CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: CLARA MERCEDES LÓPEZ RODRÍGUEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia del 28 de julio de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda 1.1. Pretensiones El 4 de mayo de 20221, la señora Clara Mercedes López Rodríguez, por conducto de apoderada judicial, interpuso acción de tutela contra la Sección Segunda, 1 Se advierte que, el 1° de septiembre de 2022, el expediente ingresó al despacho de la magistrada ponente, para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Subsección B del Consejo de Estado, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la dignidad humana, a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social, con ocasión de la providencia del 11 de noviembre de 2021, mediante la cual se confirmó la sentencia del 16 de octubre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que había negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la hoy accionante en contra de la UGPP, para la reliquidación de su pensión de jubilación. Formuló las siguientes pretensiones: 1.

Se tutele[n] los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, vida digna, igualdad, debido proceso, seguridad social en modalidad del reconocimiento oportuno e integral de la pensión por indebida cuantificación y liquidación del IBL en tenor de las reglas y subreglas ordenadas en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, principios de supremacía de la realidad sobre las formalidades, legalidad, y todos los que oficiosamente encuentre vulnerados en virtud de la decisión del ad quem viciada por defecto fáctico, sustantivo, aplicación indebida o desconocimiento de precedente jurisprudencial, defecto procedimental por excesiva ritualidad manifiesta todo ello en transgresión directa del contenido constitucional. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” a proferir una nueva providencia en tenor del compendio normativo vigente y aplicable, la debida aplicación de las reglas y subreglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, los mínimos del debido proceso, legalidad y los principios constitucionales y contenciosos que se encuentren desconocidos. 3.

Que se reconozca personería en los términos el poder adjunto. 1.2. Hechos De la solicitud de tutela y del expediente se extraen los siguientes supuestos fácticos jurídicamente relevantes: En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora Clara Mercedes López Rodríguez demandó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Social - UGPP, con el fin de que se les declarara la nulidad de la Resoluciones RDP 49953 del 30 de diciembre de 2016, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación, y RDP 14536 del 6 de abril 2017, que desató el recurso de apelación y confirmó en todas sus partes la decisión recurrida.

Mediante providencia del 16 de octubre de 2019, el Tribunal Administrativo del Magdalena negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en sentencia del 11 de noviembre de 2021. 1.3 Argumentos de la tutela A juicio de la accionante, en la providencia del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado incurrió en defecto fáctico i) al omitir valorar las pruebas obrantes en el expediente que demostraban que estaba mal hecha la liquidación de su mesada pensional, por cuanto i) no tuvo en cuenta la fecha del retiro definitivo del servicio de la accionante; y ii) ignoró que la señora López Rodríguez devengó la prima técnica como contraprestación y que de la misma se hicieron los respectivos aportes al sistema de seguridad social, por lo que debía incluirse dicho factor salarial en el IBL para la liquidación de su mesada pensional.

En el mismo sentido, adujo que se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, ante la inaplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, del Consejo de Estado, pues, a su juicio, no se comprobó la fecha de retiro de la accionante ni que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, debía incluirse como factor salarial la prima técnica, entre otros, para determinar el IBL.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Asimismo, adujo que se había configurado el defecto procedimental por excesiva ritualidad manifiesta, al considerar que no había lugar a excluir la prima técnica del IBL, sólo por tener un cargo a nivel territorial, «en la medida en que el proceso de homologación de los empleos administrativos de las instituciones educativas nacionales frente a las plantas de personal de los entes territoriales, no trajo como consecuencia la pérdida de la prima técnica otorgada en términos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991». 2.

Trámite impartido e intervenciones 2.1. Mediante auto del 9 de mayo de 2022, la magistrada sustanciadora de primera instancia admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada y, como terceros con interés, al Tribunal Administrativo del Magdalena y a la UGPP. Asimismo, se ordenó la notificación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.2.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por conducto de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez, manifestó que, tal como se le explicó a la accionante en la decisión atacada, para su caso particular en su condición de empleada del orden territorial, la prima técnica no constituía un factor salarial para la liquidación de su pensión de jubilación, pues esta había sido creada para los empleados del orden nacional.

Bajo este contexto, señaló que la señora López Rodríguez pretende convertir la tutela en una tercera instancia para discutir un asunto que ya fue objeto de pronunciamiento en el proceso ordinario, por lo que solicitó que se declarara improcedente la acción de la referencia o, en su defecto, que se negaran las pretensiones de la misma.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 2.3. La UGPP por conducto de apoderado judicial, rindió el informe respectivo y solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela interpuesta por la señora López Rodríguez.

Como fundamento de su petición, manifestó que los derechos fundamentales invocados por la accionante no se han afectado, toda vez que ésta recibe el pago mensual de su pensión, pagada por Consorcio FOPEP, lo que prueba la inexistencia de la vulneración alegada. Señaló que el juez natural de la causa ya se pronunció frente a los asuntos que pretende controvertir en sede de tutela, lo cual resulta improcedente pues la decisión atacada está en firme e hizo tránsito a cosa juzgada, aunado al hecho de que la misma acató, en su integridad, el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. 2.4.

El Tribunal Administrativo del Magdalena se limitó a remitir, en medio magnético, copia del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio. 3. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo proferido el 28 de julio de esta anualidad, negó las pretensiones de la tutela, al considerar que, teniendo en cuenta que los argumentos expuestos para los defectos alegados en la demanda, estaban relacionados con la inclusión de la prima técnica en la mesada pensional con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio, se evidenciaba que la providencia atacada había dado aplicación al precedente que precisamente era invocado como desconocido, esto es, la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; y, además, se le había explicado que, al tratarse de una empleada del orden territorial, la prima técnica no se consideraba como factor salarial y, por lo tanto, no cumplía con lo exigido en el artículo 1º del Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Decreto 1158 de 1994, en el que se establece que la prima técnica puede incluirse en el IBL pero cuando sea factor de salario.

Bajo este contexto, concluyó que no se habían configurado los defectos alegados por la parte actora, pues la providencia atacada aplicó correctamente las subreglas contenidas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y siguió razonablemente postura actual de la Sección Segunda de esta Corporación en cuanto a la imposibilidad de incluir la prima técnica en el IBL pensional de los empleados del orden territorial. 4.

Impugnación La parte demandante impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró, en su integridad, los argumentos expuestos en la tutela e insistió en que existe un error en la liquidación, pues no se tuvo en cuenta la fecha de su retiro. En ese sentido, sostuvo que, si bien adquirió su estatus pensional el 30 de abril de 2002, lo cierto es que su retiro efectivo se dio hasta el año 2016, por lo que la liquidación de su pensión se debía hacer por los últimos 10 años de servicios, esto es, entre el 1° de mayo de 2006 hasta el 30 de abril de 2016.

De igual forma, reclamó nuevamente la inclusión de la prima técnica como factor salarial para la liquidación de su pensión, pues la «homologación de los empleos administrativos de las instituciones educativas nacionales frente a las plantas de personal de naturaleza territorial no resulta imputable a mi representada quien fue primigeniamente vinculada por una entidad de naturaleza nacional y posteriormente redefinida la naturaleza de orden de la entidad».

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 20122, cambió su postura, de conformidad con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, en el sentido de estudiarlas cuando exista violación flagrante de algún derecho fundamental.

Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten su revisión permanente y a perpetuidad. 2 Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Entonces, para aceptar la procedencia de esta acción constitucional contra providencias judiciales, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005.

Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; (ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad);

(iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales.

El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional. Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en diversos pronunciamientos3, la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, «sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional».

Es de esa manera que podría abordarse el estudio de una providencia judicial mediante el valioso y excepcional mecanismo de la acción de tutela. 2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido el 28 de julio de 2022 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, 3 Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia que negó las pretensiones de la tutela. Para ello, se examinará si está acreditado o no el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional y, solo en el evento de que se reúna esta exigencia y todos los demás requisitos generales, se analizará si los despachos judiciales accionados vulneraron los derechos fundamentales invocados por la accionante. 3.

Análisis de la Sala 3.1. Requisitos generales de procedibilidad 3.1.1. De la relevancia constitucional En sentencia del 5 de agosto de 2014, la Sala Plena de esta Corporación señaló que el requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De ahí que, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, es necesario examinar dos elementos. El primero de ellos consiste en que el actor cumpla su carga argumentativa, esto es, que justifique suficientemente la relevancia constitucional por la vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta que para ello «[n]o basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales».

El segundo hace referencia a que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, toda vez que este valioso mecanismo de estirpe constitucional fue creado para proteger derechos fundamentales y no para que las partes de un proceso judicial ventilen sus discrepancias con las providencias que allí se dicten.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Ciertamente, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3.2.

Caso concreto y solución del problema jurídico En los términos de la acción de tutela, el reproche formulado por la señora Clara Mercedes López Rodríguez radica en que, a su juicio, en la providencia del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado incurrió en los defectos fáctico, sustantivo, procedimental y en desconocimiento del precedente al no tener en cuenta que se debía reliquidar el IBL de su pensión de jubilación, en primer lugar, con la inclusión de la prima técnica, por ser un factor salarial que percibió y por el cual aportó al sistema de seguridad social y, de otra parte, bajo el periodo comprendido en los últimos 10 años anteriores al retiro definitivo del servicio, más no al reconocimiento de su pensión. Contrario al a quo, la Sala advierte que la solicitud de amparo carece de relevancia constitucional, justamente porque se está ejerciendo para convertir este valioso mecanismo de protección de los derechos fundamentales en una instancia adicional del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De la simple comparación entre las razones esgrimidas en la tutela y en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 16 de octubre de 2019, dictado por el Tribunal Administrativo del Magdalena, y los propuestos en la demanda de tutela de la referencia, se evidencia que los defectos en que supuestamente incurrió la autoridad judicial demandada fueron invocados para continuar con el debate jurídico que ya fue decidido.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia En efecto, en la apelación interpuesta contra la decisión de primera instancia dictada en el proceso ordinario, la parte actora expuso lo siguiente: Con lo anterior, se puede demostrar que la pensión de mi mandante tal y como fue reconocida e incluida en nómina, según resolución No. 3393 de 24 de enero de 2005, no se encuentra ajustada a derecho, pues al acreditar mí mandante el retiro definitivo del servicio en el año 2016, la UGPP simplemente mantuvo incólume la liquidación efectuada en mencionado acto administrativo, razón por la cual la señora Clara Mercedes López Rodríguez, a la fecha percibe una mesada muy inferior a la que se obtiene al efectuar el cálculo con lo cotizado en los últimos 10 años de servicio, comprendidos entre el 01 de mayo de 2006 hasta el 30 de abril de 2016, teniendo en cuenta únicamente los factores salariales denominados Sueldo Básico, Prima de Antigüedad y Bonificación por Servicios Prestados, como se demuestra con la siguiente liquidación, por lo cual no le asiste razón al Tribunal al negar las pretensiones, en la medida el acto administrativo que la incluyó en nómina, data del 2005, con liquidación de factores devengados en el año 1994 a 2002, sin tener en cuenta que el retiro definitivo del servicio se produjo en el año 2016, sin que el Ente de Previsión ajustara la pensión […].

Este mismo argumento se expuso en su oportunidad en los alegatos de conclusión, informando que la pensión debía ser reajustada porque el cálculo, como está incluida en nómina, fue efectuado con factores del año 1994 a 2002 y el retiro definitivo se dio en el año 2016, razón por la cual se insiste, no le asiste razón al Tribunal al negar la reliquidación de la pensión. El segundo aspecto que genera inconformidad es el relacionado con la exclusión de la prima técnica como factor de salario, pues en el caso particular de mi mandante no obstante haber laborado para una Institución Educativa adscrita a la Secretaría de Educación Departamental del Magdalena, su vinculación primigenia se dio con el Ministerio de Educación Nacional, como se aprecia en la certificación No. 1803 de Historias Laborales del Departamento del Magdalena […].

Bajo estas condiciones, y en la medida en que la vinculación de mi mandante inicialmente y hasta el año 2007 fue con el Ministerio de Educación Nacional, la prima técnica que devengó durante su vida laboral, a la cual se le hicieron los respectivos aportes al Sistema de Seguridad Social, es factor de salario, que hace parte del Índice Base de Liquidación para obtener una pensión ajustada a derecho, y no hay lugar a excluirla, en la medida en que el proceso de homologación de los empleos administrativos de las instituciones educativas nacionales frente a las plantas de personal de los entes territoriales, no trajo como consecuencia la pérdida de la prima técnica otorgada en términos de los Decretos 1661 y 2164 de 1991 […].

Por lo anterior y en el caso particular de mi mandante, no cabe duda que la Prima Técnica devengada y cotizada durante los últimos 10 Años de servicio Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia público, contemplada en el Decreto 1158 de 1994, es factor de salario, pues además de haber sido objeto de aportes, tuvo su génesis en su nombramiento con el Ministerio de Educación en el año 1974, y cuyo proceso de homologación per se, no trajo como consecuencia la pérdida de dicho incentivo […].

Resulta más que evidente que la señora Clara Mercedes López Rodríguez acudió a la acción de tutela con el propósito de insistir en las razones expuestas del proceso ordinario, relacionadas con la nulidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de su pensión con la inclusión de la prima técnica y bajo el periodo comprendido en los 10 últimos años anteriores al retiro definitivo del servicio, argumentos que ahora presenta ahora bajo el cariz de los defectos fáctico, sustantivo, procedimental y en desconocimiento del precedente.

Esos argumentos fueron resueltos razonablemente por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, la que, en providencia del 11 de noviembre de 2021, concluyó lo siguiente: 14. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales, precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 15.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 16.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […] 17.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 18.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones» […] 20. De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». Del caso concreto 21. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985 a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis que la actora como beneficiaria del régimen de transición se le aplicó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994; mientras que la demandante como apelante única formuló inconformidad con ello, al considerar que era todo lo devengado por el pensionado durante los últimos diez (10) años de servicios y (sic) incluyendo la prima técnica. 22.

Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandante, concluyendo que la actora no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante el tiempo que les hiciere falta para el reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 25.

Como se observa el acto de reconocimiento fue explícito en señalar los factores que tuvo en cuenta para integrar el IBL pensional, pues señaló que los factores que fueron objeto de cotización son la asignación básica, bonificación por servicios prestados, y prima de antigüedad los cuales corresponden a los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Así las cosas, si bien la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia 27. En tales condiciones, frente al cargo presentado por la parte demandante, en cuanto a que sean incluidos todos los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicios, particularmente la prima técnica, debe precisarse, que aún cuando en el Decreto 1158 de 1994 se incluye ésta como factor de liquidación13, para el caso particular de la accionante, se tiene que en la condición de empleada del orden territorial14, la prima técnica no constituye factor salarial […]. 27.

Sobre el particular el artículo 13 del Decreto 2164 de 199115, disponía: “ARTICULO 13. Otorgamiento de la prima técnica en las entidades territoriales y sus entes descentralizados. Dentro de los límites consagrados en el Decreto-ley 1661 de 1991 y en el presente Decreto, los Gobernadores y los Alcaldes, respectivamente, mediante decreto, podrán adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica, a los empleados públicos del orden departamental y municipal, de acuerdo con las necesidades específicas y la política de personal que se fije para cada entidad”. 28.

Al respecto la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 19 de marzo de 1998 declaró la nulidad del citado artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, al estimar que con la disposición acusada “(…) se desbordaron los límites de la potestad reglamentaria, al hacerse extensivo el otorgamiento del régimen de prima técnica a las entidades territoriales y a sus entes descentralizados, cuando en realidad de verdad, la intención de Legislador ordinario, al conferir las potestades extraordinarias, fue únicamente englobar o comprender a los empleos del sector público del orden nacional”. 30.

Así mismo, el Consejo de Estado precisó que el artículo 9 del Decreto 1661 de 1991, al prever que las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva deberán tomar las medidas pertinentes para aplicar el régimen de Prima Técnica, de acuerdo con sus necesidades específicas y la política de personal que adopten, se refirió a los órganos del orden nacional. 31.

En consideración a lo anterior, se tiene que la prima técnica fue creada para los empleados del orden nacional, tal y como lo ha señalado la jurisprudencia, de manera que este factor no puede tenerse en cuenta en el ingreso base de liquidación de la accionante, por ser una empleada del orden territorial. 32. Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento de la pensión del demandante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en los últimos diez años de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia Visto lo anterior, es claro que la presente solicitud de amparo deviene en improcedente, justamente porque busca revivir la discusión del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual fue analizada y decidida razonablemente en la providencia hoy cuestionada, en la que se concluyó que los actos administrativos que resolvieron negar la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Clara Mercedes López Rodríguez se ajustaban a derecho, pues la misma correspondía correctamente al periodo comprendido a los 10 años anteriores al reconocimiento de su pensión, aunado al hecho de que la accionante ostentaba la calidad de empleada del orden territorial, para quienes la prima técnica no constituía factor salarial.

A juicio de la Sala, esos argumentos son razonables y no merecen reproche alguno desde el punto de vista constitucional, el hecho de que la parte actora no los comparta, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido razonablemente por el Tribunal Administrativo del Magdalena y la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

La Sala reitera que la tutela no puede convertirse en el único y el preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses, menos aun cuando la providencia que se cuestiona ha sido proferida por un órgano de cierre, caso en el cual, se reitera, la propia Corte Constitucional ha venido sosteniendo que para la prosperidad de la tutela es necesario que la decisión contenga una anomalía de tal entidad que riña abiertamente con la Constitución y la jurisprudencia que esa Corporación ha trazado al definir el alcance y límite de derechos fundamentales, circunstancias que, vale decir, en este caso no se presentan.

Las diferencias con el juez, respecto de la forma en que decide el conflicto jurídico, son cuestiones propias del proceso ordinario, que es el escenario ideal para zanjarlas. Pretender que la acción de tutela se convierta en la instancia adicional de todos los procesos judiciales no solo le resta vigor a la acción, sino Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia que termina por desconocer los principios de autonomía judicial y del juez natural4.

La Sala precisa que la tutela sigue siendo un mecanismo subsidiario y excepcional y, por ende, no puede convertirse en el único y preferido medio de la parte que pierde el pleito u obtiene una decisión contraria a sus intereses. El ejercicio hermenéutico que realiza el juez natural en la decisión judicial forma parte de su autonomía e independencia, ámbito que debe ser respetado por el juez de tutela cuando no observa la vulneración de los derechos constitucionales fundamentales que haga necesaria su intervención. En suma, se concluye que lo que existe en el presente caso es una discrepancia de criterio de la parte actora con la providencia demandada, diferencia que, en sentir de la Sala, no constituye razón suficiente ni valedera para que el juez de tutela intervenga.

Por todo lo dicho, la Sala modificará la decisión de primera instancia y, en su lugar, declarará improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Clara Mercedes López Rodríguez contra la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, por incumplimiento del requisito de relevancia constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Modificar la sentencia del 28 de julio de 2022, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, la cual quedará así: 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 25 de febrero de 2016, expediente No. 2016-03419-00.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02499-01 Demandante: Clara Mercedes López Rodríguez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia PRIMERO. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Clara Mercedes López Rodríguez, por lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Notifíquese la presente decisión a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Por Secretaría General, envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF Esta providencia fue discutida en sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticidad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.