declaratoria de falta de competencia fue en relación con el medio de control formulado y no contra el trámite de los mencionados recursos.
Indico que la debida interpretación del artículo 246 del CPACA impone que el recurso de súplica lo debe resolver la Sección Quinta y por ello ordenó su remisión, ya que la decisión cuestionada fue proferida por una de las Magistradas de esa Sala. En cuanto a la posible incursión en la nulidad prevista en el artículo 133.1 del CGP, manifestó que dicho entendimiento no tiene vocación de prosperidad, toda vez que, como se dijo anteriormente se está dando aplicación a lo dispuesto en el CPACA respecto de la sala competente para tramitar el recurso.
Precisó que el hecho de que la Sección Quinta haya declarado la incompetencia frente al fondo de la litis del medio de control, no quiere decir que también lo haya realizado respecto de la competencia para resolver el recurso de súplica. Para finalizar, destacó que la Sección Segunda no ha declarado su falta de competencia para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, por tanto, una vez resuelto el recurso de súplica, deberán devolver el expediente para dar trámite el fondo del asunto, por lo que no resulta procedente proponer el respectivo conflicto de competencia. II.
CONSIDERACIONES 1. Caso concreto Sería del caso pronunciarse respecto de los recursos de súplica, sin embargo, en concordancia con el auto de 15 de septiembre de 2016, esta Sala reitera su posición respecto de los motivos por los cuales carece de competencia para resolver de fondo la controversia y, en consecuencia, pronunciarse de los recursos de súplica pendientes a resolver.
Como se concluyó en la providencia de 15 de septiembre de 2016, su competencia corresponde al Consejo de Estado en virtud del numeral 2º artículo 149 del CPACA, según el cual: “ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 2.
De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. También conocerá de las demandas que en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y alas demás decisiones que profiera como supremo director del Ministerio Público.
(…)” (Subrayado fuera del texto original) Ahora bien, de acuerdo con la disposición normativa anteriormente descrita, no cabe duda de que la competencia del asunto recae sobre el Consejo de Estado, en tal sentido, de conformidad con el Acuerdo 055 de 2003 (modificado por el Acuerdo 80 de 2019), en el cual se establecieron las competencias y distribución de procesos al interior de las Secciones de la Corporación, se dispuso: “(…) Sección Segunda 1.
Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales. 2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo. (…)” (Subrayado fuera del texto original) Así pues, es lo procedente que el conocimiento del asunto de la referencia recae única y exclusivamente en la Sección Segunda de la Corporación, tal y como fue aceptado en el auto de 12 de noviembre de 2021 expedido por esta última y mediante el cual remitió el expediente para conocimiento de la Sección Quinta: “(…)[S]e itera, que la Sección Segunda no ha declarado la falta de competencia para conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el demandante (…).” (Subrayado fuera del texto original) Sin embargo, a renglón seguido manifestó que “lo que decidió fue que de acuerdo a las reglas consagradas en el (…) CPACA, la Sala de la Sección Quinta es la competente para resolver el recurso de súplica (…)”, interpretación que no se comparte tal y como se explicará a continuación. Según lo expuesto en su momento, esta Sección, mediante el auto de 15 de septiembre de 2016, concluyó que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho controvierte “certificaciones, decretos de nombramiento y resoluciones de confirmación, pero además tiene pretensiones de restablecimiento del derecho de carácter laboral que se concretan en que consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados (…)”, razón por la cual declaró su falta de competencia para conocer del asunto, haciendo hincapié en que debido a la especificidad del caso y al restablecimiento requerido, este debía tramitarse por la laboral.
En consecuencia, la falta de competencia de esta sección impide conocer del proceso y, por ende, de todas sus actuaciones, incluso de sus recursos de súplica presentados en la audiencia inicial de 1 de agosto de 2016. Tan es así, que la misma Sección Segunda, Subsección “A” cuando se pronunció respecto de la remisión del proceso, dio claridad del trámite que debía seguirse, para lo cual indicó: “Como el suscrito le corresponden las funciones de magistrado sustanciador, la decisión de resolver el recurso de súplica contra la decisión de las excepciones, al tenor de lo dispuesto por los artículos 180-6 y 146 del CPACA, le corresponden al resto de la Sala y así se dispondrá.” En tal sentido, y debido a las particularidades suscitadas frente a la nulidad claramente individualizada, es meritorio aplicar el precepto establecido en el artículo 228 de la Constitución Política, en el sentido de darle prevalencia al derecho sustancial, sobre el formal, toda vez que, aunque la norma disponga (artículo 246 del CPACA) que el conocimiento del recurso de súplica recaiga sobre el resto de los magistrados de la sala que integra el ponente de la decisión recurrida, lo cierto es que al no tener de competencia frente al conocimiento de casos de esta naturaleza, la Sección Quinta en tramitarlo, no puede tramitar ni decidir los recursos que allí se interpusieron.
Adicionalmente, resulta importante destacar que admitir la tesis de la Sección Segunda sería aceptar una competencia fraccionada del proceso, lo que resulta improcedente y desconoce lo de la decisión de septiembre de 2016 y de los motivos que llevaron a remitir el expediente por competencia; lo cual resultaría contrario a la lógica jurídica, asumiendo el estudio de una parte del proceso, dando origen a una figura que no existe en el ordenamiento jurídico, por tanto, quien debe asumir el conocimiento del asunto, es la Sección Segunda.
Por lo tanto, la solicitud de avocación formulada por la Sección Segunda, Subsección “A”, en cabeza del magistrado Gabriel Valbuena Hernández, es improcedente en la medida en que la Sección Quinta carece de competencia para decidir al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, conforme las razones expuestas. 2.
Del conflicto negativo de competencias Así las cosas, como se demostró la Sección Quinta del Consejo de Estado carece de competencia para asumir el conocimiento del asunto de la referencia y, en consecuencia, de los recursos que en su curso se interpongan pues, se reitera que de acuerdo con el reglamento del Consejo de Estado su conocimiento debe ser asumido por la Sección Segunda de esta misma Corporación. De acuerdo con lo expuesto y teniendo en consideración las actuaciones y decisiones dictadas en el proceso de la referencia, es lo que, de conformidad con el parágrafo del artículo 8 del Acuerdo 80 de 2019, deberá resolver el Presidente del Consejo de Estado.
No sobra advertir que la Sala Laboral afirmó que es a quien le corresponde asumir el conocimiento del proceso, pero insiste que los recursos de súplica debe resolverlos esta Sección, lo cual, en los términos ya explicados, no resulta procedente y lo que obliga remitir el expediente a la Presidencia del Consejo de Estado para lo de su cargo Por todo lo anteriormente expuesto, el Despacho, en uso de sus facultades legales RESUELVE:
PRIMERO: REMITIR a la Presidencia de la Corporación el expediente de la referencia para que se resuelva el conflicto de competencia negativo suscitado entre las Secciones Segunda y Quinta de esta Corporación, respecto del proceso de la referencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.