Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandado: José de los Reyes Escobar Cuello Temas: Pensión gracia AUTO INTERLOCUTORIO ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 10 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, por medio del cual se denegó una medida cautelar. 1.
Antecedentes 1.1. Pretensiones de la demanda y solicitud de suspensión provisional En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,1 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social,2 mediante apoderado, presentó demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 16282 del 10 de abril de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se reconoció una pensión gracia a favor del señor José de los Reyes Escobar Cuello.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que el demandado no tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión 1 En adelante CPACA. 2 En adelante UGPP. 2 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social gracia y ii) ordenar el reintegro de los valores cancelados por concepto de mesadas pensionales, de manera indexada.
En acápite especial de la demanda, además, la entidad actora deprecó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 16282 del 10 de abril de 2006, pues con ella se habría reconocido, de manera irregular, una pensión gracia a favor del señor Escobar Cuello, teniendo en cuenta que este laboró como docente de la Secretaría de Educación de Barranquilla, desde el 10 de diciembre de 1973 hasta el 31 de agosto de 2000, nombrado mediante Resolución 111969 del 23 de noviembre de 1973, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, con tipo de vinculación nacional. 1.2.
Oposición a la solicitud de medida cautelar El señor José de los Reyes Escobar Cuello, mediante apoderado, se opuso al decreto de la cautela3 por los motivos que se exponen a continuación: i) La Resolución 16282 del 10 de abril de 2006 fue expedida en cumplimiento de un fallo de tutela del 24 de febrero de 2005, emitido por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, decisión que cobró firmeza material.
Por consiguiente, no es susceptible de control judicial. ii) La entidad accionante ha actuado con mala fe, pues no participó en el proceso de tutela ni impugnó la sentencia citada. Además, suspendió el pago de la pensión gracia desde el año 2015, sin haber esperado la decisión del juez de lo contencioso administrativo. A contrapelo, el demandado ha obrado de buena fe, ya que el derecho pensional le fue concedido por una decisión de tutela. iii) La UGPP interpuso una denuncia penal contra los accionantes de tutela, dentro de los que está el demandado, pero la Fiscalía General de la Nación ordenó la preclusión anticipada de la investigación. 3 Índice 2 de la plataforma Samai. 3 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social iv) Ante el Tribunal Administrativo del Chocó se presentó una nueva acción de tutela,4 a causa del incumplimiento del fallo del 24 de febrero de 2005, y, posteriormente, se adelantó un incidente de desacato.
En el marco de este último trámite se sancionó a una funcionaria de la UGPP con 5 días de arresto. Esta decisión fue confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante providencia del 3 de septiembre de 2016. v) La UGPP presentó una acción de tutela contra la decisión del Tribunal Administrativo del Chocó, que ordenó darle cumplimiento al fallo del 24 de febrero de 2005.
Sin embargo, el Consejo de Estado denegó el amparo solicitado porque la entidad accionante no actuó con diligencia en el proceso que se desarrolló ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena. 1.3. El auto recurrido El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, mediante auto del 10 de noviembre de 2021,5 denegó la suspensión provisional del acto administrativo acusado, por los motivos que se resumen a continuación: i) La solicitud de medida cautelar cumple con los requisitos formales establecidos en el artículo 231 del CPACA.
Sin embargo, para determinar si la Resolución 16282 del 10 de abril de 2006 transgrede las normas superiores invocadas por la entidad accionante, es necesario definir si el señor José de los Reyes Escobar Cuello tuvo la calidad de docente nacional, nacionalizado o territorial, para poder establecer el régimen pensional y las leyes que le son aplicables.
Además, se debe identificar el alcance de la Ley 91 de 1989 a la luz de la jurisprudencia sobre la pensión gracia. Por consiguiente, la UGPP no logró demostrar, de manera palmaria, todos los requisitos que señala el artículo 231 del CPACA para que proceda la medida cautelar. 4 La accionante habría sido la señora Clarisa Maquillón García, según se indicó en el escrito de oposición a la medida cautelar. 5 Ibidem. 4 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social ii) El acto administrativo atacado se fundamentó en el fallo de tutela del 24 de febrero de 2005, proferido por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena. iii) El acervo probatorio que se tiene en esta etapa procesal es insuficiente y la situación objeto de controversia demanda un estudio de fondo que es propio de la sentencia. 1.4.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la UGPP interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación,6 los cuales sustentó así: i) En virtud de la Resolución 16282 del 10 de abril de 2006 se reconoció una pensión gracia a favor del señor José de los Reyes Escobar Cuello, sin que este cumpliera todos los requisitos establecidos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1993 y 91 de 1989.
Por lo tanto, se está causando un detrimento injustificado a los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. ii) El artículo 231 del CPACA prevé, como único requisito para que proceda la medida precautoria de suspensión provisional, que se demuestre que el acto administrativo acusado contraviene normas legales o constitucionales.
Además, el estudio de la cautela no implica prejuzgamiento. iii) Se demostró que la Resolución 16282 del 10 de abril de 2006 desconoce el inciso 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y el precedente de la Corte Constitucional,7 según los cuales el derecho a la pensión gracia solo se respetó para los docentes territoriales y nacionalizados que hubieran cumplido todos los requisitos de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 previo a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, es decir, hasta antes del 29 de 6 Ibidem. 7 Corte Constitucional, Sentencias C-084 del 17 de febrero de 1999, M.P., Alfredo Beltrán Sierra; y C-489 del 4 de mayo de 2000, M.P., Carlos Gaviria Díaz. 5 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social diciembre de 1989, lo cual presupone una vinculación anterior al 31 de diciembre de 1980. iv) Al señor José de los Reyes Escobar Cuello se le reconoció una pensión gracia teniendo en cuenta tiempos de servicio como docente nacional, lo cual no es admisible. 1.5.
La decisión del recurso de reposición Mediante auto del 30 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, resolvió el recurso de reposición en el sentido de confirmar la decisión adoptada en el auto del 10 de noviembre de 2021, y concedió el recurso de apelación, por los motivos que se resumen a continuación: i) Para poder concluir que el acto administrativo atacado vulnera normas superiores se requiere definir si el señor José de los Reyes Escobar Cuello se desempeñó como docente nacional, nacionalizado o territorial.
Además, la controversia exige un estudio de mayor calado, el cual se debe realizar en la sentencia. ii) Adoptar una medida precautoria sin tener suficiente material probatorio vulneraría la dignidad humana y el derecho al mínimo vital del demandado. Con todo, la denegación de la cautela no implica prejuzgamiento y no es indicativa de la decisión de fondo. iii) La Resolución 16282 del 10 de abril de 2006 fue expedida con fundamento en un fallo de tutela dictado por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena. 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico Consiste en determinar si resulta procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 16282 del 10 de abril de 2006, expedida por 6 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se reconoció una pensión gracia a favor del señor José de los Reyes Escobar Cuello, a fin de establecer si se debe confirmar o revocar el auto del 10 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B. Para efectos metodológicos, el estudio del presente asunto se realizará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) la pensión gracia; y iii) solución del caso concreto. 2.2.
La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del CPACA regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».8 Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
Por su parte, el artículo 230 del CPACA precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal transgresión surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 8 Artículo 229 del CPACA. 7 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Por su parte, esta corporación ha aclarado que, al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), la medida precautoria solo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»9 de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del CPACA10 no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».11 En tal sentido, se ha concluido: Así mismo esta Corporación ha señalado que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos (sic) de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción.12 En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada desconoce el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción previa y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o 9 «Artículo152.
El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». 10 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 11 Ver entre otras las providencias del: i) 24 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); ii) 29 de enero de 2014, expediente n.º 11001 03 27 000 2013 00014 (20066); iii) 30 de abril de 2014, expediente 11001 03 26 000 2013 00090 00 (47694); iv) 21 de mayo de 2014, expediente n.º 11001 03 24 000 2013 0534 00 (20946); v) 28 de agosto de 2014, expediente 11001 03 27 000 2014 0003 00 (20731); y vi) 17 de marzo de 2015, expediente 11001 03 15 000 2014 03799 00.
Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, expediente 11001 03 25 000 2016 01031 00 (4659-16). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079- 2017). 8 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».13 Sobre este aspecto conviene indicar que al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.
En tal sentido, el Consejo de Estado ha expuesto: Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia” sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”.14 2.3.
La pensión gracia La pensión gracia fue creada por la Ley 114 de 1913 y es definida como una prestación concedida a los docentes, con el fin de reconocerles su dedicación, entereza y esfuerzo en su gestión de educación. Su regulación se encuentra consagrada en el artículo 1 ibidem, según la cual «los Maestros de Escuelas Primarias Oficiales que hayan servido en el Magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, de conformidad con las prescripciones de la presente Ley».
El artículo 4 ibidem señala que para ser beneficiario de la pensión gracia es necesario que el peticionario acredite i) que «no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o 13 Artículo 231 del CPACA. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, expediente 11001 03 27 000 2015 00004 00(21605), providencia del 26 de julio de 2017, M.P., Stella Jeannette Carvajal Basto (E). 9 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social recompensa de carácter nacional», comoquiera que su finalidad fue la de «compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria en las entidades territoriales, respecto de las asignaciones que a su vez, recibían los docentes vinculados directamente con la Nación; y esta diferencia existía porque en virtud de la Ley 39 de 1903,15 la educación pública primaria estaba en cabeza de los municipios o departamentos, mientras que la secundaria se encontraba a cargo de la Nación»;16 ii) que en los empleos desempeñados se haya conducido con honradez, consagración y buena conducta; y iii) haber cumplido cincuenta años de edad.
Con posterioridad, se expidió la Ley 116 de 1928 «[p]or la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927»,17 norma que extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados y profesores de las escuelas normales y los inspectores de instrucción pública, a quienes para el cómputo de los años de servicio les fue permitido sumar los períodos laborales en diversas épocas en escuelas de enseñanza primaria y normalista.
Así lo dispuso: Artículo 6. Los empleados y profesores de las Escuelas Normales y los Inspectores de Instrucción Pública tienen derecho a la jubilación en los términos que contempla la ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan. Para el cómputo de los años de servicio se sumarán los prestados en diversas épocas, tanto en el campo de la enseñanza primaria como en el de la normalista, pudiéndose contar en aquella la que implica la inspección. La norma en comento preservó la exigencia señalada en la Ley 114 de 1913 de no recibir otra pensión nacional para poder acceder a la pensión gracia de jubilación, es decir, mantuvo esa incompatibilidad, que tiene su fuente en la prohibición de la Constitución de 1886 de no recibir doble asignación del erario, norma que a su vez fue reproducida en el artículo 128 de la Carta Política de 1991.
Ahora bien, la Ley 37 de 1933, «[p]or la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados», en su artículo 3 hizo extensiva la pensión de gracia a los maestros que prestaran sus servicios en el nivel secundario, en los siguientes términos: Artículo 3. Las pensiones de jubilación de los maestros de escuela, rebajadas por decreto de carácter legislativo, quedaran nuevamente en la cuantía señalada por las 15 «Sobre Instrucción Pública». 16 Véase la sentencia del 2 de febrero de 2017, expediente 3561-14 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 «Sobre aumento y reconocimiento de pensiones». 10 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social leyes.
Hácense extensivas estas pensiones a los maestros que hayan completado los años de servicios señalados por la ley, en establecimientos de enseñanza secundaria. De lo anterior, se tiene que una de las condiciones exigidas para ser beneficiario de la pensión gracia, ya sea por servicios docentes en primaria, secundaria o normalista, es que se hayan prestado en entidades territoriales, pues la compatibilidad pensional que consagra la ley es con pensiones reconocidas por los departamentos o municipios.
Sobre el particular, es preciso señalar que la Corte Constitucional en Sentencia C-479 del 9 de septiembre de 1998, con ocasión de demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 1 (parcial) y 4, numeral 3, de la Ley 114 de 1913, expresó: En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.
Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.
Como consecuencia del proceso de nacionalización de la educación que trajo la Ley 43 de 1975, «[p]or la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones», los docentes de primaria y secundaria quedaron vinculados con la Nación y, por ende, ya no se presentarían diferencias salariales entre los distintos docentes del sector oficial.
Luego se expidió la Ley 91 de 1989, «[p]or la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», disposición que en su artículo 1 estableció: Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 11 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Por su parte, en su artículo 15, ordinal 2, fijó un límite temporal para tener derecho a la pensión gracia en los siguientes términos: 2.- Pensiones Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.18 Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.
De las normas previamente señaladas se deduce que el legislador modificó el régimen de pensión gracia con ocasión de la nacionalización de la educación. Por ello, la Sala sigue el criterio expuesto por la Sala de lo Contencioso Administrativo de esta corporación en el fallo del 26 de agosto de 1997, en el sentido de que el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 es de carácter transitorio, para no desconocer los derechos adquiridos en relación con la pensión gracia, en tratándose de los docentes nacionalizados.
La providencia previamente señalada sostuvo lo siguiente: La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad ‘[ ] con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación’, hecho 18 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-489 de 2000, siempre y cuando se entienda que las situaciones jurídicas particulares y concretas que se hubieran consolidado antes de entrar en vigencia la Ley 91 de 1989, esto es, antes del 29 de diciembre de 1989, quedan a salvo de la nueva normatividad por cuanto constituyen derechos adquiridos que el legislador no podía desconocer. 12 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social que modificó la Ley 114 de 1913 para dichos docentes, en cuanto ésta señalaba que no podía disfrutar de la pensión gracia quien recibiera ‘[ ] otra pensión o recompensa de carácter nacional’. [ ] 5.
La norma pretranscrita, sin duda, regula una situación transitoria, pues su propósito, como se ve, no es otro que el colmar las expectativas de los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 e involucrados, por su labor, en el proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria oficiales. 6. De lo anterior se desprende que para los docentes nacionalizados que se hayan vinculado después de la fecha a que se acaba de hacer referencia, no existe la posibilidad del reconocimiento de tal pensión, sino de la establecida en el literal B del mismo precepto, o sea la ‘[ ] pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año’, que se otorgará por igual a docentes nacionales o nacionalizados (literal B, No.2, artículo 15 Ib.) hecho que indica que el propósito del legislador fue ponerle fin a la pensión gracia. También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 ‘tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia [ ]siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos’.
Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley.19 La Corte Constitucional, en Sentencia C-084 del 17 de febrero de 1999, analizó la constitucionalidad del artículo 15, numeral 2, literal b), de la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos: Así mismo, se observa por la Corte que, antes de la ‘nacionalización’ de la educación primaria y secundaria oficial decretada por la Ley 43 de 1975 para ser cumplida en un período de cinco años, es decir hasta el 31 de diciembre de 1980, existían dos categorías de docentes oficiales, a saber: los nacionales, vinculados laboralmente de manera directa al Ministerio de Educación Nacional; y los territoriales, vinculados laboralmente a los departamentos, en nada se oponía a la Constitución entonces en vigor, que existiera para éstos últimos la denominada ‘pensión gracia’, de que trata la Ley 114 de 1913, posteriormente extendida a otros docentes por las leyes 116 de 1928 y 37 de 1933, como tampoco se opone la prolongación de sus efectos en el tiempo para quienes actualmente la disfrutan, o reunieron los requisitos sustanciales para tener derecho a ella antes del 31 de diciembre de 1980, pues la diversidad de empleados (nación o departamento), permitía, conforme a la Carta, establecer un trato distinto y una excepción al principio general prohibitivo de devengar dos asignaciones del Tesoro Público, situación ésta que resulta igualmente acompasada con la Constitución Política de 1991, pues la norma acusada (artículo 4º, numeral 3º Ley 114 de 1913), en nada vulnera el principio de la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Carta Magna, el cual prohíbe dispensar trato diferente y discriminado ‘por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica’, nada de lo cual ocurre en este caso. 19 Expediente S-699 del 26 de agosto de 1997, M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 13 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social La supuesta vulneración al derecho a la igualdad consagrado por el artículo 13 de la Constitución Política por los apartes de la norma acusada, no existe.
En efecto, el legislador, conforme a lo establecido por el artículo 150 de la Constitución Nacional, en ejercicio de la función de ‘hacer las leyes’, que asignaba también al Congreso Nacional el artículo 76 de la Constitución anterior, puede regular lo atinente al régimen prestacional del Magisterio, como efectivamente lo ha hecho. La circunstancia de que, en ejercicio de esa función el Congreso Nacional haya preceptuado que la “pensión de gracia” creada por la Ley 114 de 1913 para los maestros oficiales de primaria y extendida luego a otros docentes, sólo se conserve como derecho para quienes estaban vinculados al servicio antes del 1º de enero de 1981 y que no se conceda a los vinculados con posterioridad a esa fecha, no implica desconocimiento de ningún “derecho adquirido”, es decir, no afecta situaciones jurídicas ya consolidadas, sino que se limita, simplemente, a disponer que quienes ingresaron a partir de esa fecha, no tendrán posibilidad de adquirir ese derecho, que constituía una “mera expectativa” la que, precisamente por serlo, podía, legítimamente, ser suprimida por el legislador, pues a nadie se afecta en un derecho ya radicado en cabeza suya de manera particular y concreta, por una parte; y, por otra, si las situaciones fácticas de quienes ingresaron al Magisterio oficial antes y quienes ingresaron después del 1º de enero de 1981 no son las mismas, es claro, entonces, que por ser disímiles no exigen igualdad de trato, y que, las consideraciones sobre la antigüedad de la vinculación laboral que se tuvieron en cuenta por el Congreso Nacional al expedir la normatividad cuya exequibilidad se cuestiona, son razones que legitiman lo dispuesto por los apartes del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, objeto de la acusación. De las consideraciones que anteceden se concluye que el reconocimiento y pago de la pensión gracia se obtiene por: i) haber prestado los servicios como docente territorial o nacionalizado por un término no menor de veinte (20) años; ii) estar vinculado antes del 31 de diciembre de 1980; iii) haber cumplido la edad de 50 años; y iv) haberse desempeñado con honradez, consagración y buena conducta. 2.4.
Análisis de la Sala. El caso concreto Antes de adoptar la decisión que corresponda, la Sala considera necesario traer a colación los siguientes hechos: i) El señor José de los Reyes Escobar Cuello nació el 13 de septiembre de 1950.20 ii) El 3 de octubre de 2000, la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla (Atlántico) certificó lo siguiente: 20 Certificación del 22 de mayo de 1996, expedida por la Notaría Única de Tenerife (Magdalena).
Índice 2 de la plataforma Samai. 14 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Que revisada la tarjeta de servicios de JOSE (sic) DE LOS REYES ESCOBAR CUELLO, (…), se constató que el tiempo de servicio prestado por el (la) Docente es el siguiente: Nombrado como Profesor de Enseñanza Primaria, Maestro Consejero en la Escuela Anexa a la Normal Nacional de Varones a partir del 1o. de octubre de 1973, mediante Resolución No. 11969 del 23 de noviembre de 1973, emanada del Ministerio de Educación Nacional, según comunicación de fecha 26 de noviembre de 1973 expedida por el Jefe de Registro y Control del MEN, posesionado el 10 de diciembre de 1973.
Ascendido al Grado 14o. mediante Resolución No. (sic) 2395 del 19 de noviembre de 1999. Actualmente presta sus servicios en la Escuela Normal la Hacienda.21 iii) El 9 de octubre de 2000, el tesorero del Fondo Educativo Regional Distrital de Barranquilla (Atlántico) certificó las asignaciones mensuales que devengó el señor José de los Reyes Escobar Cuello desde enero de 1999 hasta agosto de 2000.
Adicionalmente, precisó que el ahora demandado «[…] ascendió al grado 14° del Escalafón Nacional Docente, mediante Resolución No. (sic) 2395 de fecha Noviembre 19 de 1999, con efectos fiscales a partir del 19 de noviembre de 1999».22 iv) El 23 de mayo de 2001, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 013255, mediante la cual negó el reconocimiento de una pensión gracia a favor del señor José de los Reyes Escobar Cuello, pues este no acreditaba 20 años de servicio en la docencia oficial del orden departamental, municipal o distrital, en tanto laboró en la Escuela Anexa a la Normal Nacional de Varones de Barranquilla, institución dependiente del Ministerio de Educación Nacional.23 v) El 19 de octubre de 2001, la Caja Nacional de Previsión Social emitió la Resolución 24572, a través de la cual resolvió un recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 013255 del 23 de mayo de 2001, en el sentido de confirmar la decisión.24 21 Ibidem. 22 Ibidem. 23 Ibidem. 24 Ibidem. 15 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social vi) El 28 de mayo de 2003, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 002971, por medio de la cual resolvió un recurso de apelación formulado contra la Resolución 013255 del 23 de mayo de 2001, en el sentido de confirmar lo resuelto.25 vii) Mediante fallo de tutela del 24 de febrero de 2005, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de varias personas, entre ellas el señor José de los Reyes Escobar Cuello, y le ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social reconocer la pensión gracia, el retroactivo y los intereses moratorios correspondientes, por las siguientes razones: […] En el presente asunto se observa que fueron anexadas las resoluciones por medio de las cuales se les negó el derecho a los accionantes y en todas ellas se manifiesta que por ser del orden nacional no se les reconoce.
Al respecto tenemos: Es cierto que de manera inicial la pensión gracia fue establecida para profesores de primaria (ley 114 de 1913) pero posteriormente por haberlo dispuesto así la ley 37 de 1933 el derecho a esta pensión se extendió a los docentes de secundaria que eran aquellos incluidos en la nómina nacional. Las normas mencionadas anteriormente fueron derogadas por el la (sic) ley 91 de 1989 (artículo 15) más sin embargo quedó vigente para aquellos docente (sic) que tuviesen el derecho adquirido por estar vinculados hasta 31 (sic) de diciembre de 1980.
Como dijimos anteriormente a los accionantes en la presente acción se les niega el derecho no por que (sic) no cumplan con los requisitos de tiempo de servicio, no porque se vincularon con posterioridad al 31 de diciembre de 1980 sino porque son docentes del orden nacional. Esta normatividad fue extendida de conformidad con la ley 37 de 1933 a los docentes de secundaria.
De todo lo anterior es fácil concluir que ante la negativa de la accionada de reconocer el derecho a la pensión gracia de los accionantes, tomando en consideración solo que son del orden nacional viene constituyéndose en una vía de hecho, una violación directa del debido proceso y del derecho a la igualdad. […].26 viii) El 10 de abril de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social expidió la Resolución 16282, en virtud de la cual dio cumplimiento al fallo de tutela del 24 25 Ibidem. 26 Ibidem. 16 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social de febrero de 2005 y reconoció una pensión gracia a favor del señor José de los Reyes Escobar Cuello, en cuantía de un millón ciento veintidós mil ochocientos ochenta y siete pesos con cuarenta y siete centavos ($ 1.122.887,47), efectiva a partir del 13 de septiembre de 2000, teniendo en cuenta lo siguiente: […] Que el peticionario prestó los siguientes servicios al Estado, en su carácter de Docente del Orden Nacional: ENTIDAD (fl.4) DESDE HASTA DÍAS DEDUC LABORAD MUNICIPIO DE BARRANQUILLA 19731210 20000830 ____0 __ ___9621 0 9621 Que laboró un total de: 9621 días, 1374 semanas.
Que nació el 13 de septiembre de 1950 y cuenta con 50 años de edad (fl.3). Que el último cargo desempeñado por el peticionario fue el de DOCENTE EN EL MUNICIPIO DE BARRANQUILLA. Que adquirió el status jurídico el 13 de septiembre de 2000. […].27 Luego de analizar los supuestos fácticos y jurídicos del asunto sub examine, la Sala encuentra mérito suficiente para revocar el auto apelado, por las siguientes razones: i) De acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-11-2018 del 21 de junio de 2018,28 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, «[l]]o esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada […]».
Sobre esa base, para demostrar la calidad de docente territorial «[s]e requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la 27 Ibidem. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación CE-SUJ- SII-11-18 del 21 de junio de 2018, expediente 25000 23 42 000 2013 04683 01 (3805-14). 17 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial», pues la prestación mencionada no fue prevista en favor de los docentes del orden nacional.
Ahora bien, conforme al artículo 1 de la Ley 91 de 1989, son docentes nacionales aquellos vinculados por nombramiento del Gobierno nacional. A su turno, la citada norma establece, como característica común del personal nacionalizado (cuando el ingreso ocurrió antes del 1.° de enero de 1976) y territorial, que ambos hayan sido vinculados por nombramiento de una entidad territorial.
En esas condiciones, la Sala observa que las pruebas documentales que se encuentran en el expediente, especialmente la certificación del 3 de octubre de 2000, expedida por la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla (Atlántico), reflejan que el señor José de los Reyes Escobar Cuello fue vinculado como docente de enseñanza primaria en una plaza de la Escuela Anexa a la Normal Nacional de Varones, por nombramiento del Ministerio de Educación Nacional, a través de la Resolución 11969 del 23 de noviembre de 1973, y posesionado el 10 de diciembre de 1973.29 Así pues, el tiempo de servicio fue como docente nacional.
Por consiguiente, aun en esta etapa preliminar del proceso, propia de la decisión de las medidas cautelares, y sin que ello implique prejuzgamiento,30 es posible advertir que el señor José de los Reyes Escobar Cuello se desempeñó como docente del orden nacional y ese tiempo de servicio fue contabilizado para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, lo cual permite concluir que la Resolución 16282 del 10 de abril de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, no observa las normas superiores que regulan dicha prestación, las cuales se expusieron previamente.
Es decir, le asiste razón a la entidad recurrente al insistir en el decreto de la cautela. 29 De acuerdo con la certificación del 3 de octubre de 2000, expedida por la Secretaría Distrital de Educación de Barranquilla (Atlántico), para esa fecha, el señor José de los Reyes Escobar Cuello continuaba prestando sus servicios en la ahora denominada «Escuela Normal la Hacienda». 30 Artículo 229, inciso, del CPACA. 18 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Así las cosas, la continuidad del pago de la pensión gracia a favor del señor José de los Reyes Escobar Cuello, en esas condiciones, compromete sensiblemente el patrimonio público,31 razón por la cual resulta procedente revocar el auto apelado y, en su lugar, decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 16282 del 10 de abril de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social. ii) Por otro lado, la parte demandada, al momento de pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar, sostuvo que el acto administrativo acusado no es susceptible de control judicial porque fue emitido en cumplimiento de un fallo de tutela, el cual cobró firmeza material.
No obstante, esta corporación ha señalado que la cosa juzgada constitucional o la inmutabilidad del fallo de tutela «se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial», lo que implica que esta figura no cobija la legalidad de los actos administrativos expedidos en virtud de este mecanismo, pues, precisamente, existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la facultad de juzgarlos.
Lo contrario sería desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso administrativo para que, a través de los medios de control previstos en los artículos 135 y siguientes del CPACA, decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la administración, incluidos, por supuesto, los que profiera en cumplimiento de una orden constitucional de tutela. iii) Finalmente, el Tribunal Administrativo del Atlántico resolvió el recurso de reposición que interpuso la entidad accionante, contra el auto del 10 de noviembre de 2021, e indicó que el decreto de la medida cautelar podría comprometer la dignidad humana y el derecho al mínimo vital del señor José de los Reyes Escobar Cuello. 31 De acuerdo con el artículo 231 del CPACA, tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional, «[c]uando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos». 19 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Sin embargo, una vez consultada la plataforma Samai de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la Sala observa que en sentencia del 19 de diciembre de 2018, proferida dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho 08001 33 33 011 2014 00352 01, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, confirmó un fallo dictado por el Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla e hizo referencia a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Resolución 00103 del 12 de marzo de 2006, reconoció una pensión de jubilación a favor del señor Escobar Reyes, con base en las Leyes 33 y 62 de 1985.
De dicha providencia se extrae lo siguiente: La Sala se permite sintetizar los hechos en que se fundamenta el petitum, así: 1.2.1.1 El señor José De los Reyes Escobar Cuello cumplió con los requisitos legales de tiempo de servicio y edad, para el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual le fue reconocida a través de la Resolución No. (sic) 00103 del 12 de marzo de 2006. […] 1.2.1.3 En el mencionado acto administrativo de reliquidación, solo se tuvo en cuenta el promedio de la asignación básica mensual devengada durante el último año de servicio, prima de vacaciones, omitiendo los denominados prima de alimento, prima de vacaciones y prima de navidad.32 En ese escenario, en tanto el señor José de los Reyes Escobar Cuello percibe una pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Sala considera que la suspensión provisional de la Resolución 16282 del 10 de abril de 2006 no compromete su dignidad humana ni su derecho al mínimo vital.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 32 Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B, sentencia del 19 de diciembre de 2018, expediente 08001 33 33 0011 2014 00352 01, M.P., Ángel Hernández Cano. 20 Radicación: 08001 23 33 000 2015 00498 01 (2476-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Resuelve Primero. Revocar el auto del 10 de noviembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Sección B. En su lugar, se decreta la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la Resolución 16282 del 10 de abril de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, por medio de la cual se reconoció una pensión gracia a favor del señor José de los Reyes Escobar Cuello, en cumplimiento de un fallo de tutela, por las razones esbozadas previamente.
Segundo. Una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JMMC CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.