CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicado: 25000-23-42-000-2015-05080-01 Número interno: 4269-2019 Demandante: Juan Carlos Bernal Suárez Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción disciplinaria de suspensión e inhabilidad especial por 1 mes.

Al trasladarse fuera del país sin tener aprobada comisión de servicios al exterior. No se puede revocar directamente fallos sancionatorios con vulneración al principio de favorabilidad. No se probaron los cargos para desvirtuar la legalidad de los actos acusados. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada, contra la sentencia del 13 de marzo de 2019 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Carlos Bernal Suárez, por conducto de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones PRIMERA: Se pretende que se declare la nulidad de la investigación disciplinaria adelantada en el MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL bajo el número 1138 de 2011, así como al Auto de Cargos de fecha 26 de agosto de 2013 y Fallo de Primera Instancia de fecha 03 de febrero de 2014, proferidos en la Investigación que afectan de manera particular y concreta a mi representado JUAN CARLOS BERNAL SUAREZ.

SEGUNDA: Que se declare la Nulidad de los siguientes Actos Administrativos: -Resolución No. 8096 del 30 de mayo de 2014 "Por la cual se resuelve un recurso de apelación". -Resolución No. 1136 del 18 de julio de 2014 "por la cual se hace efectiva una sanción disciplinaria impuesta a un servidor del Ministerio de Educación Nacional”. -Resolución No. 13490 del 19 de agosto de 2014 “por la cual se realiza la revocatoria directa de la Resolución 8096 de 2014 y se resuelve el recurso de apelación interpuesto en contra de un fallo de primera instancia”. -Resolución No. 18894 de 08 de noviembre de 2014 "Por la cual se hace efectiva una sanción disciplinaria impuesta a un servidor del Ministerio de Educación Nacional “la cual se comunicó mediante oficio con fecha 10/11/2014 a las 6:00 pm pero no fue notificada”.

TERCERA: Que se declare la Nulidad del oficio -Oficio de fecha 27/10/2014 10:00:54 No 2014IE44050 01. Origen: Sd: 3962-SUBDIRECCIÓ (sic) DE TALENTO HUMANO, suscrito por la Subdirectora de Talento Humano (…); con el cual se comunica al Servidor Público JUAN CARLOS BERNAL SUÁREZ, la suspensión de la Prima Técnica reconocida mediante la resolución No 2358 del 30 de marzo de 2010, de manera automática y el descuento del valor de DOS MILLONES CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS m/cte ($2.416,941), en dos períodos.

CUARTA: Que como consecuencia a lo anterior, a título de Restablecimiento del Derecho, se condene a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, ordenar el archivo definitivo de la investigación disciplinaria radicada bajo el número 1138 de 2011, de tal forma que no quede antecedente en su hoja de vida, ni en la Procuraduría de la Sanción Disciplinaria y se reconozca de manera retroactiva los montos acumulados y no pagados correspondientes al salario descontado por un mes de suspensión y la prima técnica dejada de cancelar por la sanción, haberes que deben ser liquidados con las respectivas actualizaciones correspondientes a los reajustes anuales de conformidad al incremento dispuesto por el Gobierno Nacional para cada anualidad y la respectiva indexación".

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Narra que el accionante hace parte de la planta del Ministerio de Educación Nacional y ostenta el cargo de Asesor 1020-10. Manifiesta que el 06 de septiembre de 2011, la Corporación Americana de Redes Avanzadas- CLARA envío al actor una invitación para el evento denominado "Estrategia Regional y Marco de interoperabilidad y Gestión para una Red Federada Latinoamericana de Repositorios Institucionales de Documentación Científica", que se llevaría a cabo en Ciudad de México los días 11 a 15 de octubre de 2011.

Afirma que el 28 de septiembre de 2011, mediante comunicación interna 2011/E28699, la jefe de Innovación Educativa con Uso de Nuevas Tecnologías solicitó a la Subdirección de Gestión Administrativa el trámite de una comisión de servicios para el demandante. Refiere que el 12 de octubre de 2011, el actor recibió un mensaje vía correo electrónico a su cuenta institucional, en el que se le informó que, aunque la Secretaria General de la Presidencia había autorizado la comisión, la Secretaría Jurídica de esa entidad la había negado y que por esa razón no tenía autorización para viajar.

Aduce que ese mismo día el accionante envío correo electrónico a la Jefe Oficina Cooperación y Asuntos Internacionales, a la Secretaria General, y a la jefe de Oficina de Innovación Educativa con Uso de Nuevas Tecnologías, informándoles que el 10 de octubre de 2011 le habían comunicado que la comisión le había sido autorizada, por lo que él ya se encontraba en México.

Expone que el subdirector de Gestión Administrativa mediante correo electrónico sugirió al actor que retornara al país lo más pronto posible, ante lo cual él inició los trámites de compra de tiquete, pero solo pudo viajar ese viernes en las horas de la tarde. Relata que la Secretaría General del Ministerio de Educación dio apertura al proceso disciplinario No 1138 de 2011 en contra del demandante.

Menciona que el 03 de febrero de 2014, se profirió fallo de primera instancia, en el que se sancionó al disciplinado con suspensión en el cargo por el término de 1 mes e inhabilidad especial por el mismo término. Indica que la anterior decisión fue apelada, y resuelta en la Resolución 8096 de 2014, en la que se revocó parcialmente el fallo de primera instancia en el sentido de sancionar al disciplinado con suspensión en el cargo por el término de 8 días e inhabilidad especial por el mismo término. Sostiene que mediante la Resolución 13490 de 19 de agosto de 2014 se revocó la Resolución 8096 de 2014, en su lugar se confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita el demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 2 y 5 Código Contencioso Administrativo, los artículos 137 y 138 Ley 734 de 2002, los artículos 4, 6, 9, 12, 17, 28, 97, 156, 163, 169 y 171 Ley 1437 de 2011 Resaltó el accionante que no existe conducta que se le pueda reprochar disciplinariamente; que no se le garantizó el derecho a la defensa y contradicción al investigado, no se tuvo en cuenta lo que atañe a la ilicitud sustancial y se hizo caso omiso a los argumentos expuestos por el investigado respecto a las causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria.

Indicó que, se vulneró el derecho al debido proceso, como quiera que lo procedente era el inicio de una indagación preliminar para verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si ésta era constitutiva de falta disciplinaria o sí se había actuado al amparo de una causal de exclusión. Consideró que se inició investigación disciplinaria sin tener en cuenta que el proceder del demandante fue dirigido por el Profesional Responsable de las comisiones y que por esta razón existe una causal de exclusión de la responsabilidad como es el actuar con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria, ya que para ese entonces era normal que el personal realizara la comisión y posteriormente se le hiciera llegar el acto administrativo por medio del cual la aceptaban; por ello, no había razón para pensar que en esa ocasión era diferente, máxime que el mismo profesional responsable le informó al investigado que la comisión le había sido autorizada y podía viajar.

Argumentó que, en la investigación disciplinaria, no se cumplieron los términos que establece la Ley 734 de 2002 en cada una de sus etapas, ya que la investigación inició el 01 de noviembre de 2011, y sólo hasta el 26 de agosto de 2013 se profirió pliego de cargos; además los fallos tampoco se profirieron dentro de los términos que fija la Ley disciplinaria.

Manifestó que el pliego de cargos no cumple con los requisitos que exige la norma disciplinaria y los cargos que se elevaron son ambiguos, lo que, le impidió ejercer la defensa, como quiera que no tenía pleno conocimiento de la conducta que se le reprochaba, incurriendo en la violación del artículo 4 de la Ley 734 de 2002. Aunado a ello afirmó que la conducta fue cometida a título de dolo, lo cual riñe con la realidad como quiera que se encuentra demostrado que existió desinformación así entendió el fallador de primera instancia, cuando señaló que "es sabido que el servidor público no obró de mala fe, pero el resultado era previsible".

Precisó que el único material probatorio documental obrante en el expediente es allegado con el informe solicitando la Investigación Disciplinaria y estos documentos en ningún momento prueban la conducta que se reprocha al investigado; además no hubo análisis probatorio de las declaraciones recaudadas, como por ejemplo la de la jefe inmediata del investigado.

Sostuvo que la Resolución No. 13490 de 19 de agosto de 2014, fue expedida con evidente violación al debido proceso, ya que revocó directamente la resolución que resolvió el recurso de apelación, para en su lugar decidir que no era procedente el recurso interpuesto por el disciplinado, negándole la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa y sin haber atendido lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente advirtió que se presentó ausencia de ilicitud sustancial, ya que la conducta del actor en ningún momento afectó el servicio que presta al Ministerio de Educación Nacional, contrario a ello, su gestión en el viaje que realizó a México fue exitosa y trajo grandes beneficios para la labor de la entidad, tal y como lo declaró su jefe inmediata.

La contestación de la demanda 2.1. Nación - Ministerio de Educación Nacional La Nación - Ministerio de Educación Nacional, a través de apoderada, contestó la demanda y se pronunció respecto de los hechos de esta, además se opuso a las pretensiones. Aceptó que tanto el auto mediante el cual se formularon cargos, como el fallo disciplinario de primera instancia, no fueron proferidos en los términos estrictos señalados en la Ley 734 de 2002; sin embargo, indicó que tal y como ha sido reiterado por el Consejo de Estado, tal situación no vicia ni acarrea la nulidad de los actos administrativos que imponen una sanción disciplinaria, salvo que con posterioridad al vencimiento de dichos términos, se desconozcan garantías fundamentales al disciplinado.

Razonó que en el Auto de cargos se cumplieron a cabalidad los requisitos establecidos en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002, se expusieron los hechos objeto de investigación, se individualizó al investigado, se citaron las normas violadas, se redactó el cargo único, y se valoraron las pruebas obrantes en el plenario para dicho momento, así como los descargos del investigado.

Concluyó que, se valoraron la totalidad de las pruebas aportadas en la actuación disciplinaria; y que si se analiza la declaración de la jefe inmediata del actor, a más de resaltar que se trata de un buen funcionario que cumple con sus funciones, como es su deber legal hacerlo, no demuestra la existencia del acto administrativo que autorizara la comisión, que sería la única y valedera circunstancia que exculparía al funcionario de que fuera sancionado; pero además, existieron otras pruebas de mayor peso, que hicieron que lo afirmado por la testigo, no tuviera la virtualidad de eximir de responsabilidad al accionante, como por ejemplo la declaración del funcionario encargado de tramitar las comisiones, que desvirtuó que le haya dicho al disciplinado que la comisión ya estaba otorgada y que podía viajar.

Indicó que la Resolución 8096 de 2014, al dosificar la sanción, desconoció lo establecido en la Ley 734 de 2002; en primer lugar, porque la suspensión en el ejercicio del cargo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, no podía ser inferior a un mes, y en segundo lugar, la Resolución 8096, consideró que la falta era grave y cometida a título de culpa, situación que acarreaba que la sanción fuese solo de suspensión, pero no de inhabilidad especial, pues así lo establece el numeral 3 del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

Agregó que de conformidad con el artículo 122 de la Ley 734 de 2002, los fallos sancionatorios y autos de archivo podrán ser revocados de oficio o a petición del sancionado, por el Procurador General de la Nación o por quien los profirió, sin que la norma consagre la regla general prevista en el artículo 97 del CPACA que hace referencia al consentimiento del beneficiario del derecho particular y concreto reconocido por el acto administrativo de carácter particular, lo que resulta apenas obvio porque el acto sancionatorio no crea una situación jurídica favorable para el sancionado.

Por lo anterior, parece claro que la revocatoria de la Resolución 8096 de 2014, no desconoció norma jurídica alguna y que en la Resolución 13490 de 2014, sí se resolvió el recurso de apelación, negando los argumentos en él expuestos, lo cual no implica que el mismo no se haya tramitado como lo indica el demandante. Conforme a los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002, sostuvo que el resultado de la conducta no es esencial para que se estructure la falta disciplinaria, pues el solo desconocimiento del deber es el que origina la antijuricidad de la conducta.

Por consiguiente, concluyó que el demandante desatendió sus deberes como funcionario público, se desplazó a México sin que mediara acto administrativo que le otorgara la respectiva comisión de servicios, y hoy pretende justificar dicho incumplimiento en que su actuar implicó grandes beneficios para el Ministerio de Educación, lo cual, no es de recibo, porque el derecho disciplinario sanciona el incumplimiento de los deberes funcionales independientemente de la producción o no de un daño. Finalmente, respecto de la suspensión de la prima técnica, informó que de acuerdo con lo señalado por el literal b del artículo 11 del Decreto 2164 de 1991, la prima técnica por evaluación del desempeño se perderá de manera automática por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, lo cual, considera que no viola el derecho al mínimo vital.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 13 de marzo de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos. Estudia en primer lugar la legalidad de la Resolución No 13490 de 19 de agosto de 2014 que revocó directamente el fallo de segunda instancia que favorecía al investigado, sin su consentimiento previo y expreso.

Para efecto de lo cual concluye que el Ministerio de Educación Nacional no podía revocar directamente la Resolución No 8096 de 30 de mayo de 2014, razón por la cual la Resolución 13490 de 19 de agosto de 2014 incurrió en vulneración de la ley y expedición irregular, pues no se obtuvo con antelación el consentimiento expreso del actor como titular del derecho que se pretendía afectar; lo cual conlleva a que no haya lugar a estudiar la legalidad del fallo de primera instancia de 3 de febrero de 2014, pues el mismo fue modificado en la Resolución 8096 de 2014, siendo ésta última la única que será motivo de pronunciamiento, por ser el acto definitivo demandado.

Para resolver el problema jurídico planteado, la sala estudió los siguientes puntos: i) Obligatoriedad de iniciar indagación preliminar, previo a iniciar la investigación disciplinaria: Expone que las etapas de indagación preliminar e investigación disciplinaria se encuentran reguladas en el Código Disciplinario Único. Arguye que la Corte Constitucional se pronunció en la sentencia C-036 de 2003 MP.

Alfredo Beltrán Sierra, al decidir sobre la exequibilidad de los artículos 150 a 153 de la ley 734 de 2002. Señala que son suficientes las razones expuestas por la Corte Constitucional, para concluir que el hecho de que no se haya agotado la etapa de indagación preliminar, en el presente caso, no afectó el debido proceso del actor, en tanto es discrecional del operador disciplinario surtirla, cuando resulte necesario verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió el perjuicio causado a la administración pública y la responsabilidad del investigado, dudas que no se presentaron en el sub examine, por lo que el cargo no prospera. ii) Ambigüedad del pliego de cargos: Advierte que la Corte Constitucional ha aceptado que las faltas disciplinarias se consagren en tipos abiertos, lo cual se encuentra justificado en la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos según fue explicado por la Corporación en la Sentencia C-948 de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

Indica que los tipos abiertos en materia disciplinaria remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagran los deberes, mandatos y prohibiciones aplicables a los servidores públicos. Aduce que el hecho de que en el proceso disciplinario se le haya imputado al actor como único cargo la violación de los artículos 34 y 35 del C.D.U., que establecen los deberes y prohibiciones de todo servidor público, no constituye vulneración alguna al debido proceso, en razón a que, al representar al Ministerio de Educación Nacional en un evento internacional sin contar con el acto administrativo que autorizara la comisión, el empleado incumplió con los deberes e incurrió en las prohibiciones contenidas en múltiples disposiciones normativas, entre ellas, el Decreto 2197 de 1996, cuyo artículo 96 fue transcrito en el pliego de cargos, por lo que no hubo lugar a ambigüedad, generalidad ni imprecisión, ya que en la imputación se indicó con claridad la conducta por la cual se le estaba investigando, lo cual permitió al accionante que ejerciera la correspondiente contradicción y defensa, es decir, la conducta es clara, precisa y concreta, y no se vislumbra ninguna inconsistencia en su formulación que permita inferir que el imputado le era imposible ejercer su defensa.

Menciona que la ausencia de la identificación de cada una de las normas que contienen el deber incumplido no tiene la trascendencia necesaria para anular el proceso disciplinario, pues se garantizó el derecho de defensa y contradicción, en tanto el disciplinado siempre fue consiente de la conducta por la cual estaba siendo investigado; sin que se evidencie, por tanto, violación al debido proceso, razón suficiente para que el cargo no prospere. iii) Subsunción normativa de la conducta - Tipicidad: Explica que, si bien el operador disciplinario incurrió en una imprecisión técnica dentro de su razonamiento jurídico, no se refirió al artículo 50 de la Ley 734 de 2002, lo cierto es que desde el pliego de cargos se realizó el ejercicio de subsunción típica en forma correcta, y dada su claridad sustancial, se garantizó el ejercicio derecho de defensa.

Así lo consideró el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "A". Consejero ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en Sentencia de 21 de noviembre de 2013. Radicación Nº 11001-03-25-000-2011-00190-00 (0649-11). Aclara que, aunque al momento de imputar los cargos al demandante, la entidad no indicó expresamente que la conducta encuadraba en la falta estipulada en el referido artículo 50 del Código Único Disciplinario, sí explicó que la misma constituía incumplimiento de ciertos deberes y la violación del régimen de prohibiciones; razón por la que cumplió con el requisito de tipicidad.

Considera la Sala que la valoración e individualización de la conducta infractora, fue razonada y motivada, además se fundamentó en los medios de convicción aportados al proceso, los cuales resultaban suficientes para demostrar la existencia de los elementos estructurales de la falta disciplinaria. iv) Causales de exclusión de la responsabilidad: Expresó que, la parte accionante consideró que actuó con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria, puesto que, por un lado, era habitual que los empleados del Ministerio de Educación Nacional disfrutaran la comisión y estando en ella, o al regresar, les notificaran el acto administrativo que la autorizaba, y por otro, que el Profesional encargado de las comisiones le informó verbalmente que le había sido aprobada, lo cual lo hizo incurrir en error.

Advierte la Sala que para que opere la causal alegada de exención de responsabilidad, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible. Así lo indicó el Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Dra. Bertha Lucia Ramírez de Páez, en sentencia de 27 de febrero de 2014. Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00888-00(2728-12).

Deduce que, la conducta reprochada era totalmente evitable, en la medida en que al demandante le correspondía estar seguro de la existencia del acto administrativo que le concedía la comisión para asistir a un evento académico en la ciudad de México D.F., durante los días 11 a 15 de octubre de 2011; y no presumir que como siempre se la habían concedido, esta vez no sería diferente, ni quedarse con la información que verbalmente se le había proporcionado, respecto a su autorización. Dice que no se hizo uso de ningún medio probatorio, para demostrar que era una "costumbre" que en el Ministerio de Educación Nacional, los empleados disfrutaran de la comisión y luego se les notificara el acto que la concedía, por lo que no puede tenerse por cierta esa afirmación; ya que por autoridad de la Ley, la situación administrativa de comisión, requiere la expedición de un acto administrativo que plasme la voluntad de la administración, en el sentido de autorizarla, y que éste le sea notificado al empleado, previo a que haga uso de ella.

Concluye que no es factible creer que el actor actuó bajo convicción errada e invencible, puesto que, con algo de precaución y diligencia, el supuesto error era totalmente eludible; además, siendo un servidor público, estaba obligado a conocer la ley, respecto de la cual no puede invocarse su ignorancia como excusa, ni realizar Interpretaciones contrarias al ordenamiento. v) Valoración probatoria: Precisa que, en el trámite disciplinario, la entidad asignó, de manera razonada, clara y expresa conforme a las reglas de la sana crítica, el valor probatorio correspondiente a cada una de las pruebas decretadas dentro del proceso, con base en las cuales determinó la existencia de la falta disciplinaria imputada al investigado.

Agrega que no se observa omisión en la apreciación de una prueba trascendental para la decisión, o la suposición de elementos probatorios tampoco que la prueba haya sido valorada de manera arbitraria. Recuerda que el control de legalidad no busca realizar una nueva propuesta a la manera de examinar los medios de prueba, con base en apreciaciones subjetivas, sino que a la nulidad va aparejada la demostración de arbitrariedad en la valoración, valga decir, ignorar, suponer o tergiversar las pruebas, lo que no ocurrió en el sub examine.

Sostiene que en el ámbito de los procesos disciplinarios no existe una tarifa probatoria legal; así lo ha sostenido el Consejo de Estado, y de hecho el propio Código Disciplinario Único consagra, en su artículo 131, el principio de libertad probatoria; por consiguiente, no vislumbra irregularidad alguna en el trámite de la actuación disciplinaria, como tampoco la ausencia de pruebas que respalde la falta imputada al demandante, pues la sanción fue adoptada luego de la valoración en conjunto de las arrimadas a la actuación, bajo una crítica razonada de las mismas, no quedando duda razonable, estableciéndose la certeza de la falta y la responsabilidad del disciplinado, de acuerdo con lo previsto en la Ley 734 de 2002, respetando el debido proceso y el derecho de defensa y contradicción del investigado.

Enfatiza en que no se aportaron medios probatorios diferentes a los obrantes en el proceso administrativo, tendientes a demostrar que los hechos hayan sido diferentes o la existencia de un eximente de responsabilidad que configure alguna de las causales de nulidad de los actos administrativos. vi) Culpabilidad: Manifiesta que en el fallo de primera instancia se le imputó al actor la conducta a título de dolo; decisión que controvierte en su concepto de violación, argumentando para ello que al no haber actuado de mala fe debió imputarse a título de culpa; sin embargo, la Sala se releva del estudio de fondo sobre la culpabilidad, en razón a que el fallo de segunda instancia acogió el planteamiento del apelante y decidió que la conducta fue realizada con culpa, quedándose sin piso los motivos de inconformidad. vii) Calificación de la falta: Argumenta que con base en los artículos 43, 44, 46 y 47 de la ley 734 de 2002, la suspensión sí aplica para la falta imputada al actor, no así la inhabilidad especial, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, ésta última no opera para las faltas graves culposas.

Sumado a ello, la suspensión no podrá tener una duración inferior a un mes. Considera que si bien la actual posición del Consejo de Estado, señala que el juez contencioso administrativo al conocer del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo disciplinario puede ejercer un "control positivo" para modificar la sanción, en aplicación del inciso 3 del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; lo cierto es que tal actuación debe respetar las garantías del debido proceso del demandante, razón por la que en la decisión de reemplazo se debe aplicar siempre el principio de favorabilidad, lo cual implica que en ningún caso se puede aumentar la sanción impuesta por el operador disciplinario.

Teniendo en cuenta los principios rectores de la ley disciplinaria, entre los que se encuentra el de favorabilidad. De tal manera que si el Juez concluye que el acto administrativo es nulo porque la sanción impuesta no corresponde a la legalmente establecida, debe proceder a reemplazarla, imponiendo la que considere ajustada al ordenamiento, pero sin que en ningún caso sea más gravosa que la atribuida por el operador disciplinario.

Afirma que tal limitación existe en aras de proteger el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y dar plena aplicación a los principios constitucionales de no reformatio in pejus, favorabilidad y congruencia; como fundamento de la anterior afirmación acude la Sala a las consideraciones que desde la Sentencia de unificación SU-327/95, Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz, expuso la Corte Constitucional al estudiar la tensión existente con el principio de legalidad en materia penal, cuyos elementos son asimilables con las del derecho disciplinario.

Asevera que, el principio de no reforma en peor, se encuentra inicialmente instituido en los casos de recursos tanto en vía administrativa como judicial; no obstante, haciendo una interpretación sistemática con el principio de congruencia, resulta plenamente aplicable a los casos en los que el administrado acude a la administración de justicia, buscando que se anule una sanción disciplinaria impuesta por el Estado, pues resultaría desproporcionado que desconociendo lo pretendido y el concepto de violación puesto de presente en la demanda, el Juez determine que en efecto el acto administrativo acusado es ilegal pero para desmejorarle su situación particular, imponiendo una pena mayor a la que pretendía controvertir, para lo cual cita la Sentencia T-455/16.

M.P. Alejandro Linares Cantillo. viii) Antijuricidad de la conducta: Concluye que no es de recibo el argumento esbozado por la parte actora, según el cual no se perturbó el servicio, pues siendo servidor público del Ministerio de Educación Nacional, contrariando la normatividad vigente, atendió una comisión de servicios no autorizada; consolidando de manera irregular una situación administrativa no aprobada por el Gobierno; tiempo durante el cual, las funciones por él desempeñadas en la entidad debieron suspenderse o reasignarse.

Anota que la comisión de la conducta no requiere de la obtención de un resultado negativo, ni depende del mismo, pues las actuaciones de los empleados públicos repercuten directamente en la sociedad, y afectan la comisión de los fines del Estado. Concluye que, existiendo certeza sobre los hechos, así como sobre el autor de la falta, sin que se observe la existencia de alguna de las causales de exclusión de la responsabilidad, contempladas en el artículo 28 del Código único Disciplinario, dado el análisis que se hace en la decisión, si bien la sanción no se adecúa a los hechos demostrados y la conducta por la que fue sancionado, sí le es más favorable al demandante, por lo que se mantendrá como la dispuso el operador disciplinario. ix) Términos de cada una de las etapas: Encuentra que no es posible aceptar que el simple incumplimiento de los términos en las etapas procesales conlleve ineludiblemente a una vulneración al debido proceso, pues existen valores superiores que deben protegerse, así como muchas otras garantías establecidas a favor del investigado para que conozca la actuación y ejerza su derecho de contradicción. El recurso de apelación Parte Demandante Sustenta la parte actora el recurso incoado frente a los puntos en los que difiere de lo pronunciado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así. Ilegalidad de la nulidad parcial de un acto administrativo complejo Observa que se debe tener en cuenta que con la expedición de la Resolución 13490 de 19 de agosto de 2014, la cual decreta la revocatoria directa del acto administrativo, Resolución 8096 del 30 de mayo de 2014, por medio de la cual se había impuesto ocho (8) días de suspensión al señor Juan Carlos Bernal Suárez, sustrae del mundo jurídico, le quita validez total a ésta última y sin embargo en sentencia que se profiere en sede judicial, el a-quo, nuevamente le da vida a una sentencia de segunda instancia que ya no tenía validez, a pesar de ser parte de un acto administrativo complejo, que finalmente el acto administrativo definitivo ya había sido declarado viciado o nulo y que se insiste, hace parte de un solo acto administrativo complejo, por lo que solicita se revoque dicha decisión y se declare la nulidad total de la sanción disciplinaria impuesta, esto es las decisiones de primera y segunda instancia. Solicita que se debe dar aplicación al principio de favorabilidad.

Respecto de los puntos de que trata la primera instancia indica: i) Ambigüedad del pliego de cargos: Expone que, el Fallador Primario indica que se ha imputado al actor como único cargo la violación de los artículos 34 y 35 del C.D.U., que establecen los deberes y prohibiciones de todo servidor público, no constituye vulneración alguna al debido proceso, en razón a que, al representar al Ministerio de Educación Nacional en un evento internacional sin contar con el acto administrativo que autorizara la comisión, el empleado incumplió con los deberes e incurrió en las prohibiciones contenidas en múltiples disposiciones normativas, entre ellas, el Decreto 2197 de 1996, cuyo artículo 96 fue transcrito en el pliego de cargos, por lo que no hubo lugar a ambigüedad, generalidad ni imprecisión, ya que en la imputación se indicó con claridad la conducta por la cual se le estaba investigando, lo cual permitió al accionante que ejerciera la correspondiente contradicción y defensa.

Es decir, la conducta es clara, precisa y concreta; lo que en realidad se evidencia es que: No se endilga un único cargo como se menciona porque se cita dos normas, los artículos 34 y 35 del C.D.U. No hay norma constitucional o legal que señale el incumplimiento de dicho tipo de normas. Tampoco se indica en forma concreta un manual de funciones.

Además, como quiera que se viajó con recursos de una entidad privada no se necesitaba de aprobación del registro presupuestal. ii) Subsunción normativa de la conducta: Arguye que, hasta el competente en primera instancia, reconoció que existen graves fallas al momento de señalar las normas transgredidas; que hubo un grave error en la tipificación de la falla y termina señalando cual es la norma que se debió utilizar en debida forma para que encuadrara en la conducta, por tanto no es posible llegar a la conclusión que hay errores en la tipificación y encuadramiento de la conducta, pero que con ello no se viola el debido proceso, o sea que da lo mismo hacer los cargos en debida forma que irregularmente, sin tener en cuenta que en un Estado Social de Derecho se deben respetar las garantías fundamentales el debido proceso y la legitima defensa, es el Estado el primer llamado a cumplir las normas procesales y sustantivas, y que en un sistema democrático de pesos y contrapesos, los Jueces de la República, están para corregir dichos errores cometidos por el ejecutivo, no para sumarse a ellos y avalarlos, en perjuicio de quien no ostenta un poder dominante. iii) Tipicidad: expone que, “Queda claro con los argumentos tratados anteriormente y con el hecho que el mismo juez de primera instancia hubiese concluido que se debía aplicar el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, y no los artículos 34 y 35 de la mencionada norma, sumado a lo dicho por el mismo Magistrado en el sentido que no existió encuadramiento perfecto entre norma y conducta, hace que se evidencie plenamente la falta de tipicidad con las normas utilizadas para reprochar la conducta del señor Juan Carlos Bernal Suárez”. iv) Causales de exclusión de la responsabilidad: Asegura que, a pesar de que, la primera instancia determina que no se contempla como causal excluyente de responsabilidad, la convicción errada e invencible que la conducta no constituye falta disciplinaria, artículo 28-6 de la Ley 734 de 2002, indicando que era una situación previsible y que era vencible su conducta, es importante tener en cuenta que, se dio apertura a un proceso disciplinario Nº 1138 de 2011 en contra del señor Bernal Suárez por haber viajado en cumplimiento de una comisión y se le informó que la misma había sido autorizada; dicho proceso se abrió bajo el argumento de que viajó sin autorización, sin tener en cuenta que el mismo responsable de las comisiones al exterior, el día 7 de octubre de 2011, le informó que la comisión había sido aprobada y que por ello podía viajar, solo hasta el 12 de octubre de 2011, se enteró por vía correo que la comisión no había sido aprobada.

Declara que, es importante tener presente que se exige por parte del a-quo, que debía a haber esperado que se profiriera el acto administrativo, pero de haberlo hecho así, no había podido asistir a realizar su exposición en el evento académico que estaba previamente programado, y de no haberlo hecho posiblemente lo habían disciplinado por no cumplir con sus deberes funcionales, por tanto se encontraba en una situación que debía valorar cual decisión resultaría menos perjudicial para la Administración y finalmente viajó, representó a nuestro país y fue incluso felicitado por su Jefe Inmediato, lo cual no es valorado ni tenido en cuenta dentro de las instancias administrativa y judicial. v) Ilicitud sustancial o antijuridicidad: Enuncia que es claro que al plenario no allegó una sola prueba que demostrara una afectación del servicio en forma real y demostrable, máxime que contrario a ello, existe prueba idónea para demostrar que incluso el viaje realizado por el investigado trajo grandes beneficios no solo al Ministerio de Educación sino al mismo país. Adiciona que debe tenerse en cuenta que corresponde al Estado probar que la acción u omisión del investigado en efecto constituyó una infracción sustancial a sus deberes, lo cual no se encuentra probado en la investigación que se adelantó al demandante, motivo por el cual no se configura el elemento de ilicitud sustancial.

En cuanto a este último manifestó que, es importante tener en cuenta que, de acuerdo con los parámetros legales, es requisito esencial demostrar que se haya afectado sustancialmente el deber funcional y que por ende se afectan los objetivos de la entidad sin justificación alguna, de esta forma se podría afirmar que una conducta es antijurídica; al respecto la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado en diferentes oportunidades, entre otras en Sentencia C-948/02.

Deduce que, el juez administrativo está facultado para hacer el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la ilicitud sustancial, de tal suerte que, si el caso lo exige, se valoren los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado. Todo lo anterior no implica que desaparezca la exigencia prevista en el ordinal 4 del artículo 162 de la Ley 1437, que regula el contenido de la demanda, esto es, el deber de invocar los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas que se consideran trasgredidas y de explicar el concepto de violación, porque como bien se indicó en la sentencia de la Corte Constitucional (C-197 de 1999) dicha carga procesal de la parte demandante, es legítima y proporcionada. vi) Valoración Probatoria: Insiste en que no se valoró la declaración jurada de la señora Martha Isabel Tobón Lindo, jefe inmediata del servidor público investigado, por lo menos para determinar que al no existir mala fe por parte del investigado y observar su buen desempeño, incluida la representación que hizo del país en el extranjero, se hubiese calificado la falta como leve, con lo cual de paso, se transgredió el principio de proporcionalidad entre el hecho y la sanción impuesta, que perfectamente hubiese sido calificada como leve a título de culpa, o incluso por la causal excluyente de responsabilidad, ser absuelto. vii) Calificación de la falta: Enuncia que, en el pliego de cargos se omitió analizar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta pues solo se hizo alusión a este aspecto, con total ausencia de los requisitos legales.

Asimismo, arguye se omite el análisis correspondiente o la exposición de los argumentos jurídicos se indicó que la falta sería imputable a título de DOLO. Expone que al competente disciplinario de Segunda Instancia le asistía el deber de advertir las irregularidades que afectaban el debido proceso, frente a las cuales era totalmente imposible proferir fallo y menos sancionatorio, pero aun así sin tener en cuenta los preceptos contenidos en la Ley 734 de 2002, profirió fallo de segunda instancia de lo que se colige que se emitió un fallo sancionatorio en un proceso totalmente viciado de nulidad. viii) Transgresión el principio de legalidad al aplicar la sanción: Aduce que la norma aplicable al demandante es la Ley 734 de 2002, que en virtud al principio de legalidad la sanción debe estar determinada en la ley, mas sin embargo en el caso estudiado se revive un acto administrativo revocado, para imponer una suspensión de 8 días, correctivo disciplinario que no se encuentra descrito ni contemplado en la Ley 734 de 2002.

Parte demandada La parte accionada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el objeto que se revoque en cuanto anuló la Resolución 13490 de 19 de agosto de 2014 que revocó la Resolución No 8096, al considerar que esa revocación estaba sujeta al haber obtenido el consentimiento previo, expreso y escrito del sancionado disciplinariamente conforme lo dispone el artículo 97 del CPACA; respecto los demás cargos estudiados en la sentencia y despachados negativamente manifiesta que no son objeto de apelación. Para efecto de lo anterior, contradice las tesis expuestas en la sentencia de primera instancia de la siguiente manera: Primera tesis de la sentencia recurrida: "La presunta ilegalidad detectada por el Ministerio de Educación Nacional, no se refiere a la existencia de alguna conducta punible, sino a un error del fallador de segunda instancia que aplicó equivocadamente la norma, generando con ello una situación que favoreció al disciplinado, por lo que con la reapertura de su proceso, le impuso una carga que no estaba obligado a soportar en cuanto ya la administración había definido el asunto con efectos de cosa juzgada”.

Aduce que el artículo 124 de la Ley 734 de 2002, reglamenta las causales por las cuales puede revocarse un fallo sancionatorio, un auto de archivo y un fallo absolutorio, precisando que son revocables sólo cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deban fundarse. Igualmente, cuando con ellos se vulneren o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales.

Así que el artículo 124 de la Ley 734 de 2002, no establece como causal para la revocación directa de un fallo sancionatorio, "la existencia de alguna conducta punible". Adiciona que el artículo 124 de la Ley 734 de 2002, no cercena a la autoridad disciplinaria que cometió un error en la aplicación de la norma, la facultad de revocar el acto condenatorio.

Finalmente concluye que el primer argumento de la sentencia recurrida es ilegal, ya que la Ley 734 de 2002 en su artículo 122, no exige para el ejercicio de la facultad de revocación la existencia de una conducta punible; exige que exista un fallo condenatorio en el que se investigó y sancionó la infracción de un deber funcional del empleado público investigado.

De otro lado, el legislador no le prohíbe, no le cercena el ejercicio de la facultad de revocación a la autoridad disciplinaria, que, en ejercicio de esa función, cometió un error en la aplicación de una norma, por el contrario, la autoriza para que revoque cuando el fallo condenatorio infringe las normas en que debía fundarse y por último la teoría de la cosa juzgada en el acto administrativo es una teoría apenas formal que no impide la revocación del acto administrativo.

Segunda teoría del fallo recurrido: Aunque el fallo revocado, era, en todo caso, condenatorio, lo cierto es que, al disminuir la sanción impuesta en primera instancia, creó una nueva situación para el administrado que no encuadra dentro de las descritas en los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002, cuya finalidad es permitir que la entidad saque del ordenamiento jurídico aquellas decisiones contrarias a la normatividad vigente, adversas a los intereses del investigado.

Discrepa de la interpretación dada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por cuanto, el hecho cierto e indiscutible que se haya disminuido al sancionado, la sanción impuesta en primera instancia, no le quita el carácter de fallo condenatorio y por ende tampoco le quita la posibilidad de que este fallo condenatorio sea revocado si se da alguna de las causales previstas en el artículo 124 de la Ley 734 de 2002.

Es cierto que la disminución de la sanción creó una nueva situación para el sancionado, ya no tendría una suspensión de un mes sino de ocho días; pero aún modificada la sanción, es indiscutible que seguía existiendo un fallo condenatorio, y como ese fallo condenatorio desconocía el artículo 46 de la ley 734 de 2002, era revocable, como en efecto lo fue.

Tercer argumento de la sentencia recurrida por no tratarse en este caso de la hipótesis de excepción señalada por la Corte Constitucional en la sentencia C-014 de 2004, no existe fundamento legal para la revocatoria efectuada. Relaciona que según lo dispuesto en el parágrafo 1 del artículo 122 de la ley 734 de 2002, se autoriza la revocatoria del fallo absolutorio, del archivo de la actuación, de oficio o a petición de parte del quejoso que tenga la calidad de víctima o perjudicado, pero cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyan violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario.

Explica que en el presente caso no se está ante la presencia de un fallo absolutorio que juzgó faltas disciplinarias que constituyen violaciones al derecho internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, en otros términos, no se está en presencia de la regla de excepción, sino de la regla general para poder revocar un fallo condenatorio y por lo mismo si existe el fundamento legal para haberlo revocado, el fallo condenatorio desconoció las normas legales en que debía fundarse.

Cuarta tesis de la sentencia recurrida: La revocatoria debió someterse al procedimiento y exigencias previstas en el artículo 97 del CPACA, obteniendo el consentimiento expreso y escrito del derecho; o acudir a la jurisdicción contenciosa para que dirimiera la controversia. Argumenta que los fallos condenatorios son revocables de oficio o a petición del sancionado y en el caso de estudio eso fue lo que ocurrió, se revocó un fallo condenatorio y se revocó para graduar la sanción conforme a los mandatos legales previstos en la Ley 734 de 2002.

La sentencia recurrida en forma equivocada le da el carácter de fallo absolutorio a la resolución 8096, resolución que, al resolver el recurso de apelación, interpuesto por el sancionado contra el fallo condenatorio de primera instancia, redujo la sanción impuesta de suspensión en el empleo de un mes a ocho días. Explica que la resolución 8096 no es un fallo absolutorio, es condenatorio simplemente redujo la sanción impuesta, pero sigue siendo condenatorio y por ese carácter de condenatorio conforme a las normas de la Ley 734 de 2002, artículos 122 a 127 y a la sentencia de constitucionalidad C-014 de 2004, podía ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del sancionado. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 17 de septiembre de 2020, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. Las partes no presentaron escrito de alegatos de conclusión, según constancia secretarial de fecha diciembre 2 de 2020. 5.1 Ministerio Público El representante del Ministerio Público no rindió concepto, según constancia secretarial de fecha 2 de diciembre de 2020.

II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Control judicial El Consejo de Estado se ha manifestado en repetidas oportunidades sobre el control judicial que ejerce respecto de las decisiones, pruebas y demás actuaciones que se presentan en desarrollo del proceso administrativo sancionatorio y actualmente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia del 9 de agosto de 2016, consideró frente el alcance de aquél: “En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y Ia ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva”.

Conforme a esta línea jurisprudencial, la Sala indica que tiene plena competencia para abordar el asunto y estudiar los cargos formulados en la demanda. 3. Problema jurídico La Sala debe estudiar en los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes demandada y demandante, si procede revocar el fallo de primera instancia, donde se deberá establecer si es necesario para revocar directamente los actos administrativos sancionatorios obtener el consentimiento previo y expreso del investigado conforme el artículo 97 del CPACA.

Igualmente, si se incurrió en desconocimiento del debido proceso ante la ambigüedad de los cargos, no existir subsunción normativa de la conducta, inexistencia de la tipicidad, incurrir en la causal de exclusión de responsabilidad, ausencia de la ilicitud sustancial o antijuricidad, falta de valoración probatoria, así como de los criterios de calificación de la falta y transgresión al principio de legalidad.

Con el fin de resolver el problema jurídico la Sala abordará los siguientes aspectos: 3.1 Actuación disciplinaria y 3.2 Caso concreto. 3.1 Actuación disciplinaria Mediante auto de fecha 1 de noviembre de 2011, se ordenó apertura de investigación disciplinaria en contra del servidor público Juan Carlos Bernal Suárez. A través de auto del 26 de agosto de 2013 se profirió Pliego de Cargos en contra del citado funcionario, de la siguiente manera: “CARGO ÚNICO A Juan Carlos Bernal Suárez, en su condición de Asesor 1020-Grado 10 de la Oficina de Innovación Educativa con Uso de Nuevas Tecnologías del MEN, se le formula cargo único disciplinario, al tenerlo como presunto responsable al trasladarse a la Ciudad de México el día 11 de octubre de 2011, sin contar con el Decreto que autorizaba su desplazamiento, en cuyo caso dejó de asumir las funciones que le fueron encomendadas, encontrándose que salió del MEN, el día lunes 10 de octubre a las 3:46 P.M. y regresó hasta el día martes 18 de octubre a las 2.17 P.M., justificándose su ausencia solo por el día 14 de octubre de 2011, con permiso remunerado otorgado mediante oficio con número de radicación 2011IE31307 del 19 de octubre de 2011, visible a folio 63”.

Por medio del fallo del 03 de febrero de 2014, la Secretaria General del Ministerio de Educación, profiere la decisión de primera instancia sancionando al señor Juan Carlos Bernal Suárez con suspensión del cargo por el término de un (1) mes e inhabilidad especial por el mismo término. El Ministerio de Educación Nacional, expide la Resolución No 8096 del 30 de mayo de 2014, con la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y revoca parcialmente el fallo de primera instancia. Mediante la Resolución Nº 11361 de julio 18 de 2014, expedida por el Ministerio de Educación Nacional se declara hacer efectiva la sanción de suspensión e inhabilidad por el termino de ocho (8) días impuesta al disciplinado.

Con la Resolución Nº 13490 del 19 de agosto de 2014 se revoca directamente la resolución 8096 del 2014 “por la cual se resuelve un recurso de apelación”. Por medio de la Resolución Nº18894 del 06 de noviembre del 2014 se ordena hacer efectiva la sanción de suspensión e inhabilidad por el término de un (1) mes. 3.2 Caso concreto En el sub lite el señor Juan Carlos Bernal Suárez solicita la nulidad de los actos administrativos por los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad especial de un (1) mes, al haber incurrido en la falta grave por desconocimiento de los deberes y prohibiciones señalados en los numerales 1 de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, al trasladarse fuera del país sin obtener la respectiva comisión de servicios al exterior.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y declaró la nulidad de la Resolución 13490 de 19 de agosto de 2014 por medio de la cual se revocó directamente la Resolución 8096 de 30 de mayo de 2014, al considerar que se debió obtener el consentimiento previo, expreso y escrito del disciplinado conforme el artículo 97 del CPACA, dejando incólume la Resolución 8096 de 30 de mayo de 2014.

En cuanto a los demás cargos los negó toda vez que no se demostraron. Determinado el marco objeto de litis, procede la Sala a estudiar los cargos de los recursos de apelación elevados. La parte accionada interpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con el objeto de que se revoque en cuanto anuló la Resolución 13490 de 19 de agosto de 2014 que revocó la Resolución No 8096, al considerar que esa revocación estaba sujeta al haber obtenido el consentimiento previo, expreso y escrito del sancionado disciplinariamente conforme lo dispone el artículo 97 del CPACA.

Revocatoria directa de los actos sancionatorios Es de anotar que la figura de revocatoria directa de los actos sancionatorios, se encuentra regulada en la Ley 734 de 2004, tal como sigue:

ARTÍCULO 122. PROCEDENCIA. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2021, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> <Artículo modificado por el artículo 47 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Los fallos sancionatorios y autos de archivo podrán ser revocados de oficio o a petición del sancionado, por el Procurador General de la Nación o por quien los profirió. El quejoso podrá solicitar la revocatoria del auto de archivo.

PARÁGRAFO 1 o. Cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, procede la revocatoria del fallo absolutorio y del archivo de la actuación por parte del Procurador General de la Nación, de oficio o a petición del quejoso que tenga la calidad de víctima o perjudicado.

PARÁGRAFO 2 o. El plazo para proceder a la revocatoria será de tres (3) meses calendario.

ARTÍCULO 123. COMPETENCIA. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> <Artículo modificado por el artículo 48 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Los fallos sancionatorios y autos de archivo podrán ser revocados por el funcionario que los hubiere proferido o por su superior funcional.

PARÁGRAFO. El Procurador General de la Nación podrá revocar de oficio los fallos sancionatorios, los autos de archivo y el fallo absolutorio, en este último evento cuando se trate de faltas disciplinarias que constituyen violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del Derecho Internacional Humanitario, expedidos por cualquier funcionario de la Procuraduría o autoridad disciplinaria, o asumir directamente el conocimiento de la petición de revocatoria, cuando lo considere necesario, caso en el cual proferirá la decisión correspondiente”.

Se ha considerado que la figura de la revocatoria directa se encuentra regulada como una facultad de la administración de control sobre sus actos, que le permite volver a decidir sobre asuntos ya resueltos, en procura de corregir de forma directa o a petición de parte, las actuaciones lesivas de la administración. Esta facultad se encuentra descrita en los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002, que fueron modificados por los artículos 47, 48, y 49 de la Ley 1474 de 2011 como características fundamentales se desprenden las siguientes: procede contra fallos sancionatorios; opera de oficio o a petición del sancionado; la competencia para revocar un fallo es del funcionario que lo profirió, o de su superior jerárquico, o del Procurador General de la Nación; como causales de revocación se consagran la infracción manifiesta de las normas constitucionales, legales o reglamentarias y la vulneración o amenaza manifiesta de los derechos fundamentales, es requisito esencial, si la revocatoria es solicitada por el sancionado, que contra el fallo cuya revocatoria se solicita, no se hubieren interpuesto recursos ordinarios; la petición de revocatoria y su decisión no reviven términos para el ejercicio de acciones contencioso administrativas.

El artículo 124 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 49 de la Ley 1474 de 2011, señala respecto a la causal de revocación de las decisiones disciplinarias sólo cuando infrinjan manifiestamente las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deban fundarse. Igualmente, cuando con ellos se vulneren o amenacen manifiestamente los derechos fundamentales.

A su vez, el artículo 125 ibídem prevé que, la revocatoria es procedente aun cuando el sancionado haya acudido a la jurisdicción contencioso-administrativa, siempre que no se hubiere proferido sentencia definitiva. En esas condiciones queda establecido que la autoridad administrativa quien profirió los fallos sancionatorios tiene competencia para revocar directamente las decisiones disciplinarias emitidas al interior de cada entidad.

Por su parte, la revocación directa opera frente a actos administrativos que están en firme, como excepción al principio de inmutabilidad de las decisiones administrativas la cual se rige por los artículos 122 a 127 de la Ley 734 de 2002. La normatividad citada fue estudiada por la Corte Constitucional en sentencia C-014 de 2004, Magistrado Ponente Jaime Córdoba Triviño, donde consideró que: “24.

En el tema atinente a la revocatoria de los fallos disciplinarios, entran en tensión dos principios constitucionales: Por una parte, el principio de seguridad jurídica, y, por otra, el principio de justicia material. El principio de seguridad jurídica lo hace bajo la forma del valor de cosa decidida que tiene el fallo disciplinario y bajo la forma del principio non bis in ídem, que rige en el ámbito del derecho sancionatorio del Estado.

En virtud de ese principio, el disciplinado tiene derecho a que se mantenga y perdure en el tiempo la decisión definitiva proferida y a que ello sea así como un mecanismo de promoción de la convivencia pacífica. Y el principio de justicia material lo hace bajo la forma del deber que tiene el Estado de promover la vigencia de un orden justo pues uno de los ámbitos abarcados por ese deber es el del derecho disciplinario: Al Estado también le incumbe el deber de investigar y sancionar las infracciones de los deberes funcionales imputables a sus servidores pues para ello ha radicado el poder disciplinario preferente en el Ministerio Público y ha establecido la jurisdicción disciplinaria. 25.

Ahora bien. Ni el principio de seguridad jurídica, ni el principio de justicia material tienen valor absoluto. El primero, porque la imposibilidad absoluta de remover del mundo jurídico un fallo disciplinario, conduciría en muchos supuestos al sacrificio de la justicia material. Piénsese, por ejemplo, en la imposibilidad de revocar un fallo sancionatorio que se sabe, a buen seguro, fue proferido con manifiesto desconocimiento de la Constitución. Y el segundo, porque en aras de la promoción de un orden justo, a la administración no le está dado desconocer el efecto vinculante de sus propios fallos disciplinarios pues ello desconocería el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos y vulneraría el principio de seguridad jurídica.

Piénsese, en este caso, en la incertidumbre generada por la revocatoria generalizada de los fallos disciplinarios. 26. En ese marco, ya que la Carta Política constituye un sistema armónico de mandatos de optimización, la tarea de regular de una manera u otra las distintas tensiones que se presentan entre tales mandatos le incumbe a la instancia legislativa del poder público.

Este centro de poder es el legitimado para tomar las decisiones políticas requeridas para compatibilizar las tensiones que surgen ante el valor relativo de los principios constitucionales y ante la necesidad de armonizarlos de tal manera que se promueva la pacífica convivencia. Y ello es sano para una democracia: Es legítimo que el pueblo, a través de sus representantes, concurra a delinear los parámetros normativos que han de regular la vida en sociedad y a hacerlo de tal manera que pondere los distintos mandatos de optimización que se hallan en juego y que aspiran a realizarse en mayor o menor medida, de acuerdo con las posibilidades históricas y jurídicas.

La decisión legislativa contenida en las normas que en el caso presente ocupan la atención de la Corte, es un fiel reflejo del ejercicio de esa facultad de concreción de los principios constitucionales:  La tensión entre, por una parte, el principio de seguridad jurídica y su manifestación a través del non bis in ídem y del principio de ejecutoriedad, y, por otra, el mandato de promoción de un orden justo y de realización de la justicia material, fue resuelta, en el ámbito del derecho disciplinario, permitiendo la revocatoria directa de los fallos sancionatorios pero no la de los fallos absolutorios”.

Dentro del sub-judice, se dio aplicación a la figura de la revocatoria directa respecto del fallo condenatorio por el cual se suspendió en el ejercicio del cargo al demandante por el lapso de ocho días y se ordenó la inhabilidad especial por el mismo término, para efecto de lo cual se expidió la Resolución No 13490 de 19 de agosto de 2014, por medio de la que se revoca directamente la Resolución No 8096 de 2014 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, de conformidad con las siguientes consideraciones: “(…) En resumen, queda demostrado que la Resolución 8096 de 2014 es manifiestamente contraria a las normas en las que debe fundamentarse y por esa razón es procedente su revocatoria directa, de conformidad con lo establecido en los artículos 122 y 124 de la Ley 734 de 2002, modificados por los artículos 47 y 49 de la Ley 1474 de 2011, respectivamente.

No sobra resaltar que la procedencia de este mecanismo excepcional se configura en el presente caso, dado que la Ley 734 de 2002 es clara en señalar el término mínimo de duración de la sanción denominada “suspensión del cargo”, al igual que consagra de manera taxativa, las faltas frente a las cuales procede la inhabilidad especial. Así las cosas, dada la claridad de los artículos 44, 45 y 46 ibidem, la Resolución 8096 de 2014 no podía apartarse de lo allí dispuesto al momento de determinar y dosificar las sanciones a imponer al señor JUAN CARLOS BERNAL SUAREZ, pues de hacerlo, sería manifiestamente opuesta a una norma de superior jerarquía.” De lo anterior se desprende que la entidad accionada procedió a revocar en forma directa la decisión de segunda instancia al considerar la procedencia de dicha figura respecto de la Resolución No 8096 de 2014 que había revocado la decisión primigenia y ordenado la sanción del demandante de suspensión en el ejercicio del cargo por 8 días e inhabilidad especial, al constituir un acto condenatorio, a pesar de que disminuyó la sanción. Significa lo anterior, que si bien al demandante se declaró responsable disciplinariamente y se le impuso la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo, la cual pasó de un mes a ocho días, esta fue más beneficiosa, por lo que con la disminución de la sanción se creó una nueva situación para el sancionado, ya no tendría una suspensión de un mes sino de ocho días, por lo tanto, es indiscutible, que al proferirse la Resolución No 13490 de 19 de agosto de 2014, por medio de la cual se revoca directamente la Resolución No 8096 de 2014 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, se le desmejora su situación, así sea que la accionada hubiese incurrido en un error jurídico al aplicar la dosimetría de la falta desconociendo los artículos 44 y 46 de la Ley 734 de 2002, por lo que mal podría revocarse directamente el fallo sancionatorio que le era más favorable.

Teniendo en cuenta la aplicación de los principios constitucionales de no reformatio in pejus y de favorabilidad no puede la accionada hacer más gravosa la situación del sancionado, a pesar de haberse desconocido la normatividad relacionada con los límites de la sanción, circunstancia que no puede asumir el investigado, pues se le debe proteger las garantías individuales, así como la seguridad jurídica.

Según lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, la decisión administrativa de revocatoria directa no trae consigo los efectos de declaración de ilegalidad o inconstitucionalidad, propia del control judicial, sino que constituye un “juicio de valor intrínseco” que se traduce en la exclusión del ordenamiento jurídico de los efectos del acto administrativo objeto de dicha medida únicamente hacia el futuro, esto es, ex nunc.

En esa medida, los efectos económicos derivados del acto que se revoca, sólo son posibles obtenerlos por conducto de un juez, que es el competente para definir bien el restablecimiento del derecho y/o la reparación del daño o éste solamente, según se trate de la acción contenciosa que sea precisa instaurar. Para la Sala, no es de recibo el argumento referente a que no es procedente el control jurisdiccional de los actos sancionatorios por haber sido revocados y haber desaparecido del mundo jurídico, lo cual es contrario a la posición jurídica de esta Corporación, pues ésta ha sido reiterativa al señalar que, la presunción de legalidad no acaba con la revocatoria directa de un acto administrativo sea de contenido particular o general, sino que ésta termina con el pronunciamiento que haga el juez administrativo al declararlo nulo, y ello obedece a que hasta tanto no se produzca dicha decisión los actos demandados conservan la presunción de legalidad de que gozan, habiendo podido producir efectos o perjuicios durante todo el tiempo que estuvieron vigentes, lo que torna necesario el pronunciamiento del juez administrativo sobre su legalidad, y a su vez, se determine en sede jurisdiccional el tipo y el monto de los perjuicios a resarcir.

Por consiguiente, se entrará a estudiar los cargos endilgados en el recurso de apelación instaurado en contra del fallo de primera instancia de fecha 13 de marzo de 2019. i) Ambigüedad del pliego de cargos: Expone que a pesar que el fallador de primera instancia indica que el empleado incumplió con los deberes e incurrió en las prohibiciones contenidas en múltiples disposiciones normativas, entre ellas, el Decreto 2197 de 1996, cuyo artículo 96 fue transcrito en el pliego de cargos, por lo que no hubo lugar a ambigüedad, generalidad ni imprecisión, ya que en la imputación se indicó con claridad la conducta por la cual se le estaba investigando, lo que permitió al accionante que ejerciera la correspondiente contradicción y defensa.

Es decir, la conducta es clara, precisa y concreta; lo que en realidad se evidencia es que: No se endilga un único cargo como se menciona porque se cita dos normas, los artículos 34 y 35 del C.D.U. No hay norma constitucional o legal que señale el incumplimiento de dicho tipo de normas. Tampoco se indica en forma concreta un manual de funciones.

Como quiera que se viajó con recursos de una entidad privada no se necesitaba de aprobación del registro presupuestal. De conformidad con lo consagrado en los artículos 162 y 163 de la Ley 734 de 2002, el auto de pliego de cargos es, por un lado, aquella relación de faltas o infracciones que concretan la imputación jurídico fáctica reprochada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometido a investigación, y de otro, la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir congruentemente y conforme al debido proceso el fallo correspondiente.

Mediante auto de 26 de agosto de 2013 se dispuso formular al servidor público Juan Carlos Bernal Suárez, quien desempeñaba el cargo de Asesor 1020 Grado 10 de la Oficina de Innovación Educativa con Uso de Nuevas Tecnologías, del Ministerio de Educación Nacional, el cargo único, como presunto responsable al trasladarse a la ciudad de México el día 11 de octubre de 2011, sin contar con el decreto que autorizaba su desplazamiento, para ello se citó el incumplimiento de los deberes y prohibiciones contenidos en los numerales 1 de los artículos 34 y 35 de la Ley 734 de 2002, así como el artículo 96 del Decreto 1950 de 1973 modificado por el artículo 1º del Decreto 2197 de 1996, que regula lo relacionado con el trámite de las comisiones para atender invitaciones de gobiernos extranjeros.

Igualmente se cita lo establecido en la ficha técnica correspondiente al proceso interno dentro del MEN para gestionar las comisiones de servicio. Se hizo referencia también al manual de funciones de la entidad que consta en la Resolución 5398 de 5 de julio de 2011. Así mismo, se concretó la violación de los artículos 23 y 27 de la Ley 734 de 2002.

No le comunica ilegalidad al auto de cargos el hecho de mencionar que se eleva un cargo único y a pesar de ello cita dos normas, los artículos 34 y 35 del C.D.U, toda vez que una sola conducta puede vulnerar diversas disposiciones, como ocurrió en el caso analizado al señalarse el incumplimiento de los deberes e incurrir en las prohibiciones de los empleados públicos, pues de manera injustificada violó el deber de acatar las leyes y el manual de funciones correspondiente al cargo, ya que el día 11 de octubre de 2011, se desplazó a la ciudad de México, sin el decreto expedido por el Presidente de la República que lo autorizara.

Tampoco es de recibo que no haya norma constitucional o legal que señale el incumplimiento de dicho tipo de normas, pues un servidor público puede desconocer deberes y prohibiciones, además de principios de la función pública sin que sea necesario hacer referencia expresa a normas de carácter constitucional. Tal como lo consigna la decisión de primera instancia de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional en sentencia C-948 de 2002, se ha aceptado que las faltas disciplinarias se consagren en tipos abiertos, lo que se justifica en la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que estén prohibidas a las autoridades o de los actos antijurídicos de los servidores públicos.

Señala la parte actora que como quiera que se viajó con recursos de una entidad privada no se necesitaba de aprobación del registro presupuestal, afirmación que no se comparte debido a que de acuerdo con el proceso Gestionar comisiones de servicio del Ministerio de Educación Nacional, en las políticas 3.1 y 3.15, se dice: “3.1 Ningún servidor público del MEN, podrá atender una comisión de servicios sin que ésta se haya conferido mediante el correspondiente acto administrativo y aprobación del registro presupuestal (resolución o decreto para el caso de los servidores de planta y autorización de desplazamiento para el caso de los contratistas del MEN).

Quien incumpla esta política, asumirá las responsabilidades disciplinarias, igualmente asumirá los riesgos correspondientes relacionados con accidentes no laborales”. 3.15 Todas las comisiones de desplazamiento al exterior de los servidores del MEN, y de las entidades Adscritas y Vinculadas, deben ser aprobadas por la Presidencia de la República previo autorización de (la) Ministra de Educación”.

Es así como los tipos abiertos en materia disciplinaria remiten a un complemento normativo, integrado por todas las preceptivas donde se encuentre regulada en concreto las funciones o deberes del implicado, esta característica del derecho disciplinario se origina en la naturaleza de las normas, pues éstas suelen ser autónomas y de completitud. ii) Subsunción normativa de la conducta: Arguye que, hasta el competente en primera instancia, reconoció que existen graves fallas al momento de señalar las normas transgredidas; que hubo un grave error en la tipificación de la falla y termina señalando cual es la norma que se debió utilizar en debida forma para que encuadrara en la conducta, por tanto no es posible llegar a la conclusión que hay errores en la tipificación y encuadramiento de la conducta, pero que con ello no se viola el debido proceso, o sea que da lo mismo hacer los cargos en debida forma que irregularmente, sin tener en cuenta que en un Estado Social de Derecho se deben respetar las garantías fundamentales el debido proceso y la legitima defensa.

Con el fin de resolver este cargo de nulidad, se precisa que, el régimen disciplinario está orientado, entre otros principios, con el de legalidad y tipicidad. El de legalidad, según el artículo 29 de la Carta Política, exige que la conducta reprochable, así como las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos en el Código Disciplinario Único, por lo que es imposible adelantar un proceso disciplinario que no tenga definidos previamente estos aspectos en la ley.

El principio de tipicidad, el cual hace parte igualmente de la garantía del debido proceso, lo ha definido la Corte Constitucional, como "la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras"; de esta forma el sujeto procesal tiene la certeza sobre la disposición que le indican como transgredida por las actuaciones endilgadas, para ejercer el derecho a la defensa y contradicción, las cuales (las conductas y las normas) deben ser congruentes tanto en el pliego de cargos como en los fallos de primera y segunda instancia. Así entonces, el ejercicio del principio de tipicidad conlleva la aplicación de aquellas disposiciones que contienen deberes, funciones, obligaciones o prohibiciones para los diferentes servidores públicos; en otras palabras, la autoridad disciplinaria al realizar la subsunción típica de la conducta endilgada al investigado debe en algunas oportunidades hacer una interpretación sistemática remitiéndose a otras preceptivas donde se encuentre regulada en concreto las funciones o deberes del implicado, esta característica del derecho disciplinario, se origina en la naturaleza de las normas, pues éstas suelen ser autónomas y de completitud, estas últimas las denomina la doctrina, tipos abiertos o en blanco, y la Corte Constitucional las ha definido, así: “El concepto jurídico de "tipos abiertos" hace referencia a "aquellas infracciones disciplinarias que ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos que se subsumen en las mismas, remiten a un complemento normativo, integrado por todas las disposiciones en las que se consagren deberes, mandatos y prohibiciones que resulten aplicables a los servidores públicos.

Así, la tipicidad en las infracciones disciplinarias se determina por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria". (Negrillas fuera del texto).

A su vez, el Consejo de Estado se ha pronunciado respecto de la subsunción típica de la conducta en la acción disciplinaria, así: “En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica - margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede -y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica.

En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario “se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes.

En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones”..

El precedente jurisprudencial permite señalar que la adecuación o tipicidad de las conductas constitutivas de falta se encuentra reguladas en algunas disposiciones cuyos contenidos son tipos en blanco o abierto, por lo que en el sub examine la autoridad disciplinaria en ejercicio de la subsunción consideró que la conducta desplegada por el inculpado desconoció los deberes y prohibiciones consagrados en los numerales 1 de los artículos 34 y 35 de la ley 734 de 2002, que estipulan:

ARTÍCULO 34. DEBERES. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> Son deberes de todo servidor público: 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. <Artículo derogado a partir del 29 de marzo de 2022, por el artículo 265 de la Ley 1952 de 2019> <Ver Notas del Editor> A todo servidor público le está prohibido: 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución, los tratados internacionales ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y los contratos de trabajo.

Por consiguiente, no se aceptan los argumentos de la parte disciplinada respecto del error en la tipicidad de la falta, pues se observa que el actor no contó con la debida autorización para desplazarse fuera del país sin embargo lo hizo, lo que desconoce el deber de cumplir con la ley y de incurrir en las prohibiciones, además de desconocer el manual de funciones de su cargo así como el régimen interno para el trámite de las comisiones de servicio del Ministerio de Educación Nacional, eso fue lo que se le endilgó desde el pliego de cargos y por lo que se le declaró responsable disciplinariamente, respecto de lo cual tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa el demandante.

A pesar de lo anterior sostiene el a quo que dicha normatividad no consagra como tal un tipo disciplinario, sino las obligaciones dirigidas a los servidores públicos, conclusión que no comparte la Sala, toda que como se dijo anteriormente, cuando se trata de faltas graves estas no están taxativamente enunciadas como sucede con las faltas gravísimas, sino que comprende un amplio ámbito de comportamientos que pueden desconocer diversa normatividad, pero que dentro del sub-judice ésta fue identificada en forma clara y expresa, debido a ello tuvo el actor suficiente claridad de la conducta proscrita, sin que se evidencia imprecisión o vaguedad del cargo enrostrado, razón por la cual el presente cargo no prospera. iii) Tipicidad: expone que, “Queda claro con los argumentos tratados anteriormente y con el hecho que el mismo juez de primera instancia hubiese concluido que se debía aplicar el artículo 50 de la Ley 734 de 2002, y no los artículos 34 y 35 de la mencionada norma, sumado a lo dicho por el mismo Magistrado en el sentido que no existió encuadramiento perfecto entre norma y conducta, hace que se evidencie plenamente la falta de tipicidad con las normas utilizadas para reprochar la conducta del señor Juan Carlos Bernal Suárez”.

Aunque la entidad accionada no indicó expresamente que el comportamiento del actor dentro de lo señalado por el artículo 50 de la ley 734 de 2002, si hizo referencia a otra normatividad respecto de las cuales el demandante ejerció el derecho de defensa. Debido a la textura abierta de las disposiciones que establecen la tipificación de las faltas graves y leves, la citada norma, contiene disposiciones que aseguran el cumplimiento de los fines del Estado mediante la previsión de distintas clases de sanción para quienes en el desempeño de sus responsabilidades públicas desconozcan los principios, deberes y reglas que rigen su ejercicio, es decir, la mencionada norma sirve para efecto de calificar la falta en grave o leve.

La accionada sí explicó en qué consistía el incumplimiento de los deberes y la violación del régimen de prohibiciones y al momento de calificar la falta la consideró que era grave, haciendo uso de lo señalado en el artículo 50 de la Ley 734 de 2002. Por las razones expuestas, la Sala concluye que el cargo formulado no está llamado a prosperar. iv) Causales de exclusión de la responsabilidad: Asegura que, a pesar de que, la primera instancia determina que no se contempla como causal excluyente de responsabilidad, la convicción errada e invencible que la conducta no constituye falta disciplinaria, artículo 28-6 de la Ley 734 de 2002, indicando que era una situación previsible y que era vencible su conducta, es importante tener en cuenta que, se dio apertura a un proceso disciplinario Nº 1138 de 2011 en contra del señor Bernal Suárez por haber viajado en cumplimiento de una comisión y se le informó que la misma había sido autorizada; dicho proceso se abrió bajo el argumento de que viajó sin autorización, sin tener en cuenta que el mismo responsable de las comisiones al exterior, el día 7 de octubre de 2011, le informó que la comisión había sido aprobada y que por ello podía viajar, solo hasta el 12 de octubre de 2011, se enteró por vía correo que la comisión no había sido aprobada.

Respecto del presunto error invencible aducido por la parte actora es del caso realizar las siguientes precisiones. Al respecto, debe indicarse que el artículo 28 de la Ley 734 de 2002 prevé las causales de exclusión de responsabilidad, así: “(…) 1. Por fuerza mayor o caso fortuito. 2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado. 3.

En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. 4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad. 5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable. 6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria. 7.

En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes (…)” Sobre la causal contenida en el numeral 6 correspondiente a la convicción errada e invencible, el Consejo de Estado ha sostenido: “Para que opere la exención de responsabilidad establecida en el numeral 6 del artículo 29 de la Ley 734 de 2002, es obligatorio además de la existencia del error, que éste sea invencible.

Es necesario que el disciplinado tenga la creencia plena y sincera de que actuaba ajustado al ordenamiento jurídico, y adicionalmente, que el error de apreciación no era humanamente superable dadas las condiciones personales del procesado y las circunstancias en que éste se realizó, eventos en los cuales, la conducta no es reprochable a título de dolo, porque en el encartado no hay la conciencia de la ilicitud de su acción, sin el cual el fenómeno no se estructura.

Tampoco le puede ser reprochable a título de culpa porque actuó con el cuidado y diligencia para determinar que su conducta no era contraria a la ley”. Conforme a lo anterior, la Sala determina que el señor Juan Carlos Bernal Suárez no actuó dentro de los parámetros de la causal de exclusión de responsabilidad aludida, por lo que se comparte lo dicho en las decisiones sancionatorias que la actuación del demandante fue culposa pues hubo falta de diligencia para prever y evitar el daño ya que no se calcularon las consecuencias probables de su actuación. Insiste el demandante que a pesar de que el a-quo exige, que debía a haber esperado que se profiriera el acto administrativo, pero de haberlo hecho así, no había podido asistir a realizar su exposición en el evento académico que estaba previamente programado, y de no haberlo hecho posiblemente lo habían disciplinado por no cumplir con sus deberes funcionales, por tanto se encontraba en una situación que debía valorar cual decisión resultaría menos perjudicial para la Administración y finalmente viajó, representó al país y fue incluso felicitado por su jefe inmediato, lo anterior si fue valorado, pero se consideró que no lo exonera de responsabilidad, ya que era consiente que debía obtener el decreto del señor Presidente de la República que aprobara la comisión de servicio al exterior, razones que fueron tenidas en cuenta pero para efectos de graduación de la sanción. Al momento de analizarse el cargo relacionado con el presunto error invencible, sostuvo el operador disciplinario que: “Para el caso que nos ocupa, según el acervo probatorio recaudado, se evidencia que los retrasos presentados en el trámite de aprobación de la comisión del señor JUAN CARLOS BERNAL SUAREZ, generaron en el referido servidor incertidumbre sobre la viabilidad de realizar su desplazamiento a la ciudad de México D.F; aspecto que si bien no lo exonera de la responsabilidad disciplinaria que se le imputa en la presente actuación administrativa (pues finalmente, él sabía que era necesario el Decreto del señor Presidente de la República que aprobara la comisión), debe ser tenido en cuenta para efectos de la graduación de la sanción, según lo establecido en el literal i) del artículo 47 de la Ley 734 de 2001 (sic)”.

Además, el error como causal de exclusión de responsabilidad, para que pueda ser aceptado debe tener la nota de la insuperabilidad, es decir, que el mismo no haya sido humanamente posible evitar o vencer pese a la diligencia y cuidado con que se actuó, situación que no ocurre en el caso en estudio, en el que debió estar seguro de la expedición del acto administrativo que le concedía la comisión de servicios al exterior, y no presumir que como siempre se la habían otorgado, esto ocurriría de nuevo, adicionalmente no debió confiarse con la información verbal dada respecto a la supuesta autorización. Sumado a lo anterior, la Sala insiste en que el demandante está alejado de la causal prevista en el numeral 6 del artículo 29 de la Ley 734 de 2002, pues es inaceptable que al desempeñar un cargo de alto nivel como lo es el de Asesor 1020 Grado 10 de la Oficina de Innovación Educativa con Uso de Nuevas Tecnologías, del Ministerio de Educación Nacional no conozca los procesos para gestionar el tema de las comisiones de servicio al exterior.

Así las cosas, la Sala considera que el disciplinado tampoco demostró que era costumbre al interior del Ministerio de Educación Nacional, que primero disfrutaran de la comisión de servicios y después se les notificara el acto que la concedía, lo que no es aceptable, pues se trataría de una costumbre contra legem, por consiguiente, se señala que no concurren los elementos que estructuran la causal de exclusión de responsabilidad, por convicción errada e invencible. v) Ilicitud sustancial o antijuridicidad: Enuncia que es claro que al plenario no allegó una sola prueba que demostrara una afectación del servicio en forma real y demostrable, máxime que contrario a ello, existe prueba idónea para demostrar que incluso el viaje realizado por el investigado trajo grandes beneficios no solo al Ministerio de Educación sino al mismo país. Acorde con lo indicado, la Corte Constitucional en la sentencia C- 819 de 2006, precisó que las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario son aquellas que comportan infracción del deber funcional por parte del servidor público, para el efecto manifestó: “En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley;

(iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales. Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias”.

(Negrillas fuera del texto). Frente a las acusaciones formuladas, referente a la falta de demostración de la ilicitud sustancial, se estima que el artículo 5 de la Ley 734 de 2002, construye el ilícito disciplinario a partir de la noción del deber funcional en el que el resultado material de la conducta no es esencial para estructurar la falta disciplinaria, sino el desconocimiento del deber que altera el correcto funcionamiento del Estado, por ende, en el caso concreto el hecho de ausentarse de la prestación de las funciones asignadas al cargo ejercido por el demandante sin tener la comisión de servicios para ello, esto es al no prestarse en debida forma la función asignada, constituye la afectación del servicio, además debe resaltarse la implicación de los riesgos que corre un funcionario público a quien no se le ha concedido comisión de servicios respecto de los accidentes que pueda sufrir.

En ese orden de ideas, la Sala estima, que la autoridad disciplinaria aplicó en debida forma la disposición citada como infringida al señor Juan Carlos Bernal Suárez, de ahí que la actuación desplegada por el actor se erigió en ilicitud sustancial y fue sancionado de acuerdo con los parámetros y límites que establece el legislador. vi) Valoración Probatoria: Insiste en que no se valoró la declaración jurada de la señora Martha Isabel Tobón Lindo, jefe inmediata del servidor público investigado, por lo menos para determinar que al no existir mala fe por parte del investigado y observar su buen desempeño, incluida la representación que hizo del país en el extranjero, se hubiese calificado la falta como leve, con lo cual de paso, se transgredió el principio de proporcionalidad entre el hecho y la sanción impuesta, que perfectamente hubiese sido calificada como leve a título de culpa, o incluso por la causal excluyente de responsabilidad, ser absuelto.

Respecto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica, de manera conjunta y con explicación en la respectiva decisión del mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió: « […] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal, que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado.

Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros […]» (Subraya fuera de texto). En el caso estudiado una vez analizadas las pruebas se llegó a la certeza de los hechos y la responsabilidad del encartado quien se desplazó a la ciudad de México sin que se le hubiese notificado el acto administrativo que otorgaba la comisión de servicios al exterior, tal como se manifestó anteriormente.

La declaración de la jefe inmediata del demandante fue valorada en conjunto con las demás pruebas allegadas, la cual es confirmatoria de los hechos investigados pues en la misma no se determina que existiera la comisión de servicios y que esta hubiese sido notificada al investigado para que pudiera realizar el desplazamiento. En síntesis, en la acción disciplinaria adelantada contra el demandante se analizaron y apreciaron las pruebas de acuerdo con las reglas de la sana crítica, es decir, que el estudio fue racional y lógico por cuanto la autoridad disciplinaria fundamentó la responsabilidad del señor Juan Carlos Bernal Suárez en el contenido real de las pruebas acopiadas, y valoró las mismas de forma objetiva según la capacidad que tenían los documentos y testimonios para demostrar los hechos investigados; en otras palabras, no se presentó una indebida valoración probatoria, en razón a que el estudio del acervo probatorio se hizo de forma eficiente y fiel a la verdad probatoria. vii) Calificación de la falta: Enuncia que, en el pliego de cargos se omitió analizar los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta pues solo se hizo alusión a este aspecto, con total ausencia de los requisitos legales.

Asimismo, arguye se omite el análisis correspondiente o la exposición de los argumentos jurídicos se indicó que la falta sería imputable a título de DOLO. En cuanto a que en el pliego de cargos no se examinaron los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta conforme lo estipulado por el artículo 43 de la Ley 734 de 2002 numerales 1 y 5, se aclara que dicho estudio se realizó, para efecto de lo cual se manifestó que la falta atribuible es de naturaleza grave, toda vez que: “Según lo establecido en el artículo 43 numerales 1 y 5 de la Ley 734 de 2002, es decir, el grado de culpabilidad del disciplinado, quien ya había gestionado una comisión al exterior, hecho por el cual debía conocer que dichos trámites requerían de dos aprobaciones en la Presidencia de la República, uno en la Secretaría General de la Presidencia y otro en la Secretaría Jurídica de la Presidencia, éste último era el que se encontraba pendiente y aun cuando esta situación le fue informada por el señor Elkin Javier Guerrero, al advertirle, tal y como lo dijo en diligencia de declaración el 7 de octubre, al servidor Juan Carlos que no podía viajar en razón a que la comisión la iba a pagar un tercero y hacía falta el decreto que autorizaba la aceptación de la invitación, pese a eso el aquí investigado tomó la decisión de viajar, sin verificar la aprobación que hacía falta como era su deber.

De otro lado por la trascendencia social de la falta, dado que se trató de la invitación de un tercero hecho que exigía la obligación de cumplir el trámite a cabalidad, sin omitir un solo paso, especialmente las aprobaciones por parte de la Presidencia de la República, es decir, el actuar por parte del servidor investigado, con o sin la aprobación legalmente exigida, repercute irremediablemente en la actuación de los demás servidores quienes podrían tomar tal comportamiento como referente de actuación”.

Frente a lo manifestado aclara la Sala que las faltas disciplinarias pueden ser cometidas a título de dolo o culpa, dentro del título de la culpa, encontramos otras sub categorías, así: Culpa gravísima, que se presenta cuando el servidor público actúa con ignorancia supina, desatención elemental, desconocimiento de reglas de obligatorio cumplimiento;

Culpa grave, cuando incurre en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones; Culpa leve, no está contemplada en el derecho disciplinario. El análisis de la graduación de la sanción se puede sintetizar como sigue: Observa la Sala que la divergencia de las instancias disciplinarias del Ministerio de Educación Nacional se presentó en relación con el grado de culpabilidad con la que actuó el hoy accionante.

Para la primera instancia administrativa que correspondió a la Secretaria General de dicho ministerio, el actor había incurrido en la falta con dolo puesto que: “…obró la voluntad consciente respecto a la ilicitud de su comportamiento, siendo previsible su resultado, pero a pesar de ello actuó”, motivo por el cual la sanción que impuso fue suspensión de un mes con inhabilidad especial por el mismo tiempo.

Para la resolución de la apelación en segunda instancia, la culpabilidad del implicado fue a título de culpa “por no estar demostrado dentro del proceso la intención deliberada de cometer una falta disciplinaria o de causar daño con la conducta desplegada. Por el contrario, queda demostrado que hubo falta de diligencia para prever y evitar el daño ya que no se calcularon las consecuencias probables de su actuación”, razón por la cual varió la sanción a suspensión por 8 días con inhabilidad especial por el mismo término. Se concluye por esta Corporación que en sede judicial se procedió a confirmar la calificación del grado de culpabilidad al considerar que el proceder del demandante fue con culpa lo que fue acogido por el fallo de segunda instancia de acuerdo a lo planteado por el demandante, lo que lo releva del estudio de fondo sobre la culpabilidad.

Con lo que está de acuerdo la Sala, toda vez que ya fue aceptado por la accionada que el actuar de la parte demandante fue con culpa. Conforme se le definió la forma de culpabilidad en el pliego de cargos y el fallo de segunda instancia por la autoridad disciplinaria, la Sala determina que se cumplió con el requisito previsto en el numeral 7 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002, que establece: “[l]a forma de culpabilidad”, como se pasa a demostrar.

El elemento de culpabilidad lo previó el constituyente en el inciso cuarto del artículo 29 de la Carta Política, al establecer, “[t]oda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable” y en materia disciplinaria el legislador en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, dispuso que “queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva.

Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa”. A su turno, la Corte Constitucional sobre la forma de culpabilidad en el régimen disciplinario, precisó: “/PRINCIPIO DE CULPABILIDAD EN DERECHO DISCIPLINARIO-Aplicación   Si la razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de unos deberes, para que se configure violación por su incumplimiento, el servidor público infractor sólo puede ser sancionado si ha procedido dolosa o culposamente, pues el principio de la culpabilidad tiene aplicación no sólo para las conductas de carácter delictivo sino también en las demás expresiones del derecho sancionatorio, entre ellas el derecho disciplinario de los servidores públicos, toda vez que “el derecho disciplinario es una modalidad de derecho sancionatorio, por lo cual los principios de derecho penal se aplican mutatis mutandi en este campo pues la particular consagración de garantías sustanciales y procesales a favor de la persona investigada se realiza en aras del respeto de los derechos fundamentales del individuo en comento, y para controlar la potestad sancionadora del Estado”.

Así entonces, la forma de culpabilidad en materia disciplinaria es dolosa o culposa, y en el sub examine en el pliego de cargos endilgado y en las decisiones sancionatorias al señor Juan Carlos Bernal Suárez el elemento subjetivo se le calificó en primer término a título de dolo, pero después fue variado a título de culpa, con lo que se dio cabal cumplimiento a la ley. viii) Transgresión el principio de legalidad al aplicar la sanción: Aduce que la norma aplicable al demandante es la Ley 734 de 2002, que en virtud del principio de legalidad la sanción debe estar determinada en la ley, más sin embargo en el caso estudiado se revive un acto administrativo revocado, para imponer una suspensión de 8 días, correctivo disciplinario que no se encuentra descrito ni contemplado en la Ley 734 de 2002.

Referente a la graduación de la conducta en aplicación a los principios de legalidad y proporcionalidad, se tiene que las decisiones disciplinarias no corresponden al capricho del ente disciplinario, sino a un análisis y ponderación de los supuestos fácticos, que son valoraciones que se hacen con la totalidad procesal que constituyen el expediente de cuya lectura se coligen las argumentaciones que motivaron las decisiones.

De conformidad con lo ordenado por el artículo 46 de la ley 734 de 2002, que regula lo relacionado con el límite de las sanciones, la suspensión en el ejercicio del cargo no será inferior a un mes ni superior a doce meses, a pesar de ello en la decisión de segunda instancia esto es la Resolución No 8096 de 30 de mayo de 2014, se impuso la sanción de suspensión de ocho días e inhabilidad especial por el mismo lapso, lo que constituye evidentemente un desconocimiento al debido proceso, que fue lo que la accionada trató de enmendar al proferir el acto de revocatoria directa, es decir la Resolución 13490 de 19 de agosto de 2014.

Si bien es cierto se procedió a sancionar al demandante con suspensión de ocho días además de imponerle la inhabilidad especial por el mismo término, en contravía de lo indicado por los artículos 44 y 46 de la Ley 734 de 2002, en este instante procesal no es del caso revocar la sanción impuesta debido al respeto de los principios constitucionales de no reformatio in pejus y favorabilidad, pues en virtud de los mismos no se puede hacer más gravosa la situación del demandante, al considerar que el fallo de segunda instancia le fue beneficioso.

A pesar de la comisión de errores jurídicos por parte de la accionada como lo resalta la parte actora, los mismos no pueden ser ahora argumento para declarar la nulidad de los actos acusados, teniendo en cuenta que la decisión de reemplazo en ningún caso puede aumentar la sanción impuesta por el operador disciplinario. Así, entonces, el disciplinado no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara a las decisiones que censuró y a pesar de establecerse en el sub-lite la alegada vulneración al principio de proporcionalidad, e igualmente el desconocimiento de los artículos 44 y 46 de la Ley 734 de 2002, por respeto a los principios de no reformatio in pejus y favorabilidad no se revocará la sentencia recurrida.

Dado que el lenguaje utilizado por el Ministerio de Educación en sus decisiones fue lo suficientemente preciso como para permitir identificar con claridad tanto la conducta reprochada como la norma que se consideraba violada, y que los términos que utilizó en su razonamiento permitieron realizar en forma igualmente precisa la subsunción típica de la conducta del disciplinado, por lo que se considera que no existió violación del derecho de defensa ni debido proceso.

En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, pues el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales fue sancionado disciplinariamente. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER