05001233300020170101801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D. C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. Trámite: Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia. Asunto: Reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 24 de enero de 20221, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Juan Camilo Castro Rodríguez en contra del municipio de Medellín. 1.

ANTECEDENTES 2 1.1 La demanda y sus fundamentos. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Juan Camilo Castro Rodríguez, por intermedio de apoderado judicial3, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 4069 de 29 de abril de 2016, por medio del cual el Líder del Programa de la Unidad Administración de Personal de la Alcaldía de Medellín reconoció la suma de $2.117.702 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales, festivos, cesantías e intereses a las cesantías; y, 2891 de 6 de octubre de 2016, suscrita por la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín, quien al conocer del recurso de apelación, confirmó el anterior acto administrativo.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) realizar la liquidación integral de los conceptos laborales que le 1 Visible a folio 292 del expediente. 2 Demanda visible a folios 1 a 25. 3 El abogado Víctor Alejandro Rincón Ruiz. Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021.

Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 2 fueron concebidos en su totalidad al ordenar la liquidación del mayor valor, teniendo en cuenta para el efecto todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, las primas, sueldo de vacaciones y las cesantías desde el momento de su causación hasta la fecha de su pago real;

(ii) el reconocimiento de la sanción moratoria; (iii) la reliquidación y reajuste de los aportes o cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social ya causados; y, (iv) que se dé cumplimiento a lo dispuesto a los artículos 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el demandante, así: El señor Juan Camilo Castro Rodríguez se vinculó el 9 de marzo de 2009 al municipio de Medellín como Agente de Tránsito y ha laborado diversas horas extras nocturnas, diurnas y domínales que, a su juicio, no han sido liquidadas como corresponde.

Prueba de ello, es el hecho de que por medio de la Resolución 8540 de 7 de julio de 2015, suscrita por el Líder de programa de la Unidad Administrativa de Personal de la alcaldía de Medellín, ordenó «en abstracto» un reconocimiento en cuanto al pago de los valores devengados por trabajo suplementario, como consecuencia del cambio del factor hora, pues pasó de 48 horas a la semana a 44 de conformidad con el artículo 33 del Decreto 1042 de 19784.

En virtud de lo anterior, la misma autoridad administrativa a través de la Resolución 4069 de 29 de abril de 2016 le reconoció la suma de $2.117.702 por concepto de reajuste de los valores devengados, dominicales y/o festivos, cesantías e intereses a las cesantías. El señor Juan Camilo Castro Rodríguez inconforme con la anterior liquidación, interpuso recurso de reposición, ya que, en su sentir, no se había aplicado la citada Resolución 8540 de 7 de julio de 2015 y, además, no fueron incluidas la totalidad de horas ni mucho menos la sanción moratoria; sin embargo, por medio de la Resolución 2891 de 6 de octubre de 2016 fue confirmada en todas y cada una de sus partes la Resolución 4069 de 29 de abril de 2016. 4 “(…)

ARTÍCULO 33. De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (…)”. Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 3 En su sentir, la incorrecta liquidación se concreta en: (i) la omisión de liquidar las horas extras diurnas y nocturnas, dominicales y festivos causadas desde el 1º de enero de 2011 al 30 de junio de 2015;

(ii) la reliquidación de las cesantías se efectuó con el nuevo factor hora por año causado, pero solo en la contabilización de la doceava de lo que ya se había reconocido; (iii) no fue fijado el salario básico que devengaba año a año; y, (iv) no fue claro el porcentaje que fue aplicado, esto es, si 25%, 35%, 75%, 125%, 135; 175%, 200%, 225%, 235%, 275% o 300%. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 121, 122, 123, 124, 125, 150, 210, 286, 287 y 313;

Leyes 489 de 1998; 27 de 1992; 443 de 1998, artículo 3; y, Decretos 1042 de 1978, artículos 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 41 y 42; 1045 de 1978, artículo 2. Como concepto de violación de las normas invocadas, el demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, porque: No fueron incluidas todas las horas extras diurnas indo turnas, dominicales y festivos, cesantías y sanción moratoria, aún cuando la fórmula que se debe aplicar es la señalada en la ley; de manera entonces que el ente demandado viene reconociendo unos recargos por el trabajo suplementario en contra de los derechos constitucionales y legales que protegen al empleado público, como es el caso del demandante.

Del mismo modo se encuentran inmersos en falsa motivación, concretamente, porque fue distorsionada la realidad, basada en una situación jurídica y matemática que es falsa, tal y como se puede apreciar en la liquidación deficitaria y parcial de los derechos concedidos en sede administrativa. 1.3 Contestación de la demanda. El municipio de Medellín, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos5: El derecho está plenamente reconocido a través de la Resolución 8540 de 7 de julio de 2015, lo que acontece es que el demandante no la cuestionó ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en tal sentido, los actos acusados fueron los que ejecutaron lo dispuesto en aquella.

Por otra parte, no fue estimado lo adeudado, tan solo se limitó el demandante a señalar que hubo una liquidación deficitaria, sin indicar cuáles son los 5 Visible a folios 107 a 129 del expediente. Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 4 rubros, valores o conceptos mal liquidados, lo que impide no solo ejercer el derecho de defensa, sino también, que el juez pueda establecer claramente la pretensión de la demanda.

Finalmente propuso las siguientes excepciones: (i) inepta demanda, ya que los actos acusados no comportan la cualidad de actos administrativos que modifiquen, creen o extingan una situación jurídica; (ii) pago e inexistencia de la obligación, ya que al demandante se le ha cancelado lo adeudado; y, (iii) prescripción, en caso de que se accedan a las pretensiones de la demanda. 1.4 La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia de 26 de marzo de 2021, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y condenó a la entidad demandada a reliquidar las horas extras6 teniendo en cuenta para el efecto el nuevo factor hora base y la formula indicada en la Resolución 7392 del 28 de mayo de 20157; reconocer la diferencia entre lo cancelado como consecuencia de la liquidación y el que arroje el nuevo cálculo desde el 9 de junio de 2012; el ajuste de las cesantías e intereses a las mismas así como de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones.

Lo anterior con fundamento en lo siguiente: El primer defecto que se detecta se relaciona con el número de horas extras laboradas en los años 2012 a 2015 por el demandante, así como las horas a pagar con recargos por trabajo realizado en días dominicales y festivos en esos mismos años que fueron tomadas en cuenta en el momento de efectuar la liquidación por la entidad demandada.

En tal sentido, el valor a aplicar es aquel que el señor Juan Camilo Castro Rodríguez laboró «se encuentran relacionadas en el folio 72 del expediente por parte del Subsecretario de Gestión Humana del municipio de Medellín», las cuales, una vez se realiza la correspondiente comparación, amerita su corrección. De manera entonces, que al haberse encontrado un defecto importante en la liquidación realizada por el municipio de Medellín, aplicando el nuevo factor del valor hora de salario correspondiente al señor Juan Camilo Castro Rodríguez, se estima que éste cumplió con la carga de demostrar los yerros que predica en la demanda, pues se logró detectar la no inclusión del total de horas extras laboradas al momento de efectuar la referida liquidación. Adicionalmente, es evidente que el pago de la diferencia salarial ha de ordenarse a partir del 9 de junio de 2012, pues es esa la fecha en que se dio inicio a la actuación administrativa a través de la cual se otorgó el derecho la reliquidación de conceptos laborales que el actor reclamó. 6 Festivas diurnas (225%), festivas nocturnas (235%), festiva nocturna (275%), festiva diurna (200%), diurna ordinaria (125%), nocturna ordinaria (175%). 7 117 horas para el año 2011, 37 horas del año 2013, 0,5 horas del año 2014 y 113,50 horas del año 2015 y las horas extras con recargo nocturno que fueron 163 para el año 2011, 19 del año 2013, 14 del año 2014 y 258 del año 2015.

Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 5 En lo que tiene que ver con las cesantías a consecuencia del valor de las horas extras y recargos que fueron cancelados al actor fuera de la jornada habitual, se evidencia que de cara a su permanencia al régimen anualizado, le asiste el derecho a obtener una nueva liquidación, en el mismo lapso que se dispuso para las horas extras y los recargos, por cuantos se lograron detectar defectos en los valores que le fueron otorgados a consecuencia de la liquidación de las horas extras y los recargos con el nuevo factor base. 1.5 El recurso de apelación. El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, por los motivos que se exponen a continuación8: El a-quo realizó un recuento normativo que se ajusta a lo que el municipio de Medellín ha realizado en las liquidaciones de las horas extras, sin embargo, es necesario tener en cuenta que si bien es cierto se encontró una diferenciación para el año 2012, ello fue porque se aplicó la prescripción trienal desde el mes de mayo y no desde enero del citado año. Con relación a las horas extras que se generaron, éstas fueron pagadas en a partir de la expedición de las resoluciones demandadas, “(…) el municipio de Medellín pago desde el año 2011, el valor de la hora extra con el factor 7,33, además, reconoció y ha seguido reconociendo las horas extras que exceden el límite de 44 horas, las laboradas en dominicales y festivos con los recargos de ley, sobre la base del valor de la obra ordinaria de la labor, calculada con la fórmula: salario x 12 meses / 365 días / 7.33 (…)”.

Quiere decir entonces, que la administración municipal ha reconocido las horas extras que exceden de 44 horas, las laboradas en dominicales y festivos con los recargos de ley, sobre la base de la hora ordinaria de labor. II. CONSIDERACIONES Planteamiento del problema jurídico Si el señor Juan Camilo Castro Rodríguez, tiene derecho a la reliquidación de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, descansos compensatorios y el reajuste de sus prestaciones como consecuencia del cambio de factor hora que se reconoció por medio de la Resolución 8540 de 7 de julio de 2015 «factor hora con la fórmula de 44 horas semanales».

Para el efecto, la Sala analizará: i) la jornada laboral de los empleados públicos territoriales; y, ii) del caso en concreto. 8 Visible a folios 272 a 287 del expediente. Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 6 i) De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales.

De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación ha adoptado la tesis, según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 19789. Al respecto, se ha señalado que, aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 199810.

Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»11.

En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente12, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2 de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.13 Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 200014 declaró que esta se 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006. Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 1 de marzo de 2012.

Radicación: 23001-23-31-000-2002-90526-01(0832-08). Actor: Hernán de Jesús Flórez González. Demandado: Municipio de Lorica (Córdoba) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 27 de agosto de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2003-00517-01(1381-10). Actor: José Lisandro Ibarra Garro. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 11 Sentencia de fecha 17 de agosto de 2006.

Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622- 05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. 12 En la siguiente sentencia se definió un caso similar al aquí analizado. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 23 de febrero de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03838-01(1863-08).

Actor: Oscar Antonio Cárdenas Holguín. Demandado: Municipio de Itagüí. 13 Ver sentencia de 19 de julio de 2007 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicación: 05001-23-31-000-1998-02175-01(6183-05), actora: Luz Angélica Mena Pineda y sentencia de la Sección Segunda, Subsección B. sentencia del 15 de marzo de 2012. Radicación: 05001-23-31-000-2001-03212-01(1227-11).

Actor: Humberto de Jesús Henao Álvarez. Demandado: Municipio de Itagüí (Antioquia). 14 A esta conclusión se llegó al analizar la mencionada sentencia por el Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. sentencia de julio 12 de 2012. Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021.

Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 7 encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978. En virtud de lo anterior se puede concluir que el Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2 de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.

(ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3 de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. - Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.

Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. “(…)

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]15 » (Subraya de la Sala). De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el Radicación: 05001 23 31 000 2002 04837 01(0200-10).

Actor: Fernando Luis Zea Ossa. Demandado: municipio de Itagüí (Antioquia). 15 Modificado en lo pertinente por los artículos 1 al 13 del Decreto 85 de 1986. Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 8 límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y;

(iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.

A continuación, se explicarán los pagos que deben realizarse cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales): Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de Radicado No. 050012333000201701018 01.

No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 9 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico. Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual.

Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

Con fundamento en lo anterior es dable afirmar que cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior. ii) Del caso en concreto El señor Juan Camilo Castro Rodríguez pretende la reliquidación de las horas extras que, como Agente Tránsito, desempeñó desde el año 2012 a 2015.

En tal sentido, con miras a resolver el punto objeto de controversia, conforme al material probatorio obrante en el expediente, la Sala realizará las siguientes precisiones: El Líder del Programa de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de Medellín acogió, a través de la Resolución 8540 de 7 de julio de 2015, las diversas sentencias de esta Corporación16 en las cuales se dio aplicación a lo dispuesto en el Decreto 1042 de 197817; por tal motivo, cambió la formula de liquidación de las horas extras, pues antes de su expedición se calculaba la hora con base en el salario básico mensual y una jornada diaria de 8 horas a la semana, es decir 16 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 18 de mayo de 2011, radicado: 05001-23-31-000-1998- 01841-01, entre otras. 17 “(…) Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones (…)”.

Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 10 48 horas a la semana, mientras que con posterioridad pasó a ser la siguiente manera18: “(…) Factor hora con la formula de 44 horas semanales divido 6=7.33 que es igual a 44/6 entonces valor hora es igual a: salario x 12 /365/7.33 (…)”.

En virtud de lo anterior, la misma autoridad administrativa por medio de la Resolución 4069 de 29 de abril de 2016, le reconoció al señor Juan Camilo Castro Rodríguez la suma de $2.117.702 por concepto de reajuste de los valores devengados por trabajo suplementario, dominicales y festivos e intereses a las cesantías19. Lo anterior con fundamento en la siguiente liquidación: Total a Reconocer Mes 2011 2012 2013 2014 2015 Total Enero 10.014 10.1.891 123.336 235.242 Febrero 29.096 16.111 2.132 47.338 Marzo 30.786 28.056 58.841 Abril 41.678 57.135 98.813 Mayo 33.621 69.828 101.365 204.814 Junio 25.079 104.293 86.877 216.249 Julio 41.967 56.503 66.517 164.987 Agosto 41.416 90.717 110.514 242.747 Septiembre 50.447 26.563 62.086 139.096 Octubre 21.538 21.590 27.540 70.668 Noviembre 8.163 26741 75.674 110.578 Diciembre 110.235 141.019 80.388 331.642 Total 273.767 533.407 800.132 313.710 1.921.015 Estado Régimen Cesantías Fondo Cesantías Se le liquidan cesantías? Activo Ley 344 de 1996 AFC - Protección SA Si Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías indexadas 42.214 44.412 66.793 24.712 177.831 Intereses indexados 2.726 5.295 7.863 2.966 18.850 Total ajuste cesantías 44.490 49.407 74.656 27.678 196.681 TOTAL reconocido 318.707 582.814 874.788 341.388 2.117.696 Deducciones Seguridad Social 2011 2012 2013 2014 2015 Total 18 Visible a folios 48 a 50 del expediente. 19 Visible a folio 53 del expediente.

Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 11 Salud 10.951 21.337 32.006 12.549 76.083 Pensión 10.951 21.337 32.006 12.549 76.083 Total 21.902 42.674 64.012 25.098 153.686 Total después de deducciones salud y pensión 1.964.010 Valor a pagar al apoderado 687.406 Valor Deducciones para salud y pensión 153.686 Valor fondo de cesantías AFC - Protección SA 115.591 Valor a pagar al servidor 1.161.019 Valor Reconocido 2.117.696 Resumen de las horas extras y su liquidación Horas Extras 2011 2012 2013 2014 2015 Total No. Horas 0 340.50 883.00 964,50 425.50 2.613.50 La pagado 0 2.559.966 5.077.723 7.829.152 3.173.273 18.640.114 Lo debido pagar 0 2.793.961 8.544.778 3.463.327 20.343.920 Diferencia Valor a reconocer 0 233.995 464.131 715.626 290.054 1.703.806 Valor Presente a Reconocer 0 39.773 715.626 84.507 23.657 217.215 Total a Reconocer Horas extras 0 273.768 290.054 800.133 313.771 1.921.021 Horas Extras 2011 2012 2013 2014 2015 Total No Horas 187.00 277.50 348.00 110.00 922.50 Lo pagado 2.255.434 3.702.016 6.083.179 2.227.735 14.268.364 Lo debido pagar 2.461.592 4.040.399 6.639.213 2.441.362 15.572.566 Diferencia Valor a reconocer 206.508 338.383 556.034 203.627 1.304.202 Valor Presente a Reconocer 35.017 50.474 65.763 16.230 167.484 Total a Reconocer 241.176 388.858 621.797 219.857 1.471.687 Recargos, dominicales y Festivos 2011 2012 2013 2014 2015 Total No Horas 153.00 605.50 616.00 315.50 1.691.00 Lo pagado 304.532 1.375.707 1.745.973 945.538 4.371.750 Lo debido pagar 332.368 1.501.454 1.905.564 1.031.965 4.771.351 Radicado No. 050012333000201701018 01.

No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 12 Diferencia valor a reconocer 27.836 125.747 159.591 86.427 399.601 Valor presente a reconocer 4.755 18.803 18.744 7.426 49.708 Total a Reconocer 32.591 144.550 178.335 93.853 449.329 Ajuste cesantías 2011 2012 2013 2014 2015 Total Cesantías 19.500 38.678 59.326 24,172 141.986 Valor presente cesantías 22.714 5.434 7.157 540 35.845 Intereses Cesan 2.340 4.642 7.157 2.901 17.040 Valor presente intereses cesantías 386 653 706 65 1.810 Total ajuste cesantía 44.940 49.407 74.656 27.678 196.681 TOTAL Reconocido 318.707 582.814 874.788 331.388 2.117.696 El señor Juan Camilo Castro Rodríguez inconforme con la anterior liquidación interpuso recurso de apelación, pues consideró que se aplicó de manera inadecuada el artículo 33 del Decreto 1042 de 197820 en el sentido en que “(…) tiene un horario de 44 horas semanales (7.33 diarias) todas las horas que labore de más de dicho horario son suplementarias y aplique correctamente la fórmula apegada a la normatividad (…)”21; sin embargo, la Subsecretaria de Gestión Humana de la Alcaldía de Medellín a través de la Resolución 2891 del 6 de octubre de 2016 confirmó el anterior acto administrativo bajo el argumento de que se había efectuado la liquidación como corresponde22.

Ahora bien, para establecer si la anterior liquidación se encuentra ajustada a los parámetros señalados en la Resolución 8540 de 7 de julio de 2015, la Sala, deberá identificar las horas extras laboradas por el señor Juan Camilo Castro Rodríguez y el valor aplicado a éstas; para luego, efectuar un contraste con los datos que sirvieron de soporte para la expedición de los actos acusados.

En ese orden de ideas, la Líder del Programa de la Unidad de Administración de Personal de la Subsecretaría de Talento Humano de la Alcaldía de 20 “(…)

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. (…)”. 21 Visible a folios 73 a 82 del expediente. 22 Visible a folios 83 a 88 del expediente. Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 13 Medellín certificó del señor Juan Camilo Castro Rodríguez, de un lado, la información base para la liquidación de ajuste factor por hora «suscrita el 8 de noviembre de 201623», la cual sirvió de sustento para la expedición de los actos acusados; y de otro, los salarios y prestaciones que percibió desde el año 2011 al 2015 «obrante en el CD a folio 223», de las cuales se evidencia las siguientes diferencias: Año 2011 Certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados (data del 8 de noviembre de 2016) Certificación que fue allegada al expediente (obrante en el CD a folio 223 del expediente) Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% Dominical, Festivo N 235% H.E Festiva Diurna. 225% H.E Festiva Nocturna 235% 62 773.801 H.E Festiva Nocturna 275% 4 63.760 H.E Festivas Diurnas 200% 117 1.242.755 HE Diurna Ordinaria 125% 23 166.644 HE Nocturna ordinaria 175% 5 50.718 Recargo Nocturno 35% 257 477.716 Subtotal 468 2.751.850 Año 2012 Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,0 0 5 51.015 Dominical, Festivo N 235% 0,0 0 0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 0.50 6.377 2 27.840 H.E Festiva Nocturna 235% 69.00 919.122 120 1.729.062 H.E Festiva Nocturna 275% 7.00 109.116 14 229.673 H.E Festivas Diurnas 200% 95.00 1.076.985 209 2.561.811 HE Diurna ordinaria 125% 3.50 24.799 6 49.910 HE Nocturna ordinaria 175% 12.00 119.035 10 102.850 Recargo Nocturno 35% 153.50 304.532 525 1.130.481 Subtotal 340.50 2.559.966 889 5.390.577 Año 2013 Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,0 0 Dominical, Festivo N 235% 0,0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 5,0 72.554 3 33.843 H.E Festiva Nocturna 235% 120.00 1.796.385 19 357.185 H.E Festiva Nocturna 275% 8.00 144.871 3 43.511 H.E Festivas Diurnas 200% 124.00 1.516.370 204 2.742.147 HE Diurna Ordinaria 125% 15.00 114.987 2 19.819 HE Nocturna Ordinaria 175% 5.50 56.849 3 33.843 Recargo Nocturno 35% 605.50 1.375.707 795 1.908.893 Subtotal 883.00 5.077.723 1.150 6.517.121 Año 2014 23 Visible a folio 72 del expediente.

Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 14 Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,0 0 0 0 Dominical, Festivo N 235% 0,0 0 0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 3,0 52.675 3 58.479 H.E Festiva Nocturna 235% 170.00 3.219.496 97 2.037.886 H.E Festiva Nocturna 275% 14.00 310.815 18 427.509 H.E Festivas Diurnas 200% 131.00 2.141.220 168 2.933.909 HE Diurna Ordinaria 125% 14.00 142.667 2 22.579 HE Nocturna Ordinaria 175% 16.00 216.306 11 161.416 Recargo Nocturno 35% 616.50 1.745.973 516 1.604.987 Subtotal 954.50 7.829.152 814 7.246.674 Año 2015 Concepto Horas Valor Horas Valor Dominical, Festivo D 200% 0,0 0 Dominical, Festivo N 235% 0,0 0 H.E Festiva Diurna. 225% 0,0 0 H.E Festiva Nocturna 235% 84.00 1.708.221 82 1.675.070 H.E Festiva Nocturna 275% 10.00 241.015 5 131.524 H.E Festivas Diurnas 200% 16.00 278.499 49 936.333 HE Diurna Ordinaria 125% 20 232.487 HE Nocturna Ordinaria 175% 36 595.143 Recargo Nocturno 35% 315.50 945.538 411 1.254.143 Subtotal 1.691 3.173.273 603 4.665.593 Total 2.613 18.640.114 3.923 28.338.626 Nótese que entre una y otra certificación existen diferencias que son notables y que resultan ser favorables para el señor Juan Camilo Castro Rodríguez, pues mientras que en la certificación que se tuvo en cuenta para la expedición de los actos acusados fueron tomadas 2613 horas extras entre los años 2011 a 2015, en la certificación que fue allegada en respuesta al exhorto 2744 «visible a folios 214 y 215 del expediente» se indicó que se habían laborado una totalidad de 3923 horas extras.

Quiere decir, que el desacuerdo no está en la aplicación de la formula establecida en Resolución 8540 de 7 de julio de 2015, sino en las horas extras que sirvieron de sustento para su aplicación. En efecto, resulta evidente que las discrepancias entre una y otra certificación redundan, sin lugar a duda, en la liquidación de las horas extras, ya que resulta un saldo a favor del demandante de $9.698.512, por ende, no es de recibo el argumento propuesto por la entidad recurrente, según el cual, las diferencias que existen resultan de la aplicación de la prescripción y del pago posterior a la causación; ya que independientemente de ello, para la expedición de los actos acusados se dejaron de tener en cuenta horas extras que el señor Juan Camilo Castro Rodríguez había laborado.

En tal medida, la liquidación no se realizó como correspondía, concretamente, porque se dejaron de reconocer a 1310 horas extras y, por ende, la Sala, confirmará la sentencia del a-quo que accedió parcialmente de la demanda. Radicado No. 050012333000201701018 01. No. Interno: 3722-2021. Actor: Juan Camilo Castro Rodríguez. Demandado: Municipio de Medellín. 15 Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA CONFIRMAR la sentencia de 26 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por el señor Juan Camilo Castro Rodríguez en contra del municipio de Medellín, por las razones expuestas en esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA ARCHÍVESE EL EXPEDIENTE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión24. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 24 Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador