Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veinte (20) de enero de dos mil veintitrés (2023). Radicado número: 52001-23-33-000-2022-00319-01. Accionante: Dexy Magaly Tulcán Moncayo. Accionado: Juzgado Octavo Administrativo de Pasto. Referencia: Acción de tutela. Tema: acción de tutela contra actos administrativos que ordenan dejar sin efectos una convocatoria para proveer vacancias temporales, realizan nombramientos en provisionalidad, y niegan el reconocimiento de un nombramiento.
Subtema 1: requisitos generales de procedencia. Subtema 2: subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia del 24 de noviembre de 2022 que dictó el Tribunal Administrativo de Nariño.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela Dexy Magali Tulcán Moncayo, en nombre propio, presentó solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso, al acceso a cargos y funciones públicas, así como a los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica y prevalencia del derecho sustancial sobre las formas, que consideró vulnerados por el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, con ocasión del trámite que impartió al procedimiento de provisión de los cargos de Oficial Mayor y de Sustanciador Nominado. 1.2.
Antecedentes del procedimiento administrativo objeto de la solicitud de amparo El Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, el 7 de octubre de 2017, profirió el Acuerdo CSJNAA17-453, en el que convocó a todos los interesados a inscribirse en el concurso de méritos destinado a la conformación del Registro Seccional de Elegibles para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios.
Hizo hincapié en el que la convocatoria opera para los cargos que se encuentran en vacancia definitiva, al momento de iniciarse el concurso, durante su desarrollo, así como los que se generen en el transcurso de la vigencia de los Registros de Elegibles. Posteriormente, el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto dictó la Resolución 008 del 1 de julio de 2022, en la que concedió la licencia no remunerada a la abogada Liliana Alegsandra Alpala Portillo para ocupar el cargo de Abogada Asesora Grado 23 en el Tribunal Administrativo de Nariño desde el 5 de julio de 2022 sin exceder de dos (2) años; nombró en provisionalidad en el cargo de Sustanciador Nominado a Samuel Alexander Andrade Puchana; y convocó a los integrantes del Registro Seccional de Elegibles de los Distritos Judiciales de Pasto y Mocoa en el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de Juzgado de Circuito Nominado para que, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la publicación de la convocatoria, manifestaran la intención de ser nombrados en provisionalidad en el cargo de Sustanciador Nominado del referido juzgado.
Samuel Alexander Andrade Puchana se posesionó en el cargo para el cual fue nombrado, el 5 de julio de 2022. En la misma fecha, el juzgado emitió la Resolución 009 en la que concedió la licencia no remunerada a Yuly Andrea Jiménez Sánchez para que asumiera en provisionalidad el cargo de Profesional Universitario Grado 16 del Despacho; confirmó el nombramiento en provisionalidad de Claudia Marcela Cabrera Insuasty en el cargo de Oficial Mayor hasta tanto se surtiera el trámite respectivo para la provisión; y convocó a los integrantes del Registro Seccional de Elegibles de los Distritos Judiciales de Pasto y Mocoa en el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de Juzgado de Circuito Nominado para que, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la publicación de la convocatoria, manifestaran la intención de ser nombrados en provisionalidad en el cargo de Oficial Mayor o Sustanciador de Juzgado de Circuito Nominado.
Efectuadas las notificaciones de los avisos de convocatoria, Dexy Magaly Tulcán Moncayo, Paola Hernández Insuasty y Héctor David Insuasty Suárez, como integrantes del Registro Seccional de Elegibles, manifestaron su interés en los nombramientos en provisionalidad. Seguidamente, el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto dictó la Resolución 013 del 19 de agosto de 2022, en la que nombró en provisionalidad en los cargos de Oficial Mayor y de Sustanciador Nominado que se encontraban vacantes de forma temporal, a Paola Hernández Insuasty y a Héctor David Insuasty Suárez por orden de mérito; les otorgó un término de ocho (8) días hábiles para aceptar o rehusar el nombramiento, y de quince (15) días hábiles para tomar posesión; y le comunicó la decisión a Dexy Magaly Tulcán Moncayo.
El 12 de septiembre de 2022, Paola Hernández Insuasty y Héctor David Insuasty Suárez aceptaron el nombramiento y solicitaron prórroga para su posesión, lo que dio lugar a que el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, en Resoluciones 021 y 021 del 3 de octubre de 2022, la otorgara. Por su parte, el 21 de octubre de 2022, Dexy Magaly Tulcán Moncayo presentó escrito ante el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto en el que solicitó información sobre la provisión de dichos cargos.
Y Paola Hernández Insuasty y Héctor David Insuasty Suárez, el 26 de octubre y el 1 de noviembre de 2022, respectivamente, declinaron el nombramiento efectuado. Como respuesta al pedimento de Dexy Magaly Tulcán Moncayo, el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, el 3 de noviembre de 2022, emitió el Oficio 215-22, en el que le comunicó el trámite impartido a la designación de Paola Hernández Insuasty y de Héctor David Insuasty Suárez, además de manifestarle que si bien “sería del caso proceder a atender favorablemente su petición de nombramiento”, la directora del Despacho decidió apartarse del criterio del anterior titular, en particular, tal y como lo sustentó en la Resolución 027.
Así pues, que no resultaba procedente acceder a su solicitud de nombramiento. 1.3. Pretensiones y argumentos de la acción de tutela Dexy Magaly Tulcán Moncayo solicitó al juez de tutela: (i) amparar sus derechos fundamentales, y, en consecuencia (ii) ordenar al Juzgado Octavo Administrativo de Pasto que, en un término de cuarenta y ocho (48) horas, deje sin efectos la Resolución 027 del 2 de noviembre de 2022 y el Oficio 215-22 del 3 del mismo mes y año, y, provea su nombramiento en los cargos convocados mediante las Resoluciones 008 y 009 del 1 de julio de 2022.
Esta misma pretensión la invocó como medida provisional que sustentó afirmando que con el acervo probatorio que aportó, demostró la afectación iusfundamental y la necesidad de evitar la consumación de un perjuicio irremediable. Argumentó que el procedimiento que llevó a cabo el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto para proveer los cargos de Oficial Mayor y de Sustanciador Nominado que se encontraban en vacancia temporal, en particular, los nombramientos que efectuó en provisionalidad a Paola Hernández Insuasty y a Héctor David Insuasty Suárez, le generaron una expectativa legítima de ser nombrada, en los mismos términos, dado que su nombre también integraba la lista de elegibles.
Lo anterior, toda vez que los referidos declinaron el nombramiento y en los actos administrativos cuestionados se dispuso que la designación se realizaría de forma condicionada, hasta tanto se surtiera el procedimiento de convocatoria de las vacancias temporales. En consecuencia, afirmó, era merecedora del mismo trato que se le otorgó a Paola Hernández Insuasty y a Héctor David Insuasty Suárez, y como ello no ocurrió, se consumó un tratamiento discriminatorio.
En la misma línea, precisó que el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto desconoció los precedentes constitucionales a partir de los que se puede colegir que, a pesar de que la Ley Estatutaria de Administración de Justicia no estableció un procedimiento para la provisión de cargos en provisionalidad cuando la vacante se genera de forma temporal y no definitiva, jurisprudencialmente, vía precedente, sí se reguló lo atinente a la publicación de las convocatorias para garantizar la participación de los integrantes del registro de la lista de elegibles, cuestión que se compagina con los postulados de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad en el acceso a cargos públicos.
También refirió ser una madre soltera, circunstancia que la cataloga como un sujeto de especial protección constitucional y desempleada, razón por la que carece de una fuente de ingresos suficiente para solventar las necesidades básicas propias y las de su hijo menor de diecisiete años. Además, aludió que la acción de tutela era procedente para reclamar la vulneración de los derechos fundamentales que se materializó en un acto administrativo, al ser el mecanismo más expedito de protección, resultando “inapropiado” seguir utilizando los medios de control de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y reparación directa, toda vez que, al ser estos procesos sumamente demorados, resultaba nugatoria la garantía de administración de justicia. 1.4.
Trámite en primera instancia e intervenciones 1.4.1. El asunto correspondió conocerlo, por reparto, al Tribunal Administrativo de Nariño, autoridad que, en auto del 10 de noviembre de 2022, admitió la solicitud de amparo de la referencia; vinculó a Samuel Alexander Andrade Puchana, a Claudia Marcela Cabrera Insuasty, a Héctor David Insuasty Suárez y a Paola Hernández, y ordenó notificar a las partes e interesados.
La magistrada Ana Beel Bastida Pantoja, en la misma fecha, manifestó impedimento para conocer del asunto, que se aceptó en auto del 16 de noviembre de 2022; y, además, en este último proveído, los magistrados de la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, Sandra Lucía Ojeda Insuasty y Paulo León España Pantoja, también presentaron su impedimento para conocer del asunto.
La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño, en auto del 17 de noviembre de 2022, resolvió declarar infundados los impedimentos de los magistrados Paulo León España Pantoja y Sandra Lucía Ojeda Insuasty. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Nariño, en proveído del 21 de noviembre de 2022, notificó el auto admisorio de la acción constitucional.
En esta última fecha, el Tribunal Administrativo de Nariño negó la medida provisional que solicitó Dexy Magaly Tulcán Moncayo, con fundamento en que la misma correspondió íntegramente a la pretensión de la acción constitucional, por lo que su estudio se haría en la correspondiente sentencia una vez se alleguen las contestaciones por la accionada y por los vinculados al trámite.
En corolario, el tribunal recibió las siguientes respuestas: 1.4.2. Claudia Marcela Cabrera Insuasty solicitó al juez constitucional declarar la improcedencia del amparo, por carecer del requisito general de subsidiariedad; en particular, toda vez que Dexy Magaly Tulcán Moncayo cuestionó unos actos administrativos que son susceptibles de control judicial por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se haya acreditado probatoriamente la configuración de un perjuicio irremediable.
Precisó, además, que la actora constitucional tampoco probó la condición de ser madre soltera. Sobre el fondo del asunto, puntualizó, entre otras, que la Ley 270 de 1996 no prevé que los nominadores de los despachos judiciales puedan realizar convocatorias para nombrar integrantes de la lista de elegibles en provisionalidad en un cargo de vacancia temporal; en cambio, únicamente se refieren a las situaciones en la que sea necesario proveer cargos en propiedad, esto es, cuando existe una vacancia definitiva.
Consideró que, en el caso puntual de la convocatoria que surtió el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, ello no se trató de una vacancia transitoria, en cambio, de la provisión de un cargo que estaba designado en propiedad, lo cual faculta al nominador a prescindir de una lista de elegibles. Estimó que, en caso de ordenarse su desvinculación y el consecuente nombramiento de Dexy Magaly Tulcán Moncayo, se vulnerarían sus derechos fundamentales, en razón a que su retiro del servicio solo procede por razones objetivas y fundadas en la Constitución Política y en la Ley. 1.4.3.
Samuel Alexander Andrade Puchana manifestó que Dexy Magaly Tulcán Moncayo conoció desde la emisión del Acuerdo CSJNAA17-453 del 7 de octubre de 2017 que podía llegar a ocupar un cargo vacante de forma definitiva y no temporal, por lo que no se configuró una expectativa frente a las designaciones que hoy cuestiona; cargos que, además, fueron provistos en propiedad, cuya titularidad recae en otros sujetos.
Además, indicó que, no compartió el procedimiento que originariamente surtió el titular del Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, y que ha procurado un buen comportamiento en el ejercicio de las funciones inherentes al cargo que desempeña. Afirmó que contra el Oficio 2015-22 procede el recurso de reposición, así como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.4.4.
El Juzgado Octavo Administrativo de Pasto realizó un recuento de las actuaciones impartidas al procedimiento de provisión de los cargos, así como del marco jurídico que regula el referido trámite. Sobre el caso concreto, consideró que la solicitud de amparo no satisface el presupuesto de subsidiariedad, toda vez que Dexy Magaly Tulcán Moncayo tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en el que podrá solicitar la declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos cuestionados.
Solicitó al juez de tutela declarar la improcedencia del amparo y, en su defecto, negar las pretensiones de la demanda. Con posterioridad allegó contestación en la que adjuntó la referida respuesta que emitió la Profesional Universitaria del juzgado, en la que esta última manifestó que para las fechas en que acaecieron los hechos no tiene constancia del trámite impartido, que conoció hasta la presentación del amparo constitucional. 1.4.5.
Héctor David Insuasty Suárez y Paola Hernández Insuasty, pese a haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. 1.5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Nariño dictó sentencia de primera instancia fechada 24 de noviembre de 2022, en la que declaró improcedente el amparo por no satisfacer el requisito general de subsidiariedad.
En concreto, consideró que Dexy Magaly Tulcán Moncayo dispone del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad de los actos administrativos que pretende infirmar en esta sede constitucional, juicio de validez en el que además puede hacer uso del régimen de medidas cautelares, en particular, solicitar la suspensión provisional del acto administrativo demandado.
En igual sentido, argumentó que la acción de tutela no procede como mecanismo transitorio para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, en razón a que, por un lado, la actora no indicó acudir al amparo bajo dicha modalidad de protección, y, por otro, no están configurados los presupuestos que lo acreditan. En todo caso, sustentó que, de realizar un examen de fondo del asunto puesto a su consideración, estaría invadiendo la órbita de competencia del juez de legalidad de los actos administrativos, en su calidad de juzgador natural, al tener que pronunciarse sobre la aplicación de las leyes 909 de 2004 y 270 de 1996, y su interpretación en torno a la existencia de un procedimiento para la asignación de cargos en provisionalidad cuando la vacancia es temporal y no definitiva. 1.6.
Impugnación Dexy Magaly Tulcán Moncayo presentó memorial de impugnación, en el que consideró que acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho haría más gravosa su situación, pues le impondría el deber de incurrir en gastos y le trasladaría la carga de esperar una temporalidad indefinida, cuando su situación concreta de urgencia le demanda una protección de carácter inmediato.
Refirió además que, por la misma naturaleza de los cargos sobre los que fundó su expectativa, esto es, aquellos provistos por vacancia temporal producto de la concesión de unas licencias no remuneradas para ocupar otros cargos en la Rama Judicial, el medio de control en cuestión devendría ineficaz, porque las personas que ocupan el cargo en propiedad podrían reintegrarse a su posición en cualquier momento, lo que haría nugatorio el eventual fallo proferido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Igual razonamiento podría emplearse para considerar la ineficacia de la solicitud de medida cautelar, pues el juzgador de legalidad podría argumentar que, para ello, requiere la realización de un estudio de fondo del asunto sometido a su consideración. También estimó que el perjuicio irremediable está plenamente acreditado con la expedición de la Resolución 027 así como, en general, del procedimiento impartido por el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto, este último que se llevó hasta su finalización con Paola Hernández Insuasty y con Héctor David Insuasty Suárez; empero, se truncó una vez era menester decidir sobre su nombramiento, por lo que la consideración a la que arribó la autoridad accionada desconoció el precedente jurisprudencial y transgredió sus derechos fundamentales.
Sobre la condición de madre cabeza de la familia y la prueba de acreditación del perjuicio irremediable, estimó que aportaba en esta oportunidad el registro civil de nacimiento de su hijo de diecisiete años así como la documentación que corroboraba las condiciones de salud que este último presenta, en particular, hiperactividad y trastorno de atención, las cuales le demandan tratamientos médicos que le imponen incurrir en excesivos gastos económicos.
Solicitó al juez de segunda instancia amparar sus derechos y emitir las órdenes correspondientes respecto de la accionada. El Tribunal Administrativo de Nariño, en auto del 1 de diciembre de 2022, concedió la impugnación. Seguidamente, Claudia Marcela Cabrera Insuasty allegó escrito de contestación a la impugnación, en el que manifestó que Dexy Magaly Tulcán Moncayo pretende introducir fundamentos fácticos y elementos materiales probatorios que no fueron parte de su demanda de tutela y, por tanto, no considerados en el trámite procesal de primera instancia; en consecuencia, precisó que su validez en sede de segunda instancia desconocería sus derechos fundamentales al debido proceso, a la contradicción y a la defensa.
Solicitó confirmar la sentencia de primera instancia y, tener en cuenta la variación pretendida por la parte actora al momento de emitir el fallo. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política de Colombia y 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.
Procedencia de la acción Es preciso revisar si, en el caso sub iudice, se encuentran superados todos los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, este requisito se encuentra acreditado, en la medida en que Dexy Magaly Tulcán Moncayo es la titular de los derechos fundamentales que aduce como desconocidos, y actúa en el presente asunto constitucional en nombre propio, como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.
También está superada la legitimación en la causa por pasiva, en razón a que el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto fue la autoridad que impartió el trámite de provisión de los cargos de Sustanciador Nominado y de Oficial Mayor, en el que Dexy Magaly Tulcán Moncayo participó, en su calidad de integrante del Registro Seccional de Elegibles.
En consecuencia, fue la autoridad que emitió la Resolución 027 y el Oficio 215-22, actos administrativos que la actora constitucional pretende sean infirmados en esta sede tutelar, por considerarlos violatorios de sus derechos fundamentales; así como las Resoluciones 008 y 009 que dispusieron sobre los nombramientos en provisionalidad de Samuel Alexander Puchana y de Claudia Marcela Cabrera, en los que cargos que la actora solicita ser designada.
Ahora bien, en relación con el requisito de subsidiariedad esta Sala verificará si, para el caso en estudio, este se encuentra o no superado. Para ello, en primer lugar, realizará un recuento normativo y jurisprudencial y, en segundo lugar, lo aplicará para el análisis del caso en concreto. 2.2.1. La subsidiariedad en la acción de tutela Este presupuesto general de procedencia, se encuentra previsto en el artículo 86 superior que establece que el mecanismo de amparo “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”, “entendido este último como aquél que tan sólo puede resarcirse en su integridad mediante el pago de una indemnización”.
En particular, la procedencia de la acción de tutela debe verificarse en tres sentidos: (i) de forma definitiva, cuando el afectado no disponga de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz, que implica un análisis “a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de los derechos o garantías constitucionales”;
(ii) como mecanismo transitorio, cuando la acción de tutela se interpone para evitar la consumación de un perjuicio irremediable. “En este último evento, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario”. Finalmente, (iii) “cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedencia de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos”.
En este orden, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 advierte que “la existencia de los medios [judiciales de defensa] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Ello implica que el juez constitucional deberá verificar que los mecanismos jurisdiccionales con los que cuente una persona sean idóneos para la defensa de sus intereses.
De lo contrario, la mera existencia de un conducto judicial no será suficiente. La Corte Constitucional consideró que “la acción judicial ordinaria es considerada idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es eficaz cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados.
Así, la idoneidad del mecanismo judicial ordinario implica que éste brinda un remedio integral para la protección de los derechos amenazados o vulnerados, mientras que su eficacia supone que es lo suficientemente expedita para atender dicha situación”. En lo atinente a la configuración del mencionado perjuicio irremediable, la Corporación Constitucional ha determinado que deben concurrir ciertos requisitos para que la acción de tutela se torne procedente en este sentido, así: (i) “que se trate de un hecho cierto e inminente”, “es decir que está por suceder en un tiempo cercano, a diferencia de la mera expectativa ante un posible menoscabo”;
(ii) “que las medidas a tomar deben ser urgentes”.; (iii) “que la situación a la que se enfrenta la persona es grave”, evaluado según “la intensidad del menoscabo material a los derechos fundamentales de una persona”; y finalmente, (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”, “lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable”. 2.2.2.
Tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto. Sobre la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto, la Corte Constitucional ha determinado que esta es excepcional, pues, por regla general, estos pueden ser controvertidos e incluso, solicitar como medida provisional su suspensión, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así pues, la acción de tutela solo procede como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, esto último producto de la expedición tardía de las decisiones judiciales en sede ordinaria. Frente a este punto, consideró que, “en todo caso, las acciones judiciales contencioso administrativas no pueden haber caducado al momento de interponerse la acción de tutela”.
Ahora bien, en lo relativo al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) dispone que: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.
Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel”.
Este mecanismo procede por las causales de nulidad contenidas en el artículo 137 ibidem, y permite la aplicación del régimen de medidas cautelares de acuerdo con el artículo 229 ibid., las cuales serán decretadas por el juez “a petición de parte, antes de la notificación del auto admisorio o en cualquier estado del trámite, cuando las estime necesarias para la protección y garantía provisional del objeto del proceso o para la efectividad de la sentencia”.
Además, de acuerdo con el artículo 76 ibid. exige la interposición del recurso de apelación en sede administrativa, pues siempre que este proceda “será obligatorio para acceder a la jurisdicción”. 2.2.3. En el caso concreto, Dexy Magaly Tulcán Moncayo argumentó que los nombramientos en provisionalidad de Paola Hernández Insuasty y de Héctor David Insuasty Suárez le generaron una expectativa legítima de ser designada en los cargos de Oficial Mayor y/o Sustanciadora Nominada del Juzgado Octavo Administrativo de Pasto.
En particular, consideró que los referidos sujetos declinaron de su nombramiento y en los actos administrativos que se dispuso sobre la provisión de los cargos, la autoridad accionada precisó que la designación se haría de forma condicionada, hasta tanto se surtiera el procedimiento de convocatoria de las vacancias temporales, de modo que, no haberle permitido a ella dar curso al procedimiento en los mismos términos advertidos, le generó un trato discriminatorio.
La actora constitucional también refirió que el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto desconoció los precedentes jurisprudenciales que delimitan la aplicación de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia a los procedimientos de provisión de vacantes temporales y no definitivas, a partir de la regulación de las convocatorias públicas para garantizar la debida participación de los integrantes.
Sobre los reparos puntuales, esta Sala considera que se materializan en la Resolución 013 del 19 de agosto de 2022 que nombró en provisionalidad a Paola Hernández Insuasty y a Héctor David Insuasty Suárez, acto administrativo que le fue notificado a Dexy Magaly Tulcán Moncayo por hacer parte integral del Registro Seccional de Elegibles, y haber manifestado su interés en el nombramiento en provisionalidad.
En consecuencia, al ser la señora Tulcán Moncayo la persona titular de los derechos que considera lesionados con la manifestación unilateral de la voluntad, particular y concreta, podía cuestionar la legalidad del acto administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que para el momento en que se interpuso el presente amparo, esto es, el 10 de noviembre de 2022, no había caducado.
Ahora bien, a pesar de que la Resolución 013 se ejecutó, dicho acto administrativo perdió sus fundamentos fácticos ante la expedición de la Resolución 027 del 2 de noviembre de 2022, que dejó sin efectos la convocatoria realizada y confirmó el nombramiento en provisionalidad de Claudia Marcela Hernández y de Samuel Alexander Andrade, acto administrativo que la actora solicitó fuera infirmado en esta sede constitucional.
Por consiguiente, es este el acto administrativo que le puso fin al procedimiento y que materializó la afectación iusfundamental a la que la accionante aludió en el presente trámite, decisión susceptible de control judicial por el cauce de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que: - Se trata de una manifestación que concreta situaciones jurídicas particulares para los integrantes del Registro Seccional de Elegibles y para los funcionarios nombrados en provisionalidad, estos últimos, Claudia Marcela Hernández y Samuel Alexander Andrade, todos legitimados para reclamar una presunta lesión de sus garantías. - Si bien es un acto que define sobre un nombramiento, trata de situaciones que se enmarcan en el ámbito del derecho laboral, por tanto, no constituyen necesariamente manifestaciones irrestrictas del ejercicio de la función electoral, en cambio, en principio, responden a los criterios de imperatividad y objetividad, ajenos a la discrecionalidad que caracteriza la función electoral. - El medio de control en cuestión permite la reparación del daño causado a partir de un acto de contenido particular; situación que no ocurre con el medio de control de nulidad electoral que, verbigracia, tiene como finalidad última la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, por lo que “con la pretensión de nulidad electoral no se puede buscar nada distinto a salvaguardar el ordenamiento jurídico en sentido objetivo”.
En lo atinente a la finalidad a la pretensión, “el Consejo de Estado ha sostenido que cuando se acusa un acto de nombramiento porque se considera ilegal con el único fin de que se resuelva tal ilegalidad, el medio idóneo para acudir a la jurisdicción es la nulidad electoral; mientras que, si se pretende demandar un acto de nombramiento que se cree ilegal y que además vulnera un derecho subjetivo, con el propósito de que este se restablezca y el acto se retire del ordenamiento jurídico, tendrá que demandarse a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”.
Ahora bien, en el mismo sentido, Dexy Magaly Tulcán Moncayo solicitó a este juez de tutela la anulación del Oficio 215-22 del 3 de noviembre de 2022, acto administrativo que, en los mismos términos a los expuestos, le definió una situación concreta a la aquí accionante, relativa a la negativa de su nombramiento y la confirmación de la terminación de la convocatoria por disposición de la Resolución 027.
En corolario, dicho acto administrativo es igualmente susceptible de ser controlado por la vía del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con idéntico razonamiento al que se empleó para determinar su procedencia frente a la pluricitada Resolución 027. Así pues, esta Subsección le pone de presente a Dexy Magaly Tulcán Moncayo que sus pedimentos constitucionales pueden ser ventilados por el medio de control principal eficaz e idóneo de protección de derechos fundamentales, de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo jurisdiccional en el que podrá invocar como causales de nulidad de los actos administrativos ya identificados, la infracción de las normas en que deberían fundarse, y su expedición de forma irregular, causales que cobijan íntegramente las manifestaciones de afectación que sustentó en su solicitud de amparo.
Sobre este punto en particular, la señora Tulcán Moncayo argumentó la ineficacia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por la mora en su trámite y solución, y además, en su escrito de impugnación, refirió que acudir al mentado mecanismo le impondría una carga económica y temporal desproporcionada que legitima su situación de urgencia, en concreto, toda vez que por la naturaleza misma de los cargos, quienes los ostentan en propiedad, podrán reintegrarse en cualquier momento.
Además, manifestó que en el proceso contencioso podría llegar a negarse la medida cautelar con fundamento en el mismo razonamiento que empleó el Tribunal Administrativo de Nariño en esta acción constitucional, por lo que acudir al régimen de las referidas medidas tampoco le sería idóneo y eficaz. En correspondencia con los argumentos expuestos, esta Subsección repara en lo siguiente: - La expedición tardía de la decisión judicial en el proceso ordinario no constituye per se un argumento que desvirtúe la eficacia del mecanismo judicial ordinario, en cambio, ello debe ir acompañado de una argumentación suficiente y prueba fidedigna de cómo tal demora desencadena materialmente en la consumación de un perjuicio irremediable, circunstancia que habilitará al juez constitucional a conceder un amparo transitorio. - La medida provisional de suspensión del acto demandado es idónea y eficaz para los fines previstos, pues en dicho escenario la actora constitucional podrá solicitar que, temporalmente, y mientras se decide de fondo el asunto contencioso, deje de producir efectos la Resolución 027 que culminó con la convocatoria y confirmó los nombramientos en provisionalidad de Claudia Marcela Hernández y de Samuel Alexander Andrade para que, en su lugar, se continúe con la referida.
En todo caso, también podrá solicitar al juez de legalidad la adopción de una medida cautelar de urgencia, si advierte que requiere de una intervención perentoria por la autoridad judicial. Este argumento fortalece la idoneidad y eficacia material del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues encaja con exactitud en la circunstancia puntual de temporalidad que la accionante refirió al tratarse de cargos provistos por una situación administrativa de vacancia temporal y no definitiva, lo que impide que un eventual fallo por el juez natural se torne nugatorio.
Ahora bien, la anticipación de un eventual razonamiento judicial frente a la prosperidad de la medida cautelar no constituye un argumento válido para invocar la improcedencia de la aludida figura, pues esta última está precisamente diseñada para procurar un amparo transitorio mientras se resuelve el asunto litigioso de forma definitiva, sin que tal decisión esté conminada a constituir un prejuzgamiento.
Bajo este entendido, la acción de tutela de la referencia no procede de forma definitiva ante la existencia de un conducto judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados, con la viabilidad de acudir al régimen de medidas cautelares, lo que implica que será el juez de lo contencioso administrativo quien, en sede de legalidad, defina sobre la aplicación debida de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia a los procedimientos de designación de las vacantes temporales, lo que le permitirá arribar a una conclusión sobre el trámite que impartió el Juzgado Octavo Administrativo de Pasto.
La anterior conclusión de ninguna manera puede ser reemplazada por este juez de tutela al realizar un análisis de fondo del asunto sometido a su consideración, pues ello implicaría invadir la órbita del juez natural. Ahora bien, la Corte Constitucional ha establecido que la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto es excepcional, de modo que, el juez deberá valorar su necesaria intervención como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, en aras de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, además de considerar, por supuesto, las situaciones que involucren a un sujeto de especial protección constitucional.
Aplicado lo anterior, al caso puntual, Dexy Magaly Tulcán Moncayo indicó en su demanda de tutela ser una madre soltera, desempleada y sin ingresos para solventar sus necesidades básicas propias y las de su hijo menor de diecisiete años. No obstante, sobre estas circunstancias particulares, esta judicatura refiere que si bien propenden por sustentar una situación especial de protección, la acreditación de un perjuicio irremediable implica demostrar, probatoriamente, la inminencia, urgencia, gravedad y el carácter impostergable de las decisiones a adoptar en esta instancia judicial, cuestión que solo consideró hasta la sustentación del escrito de impugnación, en el aportó nuevas pruebas y aseveró que su hijo padecía de las patologías de hiperactividad y de trastorno de atención. Además, en el referido escrito, sostuvo que el perjuicio irremediable se acreditó con la expedición misma de la Resolución 027.
A partir de lo sustentado, esta Sala precisa que los nuevos argumentos y elementos materiales probatorios que no hicieron parte de la demanda de tutela, no pueden ser objeto de valoración en sede de segunda instancia constitucional, pues ello implicaría desconocer, los derechos de defensa y de contradicción de los intervinientes en el asunto de la referencia. Al margen de ello, el argumento relativo a que el perjuicio irremediable se probó con la emisión de la Resolución 027 constituye una afirmación propia sin sustento probatorio distinto al mismo acto sobre el que se fundó el pedimento constitucional, cuestión que, de validarse, daría lugar a considerar que todo acto administrativo tildado de violatorio de garantías iusfundamentales, lleva implícita la consumación de un perjuicio irremediable.
Adicionalmente, no se puede desconocer que la señora Tulcán Moncayo no ha sido excluida del Registro Seccional de Elegibles de los Distritos Judiciales de Pasto y Mocoa, es decir, que su nombre continúa vigente para los cargos de Oficial Mayor y de Sustanciador Nominado, por lo que tiene posibilidades de acceso al ejercicio de cargos y funciones públicas que, en vacancia definitiva, se provean, según disposición del concurso de méritos que se inició con el Acuerdo CSJNAA17-453 del 7 de octubre de 2017.
Así pues, la situación administrativa consolidada y sobre la que reclama una protección iusfundamental, no tiene la entidad para advertir que sus prerrogativas como el derecho al trabajo, el debido proceso, y a la igualdad en el acceso a cargos y funciones públicas conforme al mérito, serían cercenadas de forma cierta, inminente y grave. En el mismo sentido, los cargos a proveer sobre los que se estructuró el pedimento constitucional, fueron catalogados como vacancias temporales y no definitivas, en cambio, la señora Tulcán Moncayo concursó para vacancias definitivas conforme lo delimitó el Acuerdo ibídem; así pues, la disputa que formuló en esta sede judicial no trasciende del ámbito administrativo a una esfera constitucional, que demande una decisión pronta, eficaz y oportuna en garantía de los derechos fundamentales.
En cambio, exige para el juez de legalidad de los actos administrativos un pronunciamiento en torno a la aplicación de la legislación en tratándose de situaciones administrativas como la vacancia temporal, y su incidencia tanto en los derechos de la persona nombrada en propiedad como la designada en provisionalidad. Por los argumentos expuestos, la acción de tutela de la referencia tampoco procede como mecanismo transitorio de protección de derechos fundamentales, en la medida en que no se acreditó la configuración un perjuicio irremediable, y el medio de control procedente de nulidad y restablecimiento del derecho no había caducado para el momento de interposición de la solicitud de amparo que acaeció, conforme se valoró en líneas precedentes, el 10 de noviembre de 2022, al haberse dictado la Resolución 027 y el Oficio 215-22 el 2 y 3 del mismo mes y año. Finalmente, sobre la condición de madre cabeza de familia que legitima la flexibilización en la procedencia de la acción de tutela al tratarse de un sujeto de especial protección constitucional, la Corte Constitucional ha precisado que deben constatarse los siguientes elementos: (i) que la mujer tenga a su cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas en incapacidad de trabajar;
(ii) que la mujer sea responsable, con carácter permanente, de la jefatura del hogar; (iii) que exista una auténtica sustracción de los deberes legales de manutención del progenitor de los menores de edad; y (iv) que exista una deficiencia sustancial en la prestación de ayuda por los demás miembros de la familia, lo que implica que la madre asuma solitariamente la responsabilidad en la sostenibilidad del hogar.
En el caso sub lite, Dexy Magaly Tulcán Moncayo no probó, en su escrito de tutela, los elementos anteriormente descritos, y por ende no es posible considerar que la acción de amparo fue promovida por una madre cabeza de familia, y en este orden el requisito de subsidiariedad debe ser estudiado con la rigurosidad que la ley y la jurisprudencia lo exigen.
Por las razones expuestas, esta Subsección confirmará la providencia del 24 de noviembre de 2022, que dictó el Tribunal Administrativo de Nariño. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla PRIMERO. CONFIRMAR la providencia del 24 de noviembre de 2022 que dictó el Tribunal Administrativo de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito.
TERCERO. ENVIAR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase VMP