CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D.C., catorce (14) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024). La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 2 de febrero de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las súplicas de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones María Eugenia del Perpetuo Socorro Correa Olarte, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pidió que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: Oficio S-DITH-20-023381 de 9 de noviembre de 2020 emitido por el Ministerio enjuiciado, por medio del cual le negó a la actora el reajuste y pago de la “asignación básica, prima especial, reajuste, liquidación y pago de las prestaciones sociales, cesantías, aportes a seguridad etc., conforme se peticionó en la reclamación administrativa antes mencionada”.
También solicita que se declare “la primacía constitucional, por vía de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1029 de 2013, artículo 21, literal a); Decreto 199 de 2014, artículo 21, literal a); Decreto 1101 de 2015, artículo 21, literal a); Decreto 229 de 2016, artículo 21, literal a), Decreto 999 de 2017, artículo 21, literal a) y el Decreto 330 de 2018, artículo 21 literal a), normas que resultan contrarias a los artículos 14, 43, 48, 53 de la Constitución Política”.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la Entidad demandada a reconocer y pagar: (i) El reajuste de la asignación básica en el mismo porcentaje ordenado para los servidores públicos de nivel nacional. (ii) El incremento de la prima especial contenida en el Decreto 2348 de 2014 en los porcentajes que se reajustó la asignación básica, conforme los Decretos 1101 de 2015 (4,66%), 229 de 2016 (7,77%), 999 de 2017 (6,75%) y 330 de 2018 (5,09%).
(iii) El mayor valor en las prestaciones sociales causadas, tanto por el incremento solicitado en la asignación básica de 2013 a 2018, como por la prima especial prevista en el Decreto 2348 de 2014, tales como: primas de servicios, vacaciones, navidad, costo de vida y de instalación y menaje de traslado al exterior, bonificaciones especial de recreación y por servicios prestados, cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, viáticos y menaje de regreso.
(iv) Los intereses de mora sobre el incremento de la asignación básica y las prestaciones sociales. (v) El mayor valor en el monto de los aportes pensionales, y los intereses moratorios, con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones. (vi) Las condenas antes mencionadas, teniendo en cuenta los multiplicadores de costo de vida establecidos por la Organización de las Naciones Unidas mediante la “Circular Consolidada de Ajuste por Destino”, que debe ser empleados para liquidarlas, así como para liquidar la prima de costo de vida en dólares de los Estados Unidos, pagados a mi representada durante la vigencia de su relación laboral en el exterior o en subsidio la tasa de cambio del dólar de los Estados Unidos de Norteamérica que resulte aplicable y certificada por el Banco de la República.
(vii) Las costas y agencias en derecho. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Correa Olarte fue nombrada con carácter ordinario en el Ministerio de Relaciones Exteriores en el cargo de embajadora extraordinaria y plenipotenciaria, código 0036, grado 25 de la planta global, adscrita a la embajada de Colombia ante el Gobierno de Kenia, y como representante de Colombia ante los organismos de Naciones Unidas con sede en Nairobi, mediante el Decreto 235 de 20 de febrero de 2013.
Tomó posesión el 1 de abril de 2013. Posteriormente, fue nombrada con carácter ordinario en el cargo de embajadora extraordinaria y plenipotenciaria, código 0036, grado 25 de la planta global, adscrita a la embajada de Colombia ante el Gobierno de Sudáfrica, mediante el Decreto 994 de 22 de junio de 2016. Tomó posesión del cargo el 1 de julio de 2016.
Precisó que, en el anterior empleo fue designada como embajadora de Colombia no residente ante el Gobierno de la República de Botsuana, mediante el Decreto 1719 de 20 de octubre de 2017. Destacó que, la accionante prestó sus servicios hasta el 3 de noviembre de 2018, fecha para la cual le fue aceptada la renuncia por Decreto 1689 de 2018.
Refirió que, el 13 de agosto de 2020 radicó reclamación administrativa ante el ministerio demandado, en la que peticionó: “1. Reconocer y pagar el reajuste de la asignación básica de mi representada en el mismo porcentaje que le fue reajustado a los servidores públicos, durante la vigencia de la relación laboral de mi representada con el Ministerio de Relaciones Exteriores, desde el día 1 de abril de 2013, hasta el día 3 de noviembre de 2018, así: Para el año 2013, 3,44%, para el año 2014, en 4.66% para el año 2015; para el año 2016, en un 7,77%; para el año 2017, 6,75% y para el año 2018, 5,09%. 2.
Reconocer y pagar a mi representada el incremento de la prima especial prevista en el Decreto 2348 de 2014, así: para el año 2015, 4.66%; para el año 2016, en un 7,77%; para el año 2017, 6,75% y para el año 2018, 5,09%. 2. Reconocer y pagar a mi representada el incremento de la prima especial prevista en el Decreto 2348 de 2014, así: para el año 2015, 4.66%; para el año 2016, en un 7,77%; para el año 2017, 6,75% y para el año 2018, 5,09%. 3.
Reconocer, reliquidar y pagar a mi representada el mayor valor en las prestaciones sociales causadas en favor de mi representada, tanto por el incremento solicitado en la asignación básica desde 2013 y por la prima especial prevista en el Decreto 2348 de 2014, desde 2015, tales como en la prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial de recreación, prima de navidad, prima de costo de vida, bonificación por servicios prestados, incremento por antigüedad, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, viáticos y menaje y prima de instalación de traslado al exterior Bogotá- Nairobi- Pretoria, viáticos y menaje de regreso Pretoria-Bogotá en términos generales en las prestaciones sociales etc., a ella pagadas y adeudas a la fecha. 4.
Reconocer y pagar a mi representada los intereses de mora sobre el incremento de la asignación básica y prima especial, desde 2013 y 2015 respectivamente, así como sobre las prestaciones sociales no pagadas mencionadas en el numeral anterior y que deben ser reliquidadas, dado que ambos conceptos son constitutivos de salario y por tanto son base para su liquidación, hasta la fecha de su reconocimiento y pago efectivo. 5.
Reliquidar y pagar el mayor valor en el monto de los aportes pensionales de mi representada, así como sus intereses moratorios con destino a la administradora de pensiones a la cual se encuentre afiliada, desde el 1 de abril de 2013 y hasta la fecha de su pago efectivo”. Señaló que, la entidad demandada por Oficio S-DITH-20-023381 de 9 de noviembre de 2020, negó el pedimento anterior. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 13, 25, 43 y 53; y los Decretos 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015, 229 de 2016, 999 de 2017 y 330 de 2018; el artículo 143 del Código Sustantivo del Trabajo, y los convenios 100 y 111 de la OIT. Al desarrollar el concepto de violación, indicó que el acto administrativo enjuiciado adolece de falsa motivación, toda vez que durante el tiempo que la demandante estuvo vinculada al Ministerio de Relaciones Exteriores, el Gobierno nacional expidió los Decretos 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015, 229 de 2016, 999 de 2017 y 330 de 2018, a través de los cuales estableció las escalas de aumento en la asignación básica salarial de los servidores públicos del nivel nacional, entre ellos, los vinculados con los ministerios.
Empero, en los artículos 19 o 21, literal a) de tales normas, excluyó de su aplicación a los empleados de dicho ministerio que prestan servicios en el exterior, siendo este el caso de la accionante, lo cual vulneró sus derechos fundamentales, dado que, la privó del reajuste de la asignación básica, sin justificación alguna. También, que la prima especial que devengó fue creada por medio del Decreto 2384 de 2014, “para quienes presten sus servicios en el Ministerio de Relaciones Exteriores en el exterior que se rijan por el régimen salarial y prestacional previsto en el presente Decreto o para quienes rigiéndose por el señalado en los Decretos números 2078 de 2004 y 3357 de 2009 se acojan al mismo”.
Precisó que, era obligación del Gobierno nacional haber reajustado la prima especial de 2015 a 2019, pero incumplió con tal deber durante estos años, tal como lo hizo con la asignación básica. Señaló que, la prima especial de la cual se beneficia el personal del servicio exterior no cubierto por el Decreto 2348 de 2014, fue reajustada mediante los Decretos 1053 de 2011, 833 de 2012, 1008 de 2013, 1117 de 2015, 235 de 2016, 1004 de 2017, 314 de 2018, 1023 de 2019, y 304 de 2020.
En suma, considera que la entidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y en igualdad de oportunidades, sin ninguna clase de discriminación, así como a una remuneración mínima vital y móvil que respete el principio de “a trabajo igual salario igual”, por cuanto “los servidores públicos que prestan su servicio en el exterior, así como los regidos por el régimen salarial y prestacional del Decreto 2348 de 2014, resultan sometidos a un trato desigual y discriminatorio, al no existir justificación objetiva y con fines constitucionales admisibles, para privarles y negarles el derecho al reajuste de su asignación básica, así como de su prima especial, cuando los demás servidores públicos del orden nacional, así como los servidores que prestan su servicio en el exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, sí recibieron, tanto el reajuste de su asignación básica, así como de su prima especial”.
Así mismo, señaló que el acto administrativo fue expedido con desviación de poder, pues tuvo como único propósito y finalidad no reconocer las prestaciones reclamadas y perpetuar en el tiempo el actuar inconstitucional del Gobierno nacional, el cual omitió su deber de reajustar y aumentar la asignación básica de la actora, así como de la prima especial a la cual tiene derecho.
Ello, se encuentra demostrado, por cuanto el Gobierno nacional para eludir dichas obligaciones excluyó “de manera discriminativa y en evidente conducta arbitraria”, el derecho al reajuste de la asignación básica, pues en los decretos de aumento para el resto de los servidores del nivel nacional deja de lado a aquellos del servicio exterior, e indica que, salvo norma especial que nunca expidió, no les aplica esta garantía constitucional.
En igual sentido, sostuvo que el Gobierno nacional tampoco ordenó entre 2015 y 2019 el reajuste de la prima especial prevista en el Decreto 2348 de 2014, sin que el MRE “haya hecho algo al respecto en procura de la garantía de los derechos de sus servidores beneficiarios de esta prestación”. Adujo que el oficio enjuiciado incurrió en expedición irregular y vulneración de normas superiores, ya que, no concedió recurso alguno contra la decisión allí adoptada, lo que le impidió a la demandante la posibilidad de controvertir el acto administrativo que ahora demanda.
Por lo que, la entidad demandada estaba en la obligación de permitir que la actora ejerciera su derecho a la defensa y, por tanto, a la garantía de las formas propias de dicho procedimiento. En consecuencia, el acto demandado fue motivado “de manera deficiente y con total desconocimiento del derecho al debido proceso de mi representada, puesto que no le reconoció recurso alguno en contra de la decisión, dándole carácter de respuesta definitiva e inmutable a su decisión”.
Por consiguiente, solicita dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad de los artículos contenidos en los decretos que determinan el incremento salarial de los empleados públicos del Nivel Nacional, que exceptúan su aplicación a los servidores exteriores, al consagrar un trato discriminatorio a la demandante, toda vez que no podía ser privada del incremento anual de su asignación básica y de las prestaciones sociales. 2.
Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores mediante apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que: El motivo de disenso de la demandante gira en torno a los decretos por medio de los cuales el Gobierno nacional fijó el régimen salarial de quienes prestan su servicio en la planta externa del MRE “Decretos 1009 de 2013, 1181 de 2015, 236 de 2016, 1105 de 2017, y 346 de 2018”, de manera que, tales hechos escapan de la competencia del MRE, pues la entidad únicamente efectúa los pagos de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos, ejecutando o dando cumplimiento a las normas establecidas para tal fin por el Gobierno nacional.
Indicó que, el acto enjuiciado no es susceptible de control judicial, pues simplemente informó a la actora acerca de la manera de cancelar sus salarios y prestaciones, indicando que se ajustaron a los mandatos legales establecidos para tal fin, razón por la cual, si la parte actora encuentra que los decretos que fijaron su régimen salarial vulneran sus derechos fundamentales o advierte apartes normativos con contenido contrario a los mandatos constitucionales, debió acudir a la acción de nulidad simple contra tales decretos, si así lo consideraba.
Sostuvo que, la inconformidad frente a que el Gobierno nacional no dispuso el aumento de la prima especial entre 2014 al 2018, “hace referencia a una presunta omisión del Gobierno nacional en relación con lo estipulado en una norma”, de ahí que, tampoco es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el medio idóneo para reclamar lo aquí pretendido, “pues no existe acto administrativo para demandar en nulidad, por lo tanto, se considera que el actor (sic) deberá acudir a una acción de cumplimiento”.
Por ende, concluyó que no es procedente pretender que la administración efectué pagos por concepto de salarios y demás emolumentos, en contravía de las normas existentes y que fijan el régimen salarial y prestacional de la demandante, pues durante su vinculación al MRE la cobijaban los Decretos 2348 de 2014 y 274 de 2000 “Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular”.
Señaló que, conforme lo establece la Ley 4 de 1992 le corresponde al Gobierno nacional fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, y para tal fin, el ejecutivo expide anualmente el decreto mediante el cual establece la remuneración de estos; de igual manera, “fija las asignaciones básicas mensuales y dicta disposiciones en materia salarial para los funcionarios diplomáticos, consulares y administrativos del servicio exterior de la República de Colombia, tal como está consagrado en los Decretos 856 del 30 de abril de 2002; 3547 del 10 de diciembre de 2003; 2348 de 2014, 2078 del 28 de junio de 2004; 3357 de 2009 y 2348 de 2014 respectivamente”.
Luego, durante las vigencias 2002 a 2019, “el Gobierno Nacional no dispuso incrementar escalas salariales a favor de los empleados vinculados a la Cancillería que laboran en el exterior”, y tampoco estableció incremento alguno de la prima especial durante las vigencias 2014 a 2019 con base en el Decreto 2348 de 2014, por lo que el MRE simplemente acató lo dispuesto al respecto por el Gobierno nacional.
Por lo que, al no existir los incrementos en mención, tampoco era posible que existiera incidencia alguna en materia de aportes pensionales, o en las prestaciones sociales, ni los beneficios contemplados en el artículo 62 del Decreto 274 de 2000, entre ellos, los viáticos, el menaje y la prima de instalación, pues reitera que, el Gobierno nacional no lo dispuso.
Consideró que, el acto administrativo acusado se encuentra ajustado a derecho, pues los pagos a la actora por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos se efectuaron conforme al régimen aplicable al cargo desempeñado en el exterior, respetando siempre el principio de legalidad y lo preceptuado en el artículo 10 de la Ley 4 de 1992; pero lo que se evidencia es que la demandante tiene una inconformidad con las normas que regulan la materia, “lo que no implica que sus pagos se efectuaran de manera incorrecta, sino que hay una prescripción normativa no compartida por el actor”.
En tal sentido, concluyó que el acto acusado se ajusta a las normas de rango legal y constitucional, y no se encuentra viciado de nulidad. Advirtió que, respecto de la “Excepción de inconstitucionalidad”, afirmó que para que esta figura tenga viabilidad se debe declarar por un juez la inconstitucionalidad de los decretos que fijaron el régimen salarial y prestacional, razón por la cual, resulta necesario que la parte actora acuda a la nulidad de los artículos de los decretos acusados, para lograr con ello el estudio de la reliquidación que pretende.
Por lo tanto, mientras ello ocurre el MRE tiene la obligación de ajustar sus actuaciones al principio de legalidad, ejecutando en el caso concreto las normas que establecen el régimen salarial del servicio exterior de la entidad, esto es, “en observancia de lo preceptuado en el artículo 21 de los Decretos 330 de 2018, 999 de 2017, 229 de 2016, 1011 de 2015, 199 de 2014 y 1029 de 2013 respectivamente, que indican la no aplicación de dichas normas para los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestaron sus servicios en el exterior, razón por la cual, no se encuentra vicio alguno en el acto demandado”.
Finalmente, estimó que no es procedente que a una parte de funcionarios del MRE se les aplique la parte favorable del régimen especial y la parte favorable del régimen general de los demás servidores públicos, “sin entender que se trata precisamente de dos grupos de trabajadores que tienen sus propios regímenes salariales y prestacionales”.
En tal sentido, indicó que en virtud de la especialidad del servicio exterior los salarios de los funcionarios de planta externa pueden inclusive sobrepasar al del jefe de la entidad y pagarse en moneda extranjera, lo que no ocurre con los de planta interior. Propuso los medios exceptivos que denominó “prescripción del derecho para reclamar reliquidación de salarios y demás emolumentos salariales”;
“caducidad respecto a los pagos por conceptos de cesantías”; “cumplimiento de un deber legal”; y “especialidad del servicio exterior”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por sentencia de 2 de febrero de 2024 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que María Eugenia del Perpetuo Socorro Correa Olarte prestó sus servicios como funcionaria de la planta externa del MRE entre el 1 de abril de 2013 y el 3 de noviembre de 2018, desempeñando el cargo de embajadora extraordinaria y plenipotenciaria, código 0036, grado 25 de la planta global, adscrita a la embajada de Colombia, inicialmente ante el gobierno de Kenia, y posteriormente ante el gobierno de Sudáfrica.
Por ende, la normativa bajo la cual se rigió su asignación salarial, así como las prestaciones sociales percibidas, correspondió inicialmente al Decreto 3357 de 2009, al haberse vinculado a la entidad el 1 de abril de 2013; sin embargo, como se acogió al régimen contenido en el Decreto 2348 de 2014, desde el 1 de enero de 2015 el salario y las prestaciones de la actora se debían gobernar por esta última normativa.
De ahí que, tal como fue regulado en los artículos 2.º y 5.º del Decreto 2348 de 2014, los emolumentos correspondientes a la actora debían ser los siguientes: Indicó que, el MRE pagó los siguientes emolumentos a María Eugenia del Perpetuo Socorro Correa Olarte, entre el 1 de abril de 2013 y el 3 de septiembre de 2018: Empero, la demandante pretende que se le reajuste la asignación básica (desde el año 2013), así como la prima especial (desde el año 2015), en el mismo porcentaje ordenado para los servidores públicos de nivel nacional anualmente, así: Luego, evidenció que el MRE le pagó a la actora la asignación básica, así como la prima especial, conforme a lo señalado inicialmente en el Decreto 3357 de 2009, y luego con el Decreto 2348 de 2014, los cuales no contemplan el aumento requerido por la demandante, y como bien se señaló, las normas antes relacionadas (Decretos 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015, 229 de 2016, 999 de 2017 y 330 de 2018), cobijan únicamente a los empleados públicos de la rama ejecutiva, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del Estado, del orden nacional, y fueron excluidos de manera expresa en cada decreto “los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicio en el exterior”, aparte normativo respecto del cual la demandante solicita se inaplique con base en la excepción de inconstitucionalidad.
Aunado a que, era el Gobierno nacional quien contaba con la competencia para fijar el salario básico de la actora, así como el monto de la prima especial, para los años que reclama, de tal manera que para ese periodo no se observa que se hubiese ordenado reajuste alguno. Por consiguiente, señaló que, contrario a lo planteado por la parte actora, no es cierto que a los funcionarios del servicio exterior colombiano necesariamente deba serle reajustada la asignación básica en la misma forma en que se hace para los demás empleados del Estado, dado que, para aquellos existe una forma de remuneración diferente que tiene su origen igualmente en la Constitución Política y en el desarrollo legal como ha quedado establecido.
Luego, descartó que el acto acusado se encuentre viciado de nulidad por falsa motivación o desviación de poder, en virtud de que, la entidad acertó al negar lo pretendido por medio del oficio S-DITH-20-023381 de 9 de noviembre de 2020. Iteró que, al analizar el oficio demandado, se evidencia que fue emitido por el director de talento humano del MRE y, en efecto, no se concedieron recursos contra esa decisión. Ello, toda vez que, el artículo 161 del CPACA señala que, “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios”, sin embargo, la norma también refiere enseguida que, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes no será exigible el requisito de haberlos presentado, a quienes acudan ante esta jurisdicción. Luego entonces, en este evento no se considera que exista una expedición irregular del acto acusado, así como tampoco que se haya vulnerado el derecho fundamental de contradicción alegado por la parte actora, teniendo en cuenta que la administración tomó la decisión que consideró definitiva a través del oficio No. S-DITH-20-023381 de 9 de noviembre de 2020, negando lo pretendido, y contra el mismo la demandante podía acudir directamente ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertirlo y obtener su nulidad, tal como lo hizo, pues la entidad no le concedió la oportunidad de interponer recursos.
Por otro lado, indicó que la actora solicita que se declare la excepción de inconstitucionalidad de las normas que regularon el incremento de la asignación salarial para las anualidades de 2013 a 2018, así como de la prima especial desde el 2015 para la generalidad de los empleados públicos, esto es, los “Decretos 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015, 229 de 2016, 999 de 2017 y 330 de 2018”, en los apartes que excluyeron de su aplicación a los empleados del MRE que prestaban servicios en el exterior.
Lo anterior, al considerar que la entidad vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo en condiciones dignas y en igualdad de oportunidades, sin ninguna clase de discriminación, así como a una remuneración mínima vital y móvil que respete el principio de “a trabajo igual salario igual”, y la “movilidad del salario”. Frente a lo cual el a quo consideró que, el derecho a la igualdad se predica entre iguales, y la actora no está en igualdad de condiciones respecto de la generalidad de los empleados públicos que laboran en el MRE en el territorio colombiano, ello, por cuanto la prestación del servicio de su parte se dio en un país extranjero, y su asignación básica fue percibida en moneda diferente al peso colombiano. Por ende, consideró que la demandante no puede pretender que la asignación básica que devengaba en dólares estadounidenses cuando prestó sus servicios como funcionaria de la plantea externa del MRE en las embajadas de Kenia y Sudáfrica, sea reajustada de la misma manera que aquella devengada por los empleados del orden nacional que laboran dentro del territorio, por las siguientes razones: “1.
La parte actora por los servicios prestados devengó sueldo básico en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica, divisa diferente al peso colombiano, y cuyos valores están calculados de acuerdo con las fluctuaciones de la economía de cada país, por lo que no resulta viable que unos porcentajes inflacionarios determinados para Colombia puedan ser aplicados al salario de los servidores que perciben en otro país y en moneda extranjera. 2.
Las tasas inflacionarias están determinadas para establecer el costo de vida de acuerdo con las variaciones de los precios de los productos y servicios básicos de la canasta familiar, y de conformidad con dichas variaciones se establece el incremento salarial anual para la mayoría de los empleos que se ejecutan en Colombia, por ende, es desacertado que la actora pretenda que se le aplique un porcentaje inflacionario calculado para la realidad económica colombiana, cuando prestó directamente el servicio en países en donde esas condiciones eran totalmente disímiles, de manera que si las condiciones de vida entre este país y otros son diferentes, el aumento o incremento salarial no se debe dar en forma igual para todos los funcionarios del MRE, pues tal situación sí podría vulneradora de los derechos laborales de los servidores públicos que prestan sus servicios en el país, quienes lo perciben en pesos colombianos, no en dólares”.
De ahí que, no tiene asidero la acusación de la parte accionante contra el tratamiento diferenciado que a través de los decretos antes relacionados establecieron el régimen salarial y prestacional de los funcionarios de la planta externa del MRE, en tanto se les excluyó de ser beneficiarios del incremento de la asignación básica y de la prima especial, pues las situaciones de hecho y de derecho entre la generalidad de los empleados públicos que prestan sus servicios en el MRE en el territorio colombiano con aquellos que laboran en el exterior, son distintas, de ahí que no se pueda pretender predicar una vulneración del derecho a la igualdad.
Por lo tanto, como quiera que la excepción de inconstitucionalidad supone la existencia evidente o palmaria de una incompatibilidad de la norma a inaplicar con la Constitución, esto es, que sea contraria los principios y mandatos superiores, y tal situación no se evidencia en este asunto, pues la vulneración al derecho a la igualdad y no discriminación alegada por la actora no la demostró, teniendo la carga probatoria de hacerlo (art. 167 del CGP), concluyó que no es procedente inaplicar por inconstitucionales los Decretos 1029 de 2013, 199 de 2014, 1101 de 2015, 229 de 2016, 999 de 2017 y 330 de 2018, en los apartes que excluyeron de su aplicación a los empleados del MRE que prestan servicios en el exterior.
Máxime que, la Constitución Política otorgó al Congreso de la República y al Gobierno nacional, de manera concurrente, la competencia a efectos de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de manera que, estableció en el artículo 150, numeral 19, literal e), que al primero le corresponde dictar normas generales y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales se debe sujetar el Gobierno para regular, entre otras materias, “el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública”.
Concluyó que el ministerio demandado no contaba con la competencia para determinar una manera diferente de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados de la entidad que prestan sus servicios en el exterior, así como tampoco para crear u otorgar prebendas en favor de dichos empleados públicos, pues tal y como quedó consignado, esa potestad recae conjunta y exclusivamente en el Congreso de la República y en el Gobierno nacional.
Condenó en costas a la demandante. 4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión, el apoderado de la parte demandante, disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada al considerar que el Tribunal omitió realizar el juicio de igualdad propuesto, ya que de haberlo hecho, lo habría llevado a evidenciar que mientras a la totalidad de los servidores públicos del orden nacional y a los miembros del servicio exterior o planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores cobijados por el Decreto 3357 de 2009, se les reajustó anualmente su asignación básica, teniendo en cuenta el reajuste ordenado anualmente para los servidores de la rama ejecutiva del orden nacional, a los mismos miembros de la planta externa del ente demandado, regidos por el Decreto 2348 de 2014, no se les reajustó su asignación básica, en desmedro de su derecho a la igualdad y movilidad salarial.
Luego, quedó demostrado el error en que incurre al sostener que no existe norma que ordené el reajuste salarial de los miembros del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores. Alegó que, recibir la asignación básica en dólares de los Estados Unidos de América, no garantiza la conservación del poder adquisitivo de los salarios en el país de prestación del servicio, puesto que ninguna economía en el mundo se encuentra libre del fenómeno inflacionario y (…) “estos atienden los gastos de su subsistencia en dólares o moneda local, para lo cual en nada los beneficia la tasa de cambio del dólar con el peso colombiano”, como pretende justificar el a quo.
Sostuvo que, resulta clara la omisión del Estado en cabeza del funcionario competente de no haber reajustado dicha prestación, perjudicando los derechos laborales de su representada y los demás servidores del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores, máxime que, es un argumento que no hace más que revictimizarlos. 5. Trámite de segunda instancia Por auto de 27 de agosto de 2024, se admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 6.
El Ministerio Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que negó las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, se determinará si (i) María Eugenia del Perpetuo Socorro Correa Olarte tiene derecho al reajuste de los emolumentos de “asignación básica, primas de servicios, vacaciones, navidad, costo de vida y de instalación y menaje de traslado al exterior, bonificaciones especial de recreación y por servicios prestados, cesantías, intereses sobre las mismas, vacaciones, viáticos y menaje de regreso” devengados durante su vinculación con el Ministerio de Relaciones Exteriores en el mismo porcentaje que le fue reajustado a los servidores públicos, conforme a los Decretos 199 de 2014, 1101 de 2015, 229 de 2016, 999 de 2017, y 330 de 2018; y (ii) sí tiene derecho a que dichas prestaciones sean reliquidadas, de conformidad con el incremento de la asignación básica y prima especial.
Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: 2.2.1. Marco normativo; 2.2.2 Hechos relevantes probados; y 2.3 Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo Servicio exterior colombiano La Ley 573 de 2000 revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir una serie de normas con fuerza de ley a través de las cuales regulara, entre otras materias, el servicio exterior, su personal de apoyo, la carrera diplomática y consular, y en general todos los asuntos relativos a su régimen de personal.
Así, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Ley 274 de 2000 “Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular”. El artículo 3 de esta norma define el servicio exterior como una actividad a través de la cual se desarrolla la política exterior de Colombia, dentro o fuera de su territorio, con dos propósitos, a saber (i) lograr la representación de los intereses estatales y (ii) velar por la protección y asistencia de los colombianos en el exterior; labores cuya administración corresponde al Ministerio de Relaciones Exteriores.
También, el artículo 4 consagró “PRINCIPIOS RECTORES. Además de los principios consagrados en la Constitución Política y en concordancia con éstos, son principios orientadores de la Función Pública en el servicio exterior y de la Carrera Diplomática y Consular”; entre otros, “(…) 7. Especialidad. Cumplimiento de requisitos y condiciones derivados de las particulares características de la prestación del servicio en desarrollo de la política internacional del Estado, a fin de garantizar la ejecución de las funciones asignadas y de las gestiones encomendadas con la dignidad, el decoro, el conocimiento y el liderazgo que dicha particularidad requiere (…)”.
En desarrollo de tal principio, se previeron condiciones especiales para los funcionarios que integran la planta externa, como pasajes y viáticos por desplazamiento al exterior y de regreso al país “prima de instalación; transporte de menaje doméstico y vivienda para embajadores8”. Empero, el artículo 62 parágrafo 3 señala que “(…) No tendrá derecho a los beneficios a que se refiere este artículo, en lo pertinente, quien reside en el país de destino”.
Igualmente, el canon 88 ibidem, instituye que los funcionarios de apoyo en el exterior que residan o sean nacionales del país de la misión diplomática, se encuentran sometidos a condiciones especiales, y se exceptúan de lo dispuesto en los artículos 62 a 68 y 79 a 82, ya que “la relación laboral se regulará por las leyes de dicho país receptor”.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-616 de 1996 precisó que “(…) encuentra plena justificación en la naturaleza especial que comporta el servicio exterior; este servicio público satisface las necesidades propias de las relaciones internacionales de la Nación y como tal exige para su prestación un cuerpo de funcionarios altamente calificados en las materias relativas a la política exterior de la República (…)”.
Tal postura vino hacer reiterada por esa Corporación en la sentencia C-173 de 2004, al decir que, el servicio exterior es la actividad administrada por el Misterio de Relaciones Exteriores “basada en especificidades, pues se trata también de una función muy particular. Las particularidades de este servicio y la protección a sus funcionarios se manifiesta de diversas formas, entre ellas las propias de la seguridad social”; en atención de ello, esa misma providencia precisó, que las cotizaciones para pensión debían realizarse tomando la asignación que corresponde al cargo que realmente desempeñan, y no con el salario que corresponda a un cargo equivalente en la planta interna.
De igual forma, el Consejo de Estado al ocuparse de asuntos que guardan simetría con el aquí abordado, ha sostenido que: “(…) las particularidades del servicio exterior hacen que se encuentre sometido a unas reglas especiales que difieren de aquellas que integran el régimen común de la función pública”; y en tal sentido, dispuso un trato salarial, prestacional y de seguridad social diferenciado entre el personal de la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores y el de su planta externa, ya que a estos últimos se les paga su remuneración en moneda extranjera “y, por ello, suele ser superior al ingreso que reporta el personal de la planta interna en pesos colombianos”.
Competencia para la fijación de los salarios del personal del servicio exterior colombiano. El artículo 150 en el literal e) del numeral 19 de la Carta Superior consagra la facultad del Congreso para la fijación del régimen salarial y prestacional del personal de los empleados públicos así: “ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: ( ) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellos los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ( ) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública;
( )” (Negrillas de la Sala de Subsección). Consecuente con lo anterior, el Congreso de la República expidió la Ley 4ª de 1992, en la que señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, al igual que las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales.
El artículo 1 literal a) de dicha ley previó que este último se encargaría de definir la normativa en cuestión para los empleados de la rama ejecutiva nacional, con independencia de su sector, denominación o del régimen jurídico al que estuvieren sometidos. Así mismo, el artículo 5 de dicha norma estableció unas reglas especiales por las que debe regirse el Gobierno Nacional a la hora de determinar los salarios del personal del servicio exterior colombiano, señalando al respecto que: “(…)
ARTÍCULO 5. En el caso de los funcionarios del servicio exterior, el Gobierno Nacional fijará la remuneración mensual en dólares de los Estados Unidos de Norteamérica. Para la determinación de la prima de costo de vida únicamente se tendrá en cuenta ese factor, el cual no podrá considerarse para ningún otro efecto.
PARÁGRAFO. No obstante lo dispuesto en este artículo, cuando existan condiciones especiales, el Gobierno Nacional podrá fijar la asignación mensual en monedas diferentes al dólar de los Estados Unidos de Norteamérica, previo concepto del Consejo Nacional de Política Económica y Social, Conpes. De la misma manera, el Gobierno Nacional podrá establecer primas especiales de gestión y representación en embajadas que el Gobierno Nacional determine (…)” (subraya de la Sala de Subsección) Puestas, así las cosas, es plausible concluir que la fijación de los salarios del personal del servicio externo colombiano es de carácter especial, y por ello difiere de aquella que realiza el Gobierno Nacional respecto de los demás empleos públicos.
De ahí que, el Gobierno Nacional ha fijado a los funcionarios diplomáticos, consulares y administrativos del servicio exterior las asignaciones básicas mensuales, la prima especial, la prima de costo de vida y gastos de representación, entre otros, mediante los Decretos 87 de 1994; 92 de 1995; 53 de 1996; 62 de 1997; 42 de 1998, 60 de 1999; 1484 de 2001; 856 de 2002; 3547 de 2003; 2078 de 2004; 3357 de 2009 y 2348 de 2014.
Por el contrario, los Decretos 1101 de 2015; 229 de 2016; 999 de 2017; 330 de 2018; 1011 de 2019, 304 de 2020 y 961 de 2021, han determinado las escalas salariales de los empleos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional, han establecido expresamente dentro de sus excepciones, al personal que presta servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, verbi gracia, el Decreto 1101 de 2015, que en su artículo 21, dispuso que “Las normas del presente Decreto no se aplicarán, salvo disposición expresa en contrario: a. A los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicio en el exterior (…)”.
Al respecto, el Consejo de Estado conoció la demanda en la que se pidió la nulidad de los “Decretos 53 de 1996, 62 de 1997, 42 de 1998, 60 de 1999, 1484 y 2046 de 2001, 195 de 2002, 3547 de 2003 y 2078 de 2004, expedidos por el Presidente de la República para fijar las asignaciones básicas mensuales, la prima de costo de vida, el subsidio por dependientes, los gastos de representación y dictar otras disposiciones en materia salarial para los funcionarios diplomáticos, consulares y administrativos del servicio exterior de la República de Colombia, en desarrollo de la Ley 4ª de 1992”, de la cual se extrae lo siguiente: “(…) En dicha proyección, debe adicionarse que del texto del parágrafo del artículo 5º de la Ley 4ª de 1992, no puede entenderse, como lo hace la parte actora, que el concepto previo del Consejo Nacional de Política Económica y Social “CONPES” lo requiera el Gobierno Nacional año por año para establecer en moneda diferente al dólar americano las asignaciones mensuales básicas de los funcionarios del servicio exterior, pues, el mismo señala “cuando existan condiciones especiales”, que dependen de la evolución y afectación de la economía global, con incidencia en las diferentes monedas que juegan papel preponderante en cada uno de los continentes o en cada una de las regiones del orbe en que el Estado Colombiano tiene delegaciones diplomáticas.
Teniendo la economía global una dinámica propia, resulta equivocado pretender que sus variaciones coincidan con los años fiscales del Estado Colombiano; de donde deviene que un documento CONPES, si no se dan variaciones atendibles en el cambio de las monedas de determinado sector del orbe, pueda servir de base en más de un año para señalar la asignación mensual de los funcionarios del servicio exterior.
(…)” Visto lo anterior, y de conformidad con los precedentes jurisprudenciales, esta Subsección destaca que la fijación de los salarios del personal del servicio externo es de carácter especial y difiere de la establecida respecto de los demás empleos públicos, y que el ejercicio de la competencia “no puede ser ajeno a la situación económica global ni a la de los países involucrados pues, como señala su parágrafo, en los casos en que se presenten condiciones especiales, previamente acreditadas mediante concepto emitido por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, es factible que el gobierno determine que los salarios de personal del servicio externo se debe pagar en una divisa diferente al dólar”.
Derecho a la movilidad salarial Al respecto, frente al poder adquisitivo del salario la Corte Constitucional se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia C-1433 de 2000 y ha expresado lo siguiente: “(…) 2.6. La persona natural que pone a disposición de un empleador su fuerza laboral, al paso que cumple con una función social, persigue como interés particular una retribución económica por la prestación del servicio, que no solamente debe representar el equivalente al valor del trabajo, sino que debe ser proporcional a la necesidad de asegurar su existencia material y la de su familia, en condiciones dignas y justas, que serán las que le permitan subsistir adecuada y decorosamente.
Por esta razón, la remuneración debe asegurar un mínimo vital, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corte y, además, ser móvil, de modo que siempre guarde equivalencia con el precio del trabajo. Esta equivalencia debe ser real y permanente, y conseguirla supone necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo periódicamente en consonancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquél en términos reales conserve su valor.
Estima la Corte que el ajuste del salario, desde la perspectiva señalada, no corresponde propiamente a su incremento, pues, para que exista un incremento en la remuneración, verdadero y efectivo, se requiere que ésta se revise y modifique, aumentándola, luego del ajuste por inflación, teniendo en cuenta los factores reales de carácter socioeconómico que inciden en su determinación y, especialmente, la necesidad de asegurar el mínimo vital y la equivalencia con lo que corresponde al valor del trabajo.
(…)”. Postura, que fue precisada en Sentencia C-1064 de 2001 que indicó que el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario no es absoluto, sino limitado: “(…) 4.2.2.2. El derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario no es absoluto. El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto, como no lo es ningún derecho en un Estado Social y Democrático[28].
La conceptualización del derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario como derecho limitable es un desarrollo específico de la doctrina según la cual los derechos, incluso los fundamentales, no son absolutos, de lo que se deriva la posibilidad de armonizarlos para asegurar en la práctica su ejercicio efectivo (…).” De acuerdo con esto, para esta Subsección es claro, que la Corte Constitucional, si bien es cierto, continuó con las premisas consignadas en la Sentencia C-1433 de 2000 relacionadas con el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario; lo cierto es que, se apartó en lo atinente a que para fijar el aumento salarial, las autoridades competentes no solo contaban con una fórmula, esto es, la indexación con base en la inflación del año anterior, comoquiera que existen otros factores como la situación real del país, las finalidades de la política macroeconómica, la ponderación racional del gasto público entre otras, que pueden influir en esta materia.
Finalmente, esa Corporación Constitucional en la Sentencia C-931 de 2004, ratificó que el derecho al mantenimiento del poder adquisitivo no puede ser desconocido, y debe cumplir las limitaciones. Sobre el tema destacó que: “(…) A pesar de que la jurisprudencia ha dejado sentado que el derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto, sino que antes bien por esencia es limitable, estas limitaciones deben cumplir ciertas condiciones a las que ya se refirió la Corte en las sentencias que anteriormente fueron comentadas, condiciones que evitan que el derecho se diluya en las consideraciones relativas al principio de prevalencia del interés general.
Conforme a tales condicionamientos, (i) el derecho a obtener el reajuste salarial de los servidores públicos que devengan bajos salarios es “intangible”; (ii) en principio, el derecho de estos servidores al reajuste anual implica que el aumento de su salario mantenga su poder adquisitivo real, por lo cual el criterio de reajuste debe ser el del índice de inflación;
(iii) los servidores que devengan salarios medios o altos pueden ver limitado su derecho en mayor o menor proporción, según el nivel salarial de cada uno. En estos rangos, a mayor nivel salarial caben mayores limitaciones y viceversa; (iv) el poder adquisitivo del salario de los servidores públicos que devengan salarios medios o altos puede ser limitado, pero no desconocido, “de tal forma que no es dado dejar de reconocer algún porcentaje de aumento salarial, en términos nominales, a dichos servidores”;
(v). En los salarios medios y altos “la limitación admisible debe respetar el principio de progresividad de tal forma que, a menor capacidad económica, menor sea el grado de la limitación”, condición ésta que es importante para respetar el derecho de los servidores que devengan salarios medios. (…)” Con base en la jurisprudencia mencionada anteriormente, se evidencia que el Tribunal Constitucional destacó que el mantenimiento del poder adquisitivo del salario no es un derecho absoluto.
Aunque no se puede desconocer, sí puede ser limitado. Dado que, existen diferentes grupos de trabajadores que se divergen por el monto de su salario, siendo algunos de ingresos mínimos y otros con salarios mayores, la restricción a este derecho debe considerar dichas diferencias. Es decir, respecto a los salarios bajos, el mantenimiento del poder adquisitivo es innegable.
En cuanto a los servidores que perciben salarios medios o altos, dicho ajuste puede limitarse, pero siempre respetando el principio de progresividad. Sin embargo, para el caso de los empleados del servicio exterior, dada la especialidad de su régimen prestacional y salarial, implica que no se ciñen por las reglas establecidas para la generalidad de los servidores públicos en cuanto al mantenimiento del poder adquisitivo, mas aún cuando su remuneración se fija con referencia al dólar según el artículo 5 de la Ley 4 de 1992. 2.2.2.
Hechos probados Certificación de 14 de agosto de 2020 expedida por el Coordinador de Administración de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, que indica que María Eugenia del Perpetuo Socorro Correa Duarte estuvo vinculada al servicio de ese ente ministerial por los siguientes periodos: “1 de julio de 1983 hasta el 27 de abril de 1986; desde el 3 de marzo de 1995 hasta el 22 de octubre de 1998” y desde “el 1° de abril de 2013 hasta el 3 de noviembre de 2018”.
Desempeñó los siguientes cargos: Decreto 0235 del 20 de febrero de 2013 “se le nombró en el cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Kenia y Representante de Colombia ante los Organismos de las Naciones Unidas con sede en Nairobi.
Tomó posesión del cargo el 1° de abril de 2013 y lo desempeñó hasta el 30 de junio de 2016”; Decreto 0994 del 22 de junio de 2016, “se le nombró en el cargo de Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Sudáfrica.
Tomó posesión del cargo el 1° de julio de 2016 y lo desempeñó hasta el 3 de noviembre de 2018”. El tipo de vinculación de la señora Correa Olarte fue con Carácter Ordinario” Constancia laboral de 24 de agosto de 2020 expedida por el Coordinador de Nómina del Ministerio de Relaciones Exteriores, en el que se evidencia que el actor percibió entre 2013 y 2018 los emolumentos de “asignación básica, prima de costo de vida, prima especial, prima de navidad, bonificación por servicios, prima de vacaciones, prima de servicios y bonificación de recreación”.
También, que entre 2013 y 2014 percibió dichos factores en pesos colombianos, y entre 2015 y 2018 en dólares. Certificación de 7 de octubre de 2020 emitida por el Coordinador de Nómina del Ministerio de Relaciones Exteriores de la cual se extrae “(…) Que el régimen salarial y prestacional de la doctora MARÍA EUGENIA CORREA OLARTE (…) durante el periodo comprendido entre el 1 de abril de 2013 y el 31 diciembre de 2014, corresponde al fijado por el Decreto 3357 del 7 de septiembre de 2009”.
Que el régimen salarial y prestacional (…) durante el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2015 y el 30 de junio de 2016, corresponde al fijado por el Decreto 2348 de 2014. (…) Que el régimen salarial y prestacional (…) durante el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2016 y el 3 de noviembre de 2018, corresponde al fijado por el Decreto 2348 de 2014”.
Mediante correo electrónico de 28 de noviembre de 2014, María Eugenia del Perpetuo Socorro Correa Olarte manifestó su deseo de acogerse al régimen salarial y prestacional señalado en el Decreto 2348 de 2014 cuyo contenido es el siguiente: Reclamación administrativa de 10 de agosto de 2020, presentada por la accionante ante el Ministerio de Relaciones Exteriores en la que solicitó el reajuste de la asignación básica en el mismo porcentaje que fue incrementado a los servidores públicos del orden nacional (reajuste de la prima especial y la incidencia de los mencionados incrementos en las prestaciones sociales).
Oficio S-DITH-20-023381 de 9 de noviembre de 2020 emitido por el Director de Talento Humano del Ministerio de Relaciones Exteriores, negando el pedimento anterior, al considerar que “(…) Conforme a los fundamentos expuestos, en relación con su solicitud de reajuste de la asignación básica de su representada en el mismo porcentaje que le fue reajustado a los servidores públicos, durante su relación laboral con el Ministerio de Relaciones Exteriores, desde el día 11 de noviembre de 2013 hasta el 8 de febrero de 2018, de manera atenta le reitero que el Gobierno Nacional no dispuso expresamente en el acto administrativo mediante el cual fija la remuneración de los empleados públicos adscritos a la Rama Ejecutiva, para cada una de dichas vigencias, el reconocimiento y pago a los servidores públicos en el exterior de reajuste alguno de la asignación básica en los porcentajes que determinó para los empleados de la rama ejecutiva, por el contrario, en el artículo 21 de los Decretos 330 de 2018, 999 de 2017, 229 de 2016, 1011 de 2015,199 de 2014 y 1029 de 2013, respectivamente, consagraron la inaplicación de dichas normas, entre otros, a los empleados públicos del Ministerio de Relaciones Exteriores que prestan servicios en el exterior, razón por la cual no es procedente atender favorablemente su solicitud, puesto que al Ministerio de Relaciones Exteriores no le es dable desconocer dicha competencia privativa del ejecutivo (…)”.
Así mismo, que entre “2015 y 2018 la demandante no tuvo incremento de la prima especial por disposición del Gobierno Nacional, lo que implica que no tuvo incidencia en materia de aportes pensionales, como tampoco dispuso incremento de su asignación salarial conforme al reajuste a los servidores públicos del nivel nacional, situación que no impactó sus prestaciones sociales ni los beneficios contemplados en el artículo 62 del Decreto 274 de 2000, entre ellos viáticos, menaje y prima de instalación”.
En consecuencia, no es procedente el incremento y pago de la prima especial para las vigencias solicitadas, ni hay lugar a reconocer y reliquidar un mayor valor en las prestaciones sociales, ni los beneficios contemplados en el artículo 62 del Decreto 274 de 2000, como tampoco opera el reconocimiento y pago a su representada de intereses de mora sobre el incremento de la asignación básica y prima especial, ni reliquidación ni pago de mayores valores en el monto de sus aportes pensionales, ya que los conceptos reclamados fueron reconocidos y pagados por la administración con base en la normatividad en vigor y las actuaciones surtidas se han sujetado al principio de legalidad que debe orientar el ejercicio de las funciones de las autoridades administrativas, habida cuenta que el Ministerio de Relaciones Exteriores debe ajustarse a la normatividad vigente y en ese sentido está subordinada a la misma, so pena de incurrir en extralimitación de funciones, contraviniendo lo establecido en el artículo 6° de la Constitución Política y lo consagrado en el Código Disciplinario Único (…).
En relación con certificar el monto del reajuste de la asignación básica, prima costo de vida y prima especial de su representada, para las vigencias 2013 a 2014, cuando estuvo cobijada por el régimen salarial y prestacional establecido en el Decreto 3357 de 2009, de manera atenta le informo que no es posible expedirle la certificación solicitada, toda vez que dichos incrementos son fijados por el Gobierno Nacional y sobre las disposiciones salariales establecidas por el ejecutivo carecemos de competencia para certificar reajustes salariales los cuales están consagrados en los decretos que regulan el tema en cada vigencia, actos administrativos que gozan de presunción de legalidad”. 2.3.
Caso concreto Visto lo anterior y de conformidad con los precedentes normativos y jurisprudenciales, en conjunto con los medios de prueba que reposan en el plenario, se evidencia que María Eugenia del Perpetuo Socorro Correa Olarte estuvo vinculada al servicio de ese ente ministerial por los siguientes periodos: (1 de julio de 1983 hasta el 27 de abril de 1986), (3 de marzo de 1995 hasta el 22 de octubre de 1998) y (1 de abril de 2013 hasta el 3 de noviembre de 2018.
Desempeñó los siguientes cargos: Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Kenia y Representante de Colombia ante los Organismos de las Naciones Unidas con sede en Nairobi;
Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Sudáfrica. Con tipo de vinculación Ordinario. Así mismo, que la asignación básica que devengó desde diciembre de 2013 hasta noviembre de 2018, es como se muestra a continuación: Condensando lo anterior, que María Eugenia del Perpetuo Socorro Correa Olarte considera que se le debe ajustar la asignación básica conforme a la movilidad salarial que se designa para los miembros de la Rama Ejecutiva, bajo el amparo de lo normado en el artículo 53 de la Constitución Política y 4 de la Ley 4ª de 1992.
Como viene dicho, esta Subsección destaca que el servicio exterior colombiano cuya administración está a cargo del Ministerio de Relaciones Exteriores se encuentra regido por el principio de especialidad; esto es, que los salarios del personal al servicio de la planta externa, no se encuentran sujetos a las decisiones que adopta el Gobierno Nacional respecto de los demás empleos públicos de la rama ejecutiva.
Ello, toda vez que el régimen salarial y prestacional de los empleados del ente ministerial es una competencia exclusiva y reservada por la Constitución y la ley al Gobierno Nacional, atendiendo para tal fin las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, con base en las cuales anualmente expide las escalas salariales de los empleos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, dentro los que se encuentra el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Sin embargo, tales decretos excluyen expresamente de su aplicación al personal que presta servicios en la planta externa. Luego, es evidente que existe una especialidad en el servicio en el exterior; y en tal sentido, el Gobierno creó un régimen especial para la remuneración de los funcionarios que prestan su servicio en la planta externa del ministerio.
En suma, es el mismo Gobierno Nacional quien en uso de sus facultades, realiza los reajustes teniendo en cuenta criterios técnicos para ordenar el reajuste o no; por lo que, bajo esta premisa el recurso de alzada carece de fundamento en cuanto olvida la existencia del Régimen Especial aplicable a la accionante, y que a dicha normatividad se ajustó el ente ministerial demandado sufragando sus obligaciones respecto del demandante.
Acorde con esto, no se observa prueba que acredite la pérdida del poder adquisitivo de la remuneración recibida respecto a la situación macroeconómica del país receptor en la que prestó los servicios diplomáticos María Eugenia del Perpetuo Socorro Correa Olarte; dado que, para establecer la movilidad del salario debe consultarse la situación especial del trabajador en su entorno, es decir, haber demostrado que en los países donde trabajó y gastó su salario, el mismo ha perdido poder adquisitivo.
Con todo, la Sala considera que, si bien es cierto, se trata de una funcionaria de la planta externa que residía en el país receptor (Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Kenia y Representante de Colombia ante los Organismos de las Naciones Unidas con sede en Nairobi, y Embajador Extraordinario y Plenipotenciario, código 0036, grado 25, de la planta de personal del Despacho de los Jefes de Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares, adscrito a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Sudáfrica); lo cierto es que, las cifras de la inflación colombiana resultan ajenas al contexto en el que aquella se desenvolvía, pues las pruebas enunciadas en líneas atrás, no permiten acreditar que su remuneración laboral haya sufrido una pérdida de poder adquisitivo.
Máxime que, la demandante se acogió voluntariamente al Decreto 2348 de 2014, y en tal sentido, el salario que devengaba al cambio no mantuvo su valor, contrario sensu, aumentó año a año, lo cual tampoco refleja un trato discriminatorio. Sumado a que no obra prueba que permita inferir que a los demás empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores les hubiera sido reajustado la asignación básica y prima especial de forma diferente a la pagada al demandante.
De ahí que, María Eugenia del Perpetuo Socorro Correa Olarte no tiene derecho a que los salarios que devengó durante su vinculación al Ministerio de Relaciones Exteriores del 2015 al 2018, se reajusten anualmente, toda vez que no acreditó que la remuneración percibida en tal periodo hubiese sufrido una pérdida de poder adquisitivo de cara a la economía del país sede de la misión diplomática en la que ocupó los cargos enunciados en líneas que anteceden.
Sobre la condena en costas No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y se abstendrá de imponerlas en esta sede. III. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte demandante; por ende, confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas que se revocará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 2 de febrero de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda, excepto la condena en costas que se revoca, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta sentencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.