CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Portocarrero Banguera. Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 54001-23-33-000-2018-00331-01 (4205-2023) Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Terminación de la vinculación laboral por supresión del cargo Decisión: Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander que negó las pretensiones de la demanda presentada por Sonia Beatriz Bermúdez Santaella contra la Nación - Fiscalía General de la Nación. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda1 1.1 Pretensiones. Sonia Beatriz Bermúdez Santaella, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Se inaplique el Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 2017, por medio del cual, entre otras cosas, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación y la planta de cargos de la entidad. 1 Folio 70 a 81. 2 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación La nulidad parcial de las Resoluciones Nos. 2357, 2358, 2362 a 2365 de 29 de junio de 2017 expedidas por la Fiscalía General de la Nación, por medio de las cuales dispuso la distribución, traslado y reubicación de funcionarios de la entidad, sin mencionar a la demandante.
Así también de las Resoluciones Nos. 02385 y 02386 del 30 de junio de 2017. Nulidad Oficio 17 de 30 de junio de 2017, expedido por el Subdirector de Talento Humano de la Fiscalía General de la Nación, por el cual informó al demandante la supresión del cargo de Subdirectora y, en consecuencia, la retiró del servicio. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada i) reintegrar a la actora al cargo que ocupaba al momento de ser desvinculada de la entidad accionada o a otro de igual o superior categoría; ii) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio por parte de la demandante y; iii) reconocer y pagar todos los emolumentos laborales causados desde el momento de su desvinculación hasta su reintegro al empleo.
Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: Mediante Resolución No. 00087 del 28 de febrero de 2013, el Gobernador del Departamento de Norte de Santander, le otorgó a la demandante una comisión para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción en la Fiscalía General de la Nación en el cargo de Director Seccional Administrativo y Financiero de Cúcuta.
Indica que la Fiscalía General de la Nación emitió la Resolución No. 00674 del 28 de febrero de 2013, por medio de la cual se efectúa un nombramiento de un cargo de libre de nombramiento y remoción. Expresa que el Gobierno Nacional mediante Decreto No. 898 del 29 de mayo de 2017, modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y dictó otras disposiciones. 3 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Pone de presente que, con fundamento en el Decreto citado, la Fiscalía General emite las Resoluciones Nos. 2357, 2358, 2362 a 2365 de 29 de junio de 2017, 02385 y 02386 del 30 de junio de 2017, en las que contiene la planta de personal de la entidad pero no la incluyó. Por oficio No. 017 del 30 de junio de 2017, el Subdirector Nacional de Talento Humano de la demandada se le comunicó su retiro.
Su salario ascendía a diez millones setecientos ochenta y cuatro mil cincuenta pesos con cincuenta centavos (10.784.050). Sostiene que el cargo que ocupaba cambió su denominación pero sus requisitos y funciones siguen siendo las mismas, ya que la entidad en virtud del Decreto 898 de 2017, realizó el estudio técnico denominado proyecto de organización institucional, el cual establece en el capítulo 7 numeral 7.7., los perfiles, requisitos y denominaciones en la planta global área administrativa actual, con la nueva planta de cargos, quedando el ocupado por la accionante con la denominación de Subdirector Regional y también con las mismas calidades del cargo de Asesor III.
Expone que los estudios indicaban que las modificaciones de planta de personal de planta de la entidad no generan desmejora para los empleados de carrera o los que están en reten social. Enrostra que se suprimieron 128 cargos de Subdirector Seccional, pero en las Resoluciones demandadas se mantiene un cargo de Subdirector seccional y se designa cargos de Subdirector Regional y de Asesor III de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, los cuales tienen el mismo perfil del cargo de Subdirector Seccional que ocupaba la actora, por lo cual, debe entenderse que la supresión del cargo de la demandante no fue cierta ni real y por consiguiente, existe una falta y falsa motivación. Insiste que en su caso no se tuvo en cuenta su condición de prepensionada al momento de su desvinculación, tenía 1655 semanas, es decir más de treinta años realizando aportes y 57 años de edad. 4 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Agrega que teniendo en cuenta que los últimos cuatro (4) años desempeñó sus funciones en la Fiscalía General de la Nación, resulta ser beneficiaria del retén social de que trata el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, lo cual debió ser tenida en cuenta por el nominador. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política los artículos 1, 2, 4, 6, 25, 53, 125, y 249; Código Contencioso Administrativo artículos 36 y 84; Ley 270 de 1996 articulo 130; Ley 797 de 2003 y sentencia C-734 de 2000. Como concepto de violación indica que con el retiro de la accionante no se mejoró el servicio público por lo que se quebrantó el artículo 36 del CCA. 2.
Contestación de la demanda La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que2: La entidad actuó en cumplimiento de un deber legal, pues la supresión del cargo del demandante obedeció a las facultades otorgadas por el Decreto 898 de 2017. Señala que, la modificación de la planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación, como consecuencia de la reorganización de su estructura orgánica, cumplió a cabalidad con los parámetros constitucionales establecidos para esta clase de procesos; ya que, “i) se realizó dentro de los principios que rigen la administración pública; ii) su principal propósito es cumplir con los mandatos establecidos para la Entidad en el acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, y (iii) en su materialización se han garantizado los derechos fundamentales de los funcionarios”.
Respecto de la falsa motivación dice que no se dan los requisitos establecidos por la jurisprudencia para que se configure y frente la estabilidad laboral relativa por prepensionada se advirtió que ya tenía todos los requisitos para 2Samai 00002. 5 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación acceder a la prestación periódica y que prueba de ello está en la expedición de la Resolución PG 213761 del 2 de octubre de 2017.
Propuso los medios exceptivos que denominó como “cumplimiento de un deber legal” y “genérica”. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Norte de Santander por sentencia de 20 de abril de 2023 negó las súplicas de la demanda, y se pronunció respecto de las causales de nulidad advirtiendo que3: Que no hay lugar a inaplicar por inconstitucional el Decreto Ley No. 898 de 2017 toda vez que fue expedido en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016, el cual otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la Republica para expedir decretos con fuerza de Ley, siendo el mismo, sometido a revisión de constitucionalidad por la Corte Constitucional, corporación que a través del fallo C-013 de 2018 lo declaró exequible con el condicionamiento sobre el art. 62 en cuanto al retiro de los sujetos en reten social.
En cuanto al desconocimiento de su condición de sujeto de especial protección constitucional, dice que no reunía tal exigencia luego que para el 1 de julio de 2017, la demandante ya reunía los requisitos para hacerse acreedora a la pensión. Y por último en cuanto a la falsa motivación dijo el Tribunal que la parte demandante no aportó prueba alguna que permita establecer que los motivos para su retiro fueran diferentes al de la finalidad que persiguió la reestructuración de la entidad y mantener el buen servicio público, o que por el contrario se actuó con fines personales o causas ajenas al cumplimiento efectivo de los deberes públicos.
No condenó en costas a la demandante. 4. Recurso de apelación 3 Samai 00002. 6 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Inconforme con la decisión, la apoderada de la parte demandante disiente de la sentencia atacada, y sustenta el recurso de alzada al considerar que la Fiscalía General de la Nación a través del Decreto Ley No. 898 del 29 de mayo de 2017, suprimió 128 cargos de Subdirector Seccional y no crea ninguno de esta denominación, cuando en realidad la entidad expidió la Resolución No. 02358 del 29 de junio de 2017, la cual distribuye los cargos en la nueva planta de personal y hace referencia a las vacantes existentes relacionadas con el cargo de Subdirector Regional y el de Asesor III, cargos que tienen el mismo perfil del que ocupaba la accionante.
De ahí que concluya, que la supresión del cargo no fue cierta ni real y por consiguiente se solicitó la nulidad del oficio No. 17 del 30 de junio de 2017, el cual estima es el generador del daño que reclama pues no se tuvo en cuenta a la actora para ser reubicada en uno de los cargos creados dentro de la misma categoría y denominación mientras le notificaban el acto administrativo que le reconocía la pensión por parte de Colpensiones y la incluían en nómina, escenario que no se cumplió y afectaron sus ingresos.
Alude a la sentencia C- 03 del 14 de marzo de 2018, por medio de la cual la Corte revisó el Decreto 898 de 2017, y en especial al condicionamiento del artículo 62 frente a la protección que debe prodigarse en los procesos de reestructuración a los servidores que están carrera y los que son sujetos especial de protección constitucional, porque en su sentir se desconoció por parte de la demandada cuando desvinculó a la accionante. 5.
Trámite del recurso Ley 2080 de 2021 Con auto de 22 de marzo de 20244, el consejero ponente admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. 4 Samai índice 6. 7 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 6.
Concepto del Ministerio Público El Procurador delegado guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.
La Sala se pronunciará sobre los argumentos expuestos con el recurso de apelación. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, la Sala debe determinar si la supresión del cargo que desempeñaba Sonia Beatriz Bermúdez Santaella y su consecuente desvinculación de la Fiscalía General de la Nación se encuentran viciados de nulidad por cuanto, aparentemente, los actos demandados se expidieron con falsa motivación. Igualmente se analizará si tenía la condición de prepensionada y por tal razón pese a la supresión de su cargo debía ser reubicada en un cargo igual o similar al que ocupaba.
Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala abordará los siguientes aspectos: (2.2.1) Del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación; (2.2.2) De la supresión de los empleos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación; (2.2.3) De la reorganización de la Fiscalía General de la Nación en virtud de la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera;
(2.2.4) De la supresión y nombramiento de cargos a partir de la modificación parcial de la estructura de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación; (2.2.5) Los empleos de libre nombramiento y remoción y los prepensionados (2.3) hechos probados; y (2.4) caso concreto. 2.2.1. Del régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación. 8 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación El artículo 125 de la Constitución Política, estableció la cláusula general para proveer los empleos de los órganos y entidades del Estado, exceptuando los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Textualmente la norma señaló: “(…)
ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
(…)” Sobre la Fiscalía General de la Nación, el artículo 253 ibidem5 determinó que la ley regularía lo referente al ingreso por carrera administrativa y el retiro del servicio de los empleos de su planta de personal, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las denominaciones de los empleos, calidades, remuneración, prestaciones sociales y el régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de la entidad.
Conforme a esto, debe indicarse que el régimen de carrera administrativa para los empleos de la Fiscalía General de la Nación no es el establecido en las normas generales para ello, es decir, las contenidas en la Ley 909 de 20046. Esto es así, porque la ley Estatutaria de Administración de Justicia determinó en su artículo 1597 que esa entidad tendría su propio régimen de carrera sujeto a los 5 “ARTICULO 253.
La ley determinará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Fiscalía General de la Nación, al ingreso por carrera y al retiro del servicio, a las inhabilidades e incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración, prestaciones sociales y régimen disciplinario de los funcionarios y empleados de su dependencia”. 6 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.
A pesar de que la Ley 909 de 2004 no es aplicable a los empleados de la Fiscalía General de la Nación por su especialidad, lo cierto es que, el numeral 2 del artículo 3º de la mentada disposición señala que tiene carácter supletorio en caso de que se presenten vacíos en la normatividad especial que los rige. 7 “ARTÍCULO 159. REGIMEN DE CARRERA DE LA FISCALIA.
La Fiscalía General de la Nación tendrá su propio régimen autónomo de carrera sujeto a los principios del concurso de méritos y calificación de servicios, orientado a garantizar la igualdad de oportunidades para el ingreso, permanencia y ascenso en el servicio de los funcionarios y empleados que la conforman. Los cargos de libre nombramiento y remoción, así como los de carrera, serán los previstos en la ley.
Con el objeto de homologar los cargos de la Fiscalía con los restantes de la Rama Judicial, aquélla observará la nomenclatura y grados previstos para éstos”. 9 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación principios del concurso de mérito y calificación de servicios, tal como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, cuando advirtió: 8.
“(…) De conformidad con lo previsto en el artículo 253 de la Carta, el legislador, teniendo en consideración la autonomía presupuestal y administrativa de la que goza la Fiscalía General de la Nación (Art. 249 C.P.), deberá regular los aspectos relativos a la estructura, el funcionamiento, el ingreso por carrera y el retiro del servicio en esa entidad del Estado.
Dentro de ese orden de ideas, y según lo señalado en esta providencia, conviene recordar que los artículos 125 y 150-23 constitucionales le confieren plena independencia al legislador para definir las características y el alcance del sistema de carrera, para lo cual puede incluso prescribir que una determinada institución se someterá a un régimen especial que él mismo defina.
En consecuencia, para el caso de la Fiscalía General de la Nación, resulta ajustado a la Carta Política el que la ley estatutaria sobre administración de justicia establezca que dicho ente acusador tendrá un régimen autónomo de carrera, el cual de todas formas deberá ser regulado por el legislador ordinario, atendiendo eso sí los parámetros y principios generales que se señalan en la normatividad bajo examen, habida cuenta de la superioridad jerárquica de las leyes estatutarias en relación con las ordinarias.
(…)” Por lo anterior, se expidió la Ley 1654 de 2013 mediante la cual se le otorgaron facultades pro-tempore al presidente de la República para modificar la estructura y la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. A partir de estas prerrogativas, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Ley 20 de 2014 “Por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas”.
De este estatuto podemos destacar el artículo quinto que estableció lo siguiente: CLASIFICACIÓN DE LOS EMPLEOS. Los empleos de la Fiscalía General de la Nación, del Instituto Nacional de Medicina Legal y de la Institución de Educación Superior son de carrera, con excepción de los siguientes cargos que se clasifican como de libre nombramiento y remoción, dada la especial confianza y la prestación in tuitu personae que conlleva el desarrollo de sus funciones, así: 10 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 1.
Los cargos del nivel directivo: 1.1. En la Fiscalía General de la Nación: El Vicefiscal General de la Nación, Consejero Judicial, Director Nacional, Director Estratégico, Director Especializado, Subdirector Nacional, Subdirector Seccional, Jefe de Departamento. 1.2. En el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses: El Director General, Jefe de Oficina, Secretario General, Subdirector de Investigación Científica, Subdirector, Director Regional, Director Seccional. 1.3.
En la Institución de Educación Superior: El Subdirector, Decano y Jefe de Oficina. 2. Los cargos adscritos a los Despachos del Fiscal General de la Nación, del Vicefiscal General de la Nación, del Director General del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses y del Director de la Institución de Educación Superior, cualquiera que sea su denominación. 3.
Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y sus Fiscales Auxiliares. 4. Los cargos de asesor de la Fiscalía General de la Nación, independientemente de su ubicación, y los de Jefe Oficina Asesora del Instituto de Medicina Legal y de asesor adscritos a los despachos del Director del Instituto de Medicina Legal y del Director y Subdirector de la Institución Universitaria. 5.
Los empleos cuyo ejercicio implique la administración y el manejo directo de bienes, dinero y valores de la entidad. 6. Los empleos cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personal del Fiscal General de la Nación y del Vicefiscal General de la Nación.
PARÁGRAFO 1 o. También serán de libre nombramiento y remoción aquellos empleos que se creen en la Fiscalía General de la Nación y en las entidades adscritas con una denominación distinta a las señaladas en el numeral 1 del presente artículo, siempre y cuando el cargo pertenezca al nivel directivo o asesor.
PARÁGRAFO 2 o. El cargo de Fiscal General de la Nación es de período de cuatro años, el cual se contará desde la fecha de su posesión. El empleo de Director del establecimiento público de educación superior adscrito a la Fiscalía es de periodo, el cual se regirá por las normas que crean la entidad. 11 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Lo anterior resulta esclarecedor porque el cargo que ocupaba la accionante era el de Subdirectora Seccional, por lo que era de libre nombramiento y remoción. 2.2.2.
De la supresión de los empleos de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Como se indicó en el pretérito, a través del Decreto Ley 20 de 2014 se expidió el régimen de carrera de la Fiscalía General de la Nación; por ello, en el artículo 96 de la mentada disposición, se establecieron las causales de retiro del servicio de los empleados de esa entidad, así: “(…)
ARTÍCULO 96. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas se produce en los siguientes casos: 1. Renuncia regularmente aceptada; 2. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; 3.
Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente; 4. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por estudio de seguridad; 5. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio de la evaluación del desempeño laboral; 6. Por haber obtenido la pensión de invalidez, jubilación o vejez; 7.
Supresión del empleo; 8. Edad de retiro forzoso; 9. Destitución como consecuencia de un proceso disciplinario; 10. Declaratoria de vacancia del empleo en caso de abandono del cargo; 11. Revocatoria del nombramiento por no acreditación de requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995 y las nomas que la adicionen, sustituyan o modifiquen. 12.
Muerte; 13. Por orden o decisión judicial; 14. Las demás que determine la Constitución y Ley. (…)” Ahora bien, respecto de la causal de retiro por supresión del empleo, el artículo 103 ibidem, dispuso: “(…)
ARTÍCULO 103. Supresión del empleo. Los servidores con derechos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente 12 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación de la nueva planta de personal, y de no ser posible tendrán derecho a recibir una indemnización. Cuando la incorporación se realice en un empleo igual, no podrán exigirse requisitos distintos de los acreditados por los empleados de carrera al momento de su inscripción o actualización en el Registro Público de Inscripción de Carrera.
Una vez efectuada la incorporación, será actualizada la inscripción en el Registro y el servidor continuará con los derechos de carrera que ostentaba al momento de la supresión del empleo. Para los efectos de reconocimiento y pago de la indemnización de que trata el presente artículo, el tiempo de servicios continuos se contabilizará partir de la fecha de posesión como servidor público de la Fiscalía General de la Nación o de sus entidades adscritas.
(…)
PARÁGRAFO 2. No se considera que hubo supresión efectiva del empleo si como producto de la modificación de la planta, los cargos de carrera de la nueva planta son iguales, equivalentes o se distinguen, respecto de los que conformaban la planta anterior, solamente por su denominación o nivel. En este evento, los titulares con derechos de carrera de los anteriores empleos deberán ser incorporados directamente en la situación en que se encontraban, no se les exigirán requisitos superiores para su desempeño y se actualizará su inscripción en el escalafón de la carrera.
El Gobierno Nacional reglamentará el alcance del empleo equivalente para efectos de la incorporación de los empleados de carrera administrativa cuando su empleo se suprima como consecuencia de un proceso de reestructuración, o modificación de la planta de empleos. (…)” En el mismo sentido, el artículo 104 del Decreto Ley 20 de 2014, indicó: “(…)
ARTÍCULO 104. Supresión del empleo de un servidor que se encuentre en período de prueba o de una servidora en estado de embarazo. Cuando sea suprimido el cargo que ejerza un empleado sin derechos de carrera que se encuentre en período de prueba, este deberá ser incorporado al empleo igual o equivalente que exista en la nueva planta de empleos, para que continúe su período de prueba hasta su vencimiento.
De no poder efectuarse la incorporación a un empleo igual o equivalente, el nombre de la persona se reintegrará, mediante resolución motivada proferida por la respectiva Comisión de la Carrera Especial, a la lista de elegibles en el puesto que corresponda, si está aún se encuentra vigente. Cuando se suprima un cargo de carrera ocupado por una servidora en estado de embarazo y no fuere posible su incorporación en otro igual o equivalente, deberá pagársele, a título de indemnización por maternidad, el valor de la remuneración que dejare de percibir entre la fecha de la supresión efectiva del cargo y la fecha probable del parto, y el pago mensual a la correspondiente entidad promotora de salud de la parte de la cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud que corresponde a la entidad pública en los términos de la ley, durante toda la etapa de gestación y los 13 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación tres (3) meses posteriores al parto, más las doce (12) semanas de descanso remunerado a que se tiene derecho como licencia de maternidad.
(…)” En este punto, se precisa que la figura de la supresión de los empleos como causal de retiro del servicio, deviene de una facultad propia de la administración para renovar, modificar o fusionar sus plantas de personal en virtud de las necesidades propias del servicio, en aras de cumplir los cometidos estatales. Dicho esto, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos de una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga sin que los derechos de carrera de los empleados comporten un obstáculo para la administración, ya que estos deben ceder ante el bien común9.
No obstante, las disposiciones para el caso de la Fiscalía General de la Nación señalaron los elementos mínimos para que los servidores de carrera, los que se encuentren en periodo de prueba y las empleadas en estado de embarazo, pudieran conservar sus derechos adquiridos y las garantías de estabilidad. 2.2.3. De la reorganización de la Fiscalía General de la Nación por la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
En el marco del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera suscrito por el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia – Ejército del Pueblo (FARC-EP) el 12 de noviembre de 2016, se implementaron transformaciones a diferentes establecimientos del orden nacional con el fin de darle alcance a los compromisos acordados.
Puntualmente, para la Fiscalía General de la Nación, se creó la “Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismos y sus redes de apoyo”10. 9 Sentencia 9 de octubre de 2020, CP.
Sandra Liseet Ibarra Vélez; rad. 25000-23-42-000-2016-03082-01. 10 Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, pág. 82 14 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación En cumplimiento de lo anterior, se expidió el Acto Legislativo 01 de 2016 “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”, que en su artículo 2º, señaló: “ARTÍCULO 2o.
La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facultase al presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición. (…)” Consecuentemente, fue proferido el Decreto Ley 898 de 2017 “Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones”. 15 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 2.2.4.
De la supresión y nombramiento de cargos a partir de la modificación parcial de la estructura de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Por medio del Decreto Ley 898 de 29 de mayo de 201711, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 2° del Acto Legislativo 01 de 201612, se modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación y su planta de cargos, así: “(…)
ARTÍCULO 59. Supresión de empleos. Suprimir de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación los siguientes cargos: PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 6 DIRECTOR NACIONAL II 1 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 3 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 5 DIRECTOR ESPECIALIZADO 3 SUBDIRECTOR NACIONAL 128 SUBDIRECTOR SECCIONAL 8 JEFE DE DEPARTAMENTO 23 ASESOR I 27 ASESOR II 91 PROFESIONAL EXPERTO 94 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 151 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 27 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 95 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 221 PROFESIONAL DE GESTIÓN III (…)
ARTÍCULO 60. Creación de empleos. Crear los siguientes cargos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, así: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 1 DIRECTOR EJECUTIVO 11 “(…) Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones (…)”. 12 “(…) por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera (…)”. 16 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación 3 DELEGADO 9 DIRECTOR NACIONAL I 6 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 8 SUBDIRECTOR REGIONAL 85 ASESOR III 2 ASESOR DE DESPACHO 1 ASESOR EXPERTO 706 TÉCNICO II PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALIAS 190 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 20 INVESTIGADOR EXPERTO También, los artículos 62 a 64 señalaron las facultades del empleador para determinar la continuidad del servicio, las incorporaciones, los nuevos nombramientos y las supresiones de los cargos.
En suma, se reafirmó la naturaleza global y flexible de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación y se planteó el respeto por los derechos de los servidores de carrera, refiriéndose puntualmente a las incorporaciones y movimientos del personal. Los artículos, dispusieron literalmente: “ARTÍCULO 62. Continuidad en el servicio.
Los servidores continuarán desempeñando las funciones del empleo en el cual están nombrados y devengando la remuneración asignada a éstos, hasta tanto se produzca su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunique la supresión de sus cargos, según el caso. La supresión efectiva de los cargos de los servidores que tienen causada la pensión se efectuará una vez ingresen en nómina de pensionados.
ARTÍCULO 63. Planta global y flexible de la Fiscalía General de la Nación. La planta de cargos adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible y, por lo tanto, el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la Entidad.
ARTÍCULO 64. Incorporaciones y movimientos de personal. Las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora. Cuando haya lugar a la actualización en el Registro Único de Carrera, la misma se efectuará de oficio por la Subdirección de la Comisión de Apoyo a la Comisión de la Carrera Especial de la Fiscalía General de la Nación o quien haga sus veces. 17 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación A los servidores que se les suprima el empleo de Asistente de Fiscal I y sean nombrados en cargos de Técnico II, no se les exigirán requisitos adicionales a los acreditados al momento de su posesión y devengarán la remuneración que se establezca para el empleo en el cual sean nombrados.
(…)”. Finalmente, teniendo en cuenta que el parágrafo 3º del artículo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2016, sostuvo que “Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición”.
En consecuencia, la Corte Constitucional realizó el control automático de constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017, mediante la sentencia C-013 de 2018, la cual declaró exequible en su integralidad la referida norma, excepto por el artículo 62 ejusdem, que condicionó a la demandada a respetar los derechos de los prepensionados, el personal discapacitado y las madres y padres cabeza de familia.
Así las cosas, mediante providencia de 14 de marzo de 2018, la Corte Constitucional13 señaló: “(…) Los procesos de reestructuración de las entidades públicas y las subsecuentes modificaciones a las plantas de personal, deben ir acompañadas de las garantías necesarias para proteger los derechos fundamentales del trabajador y muy especialmente los de aquellos que por su condición personal ven limitadas las posibilidades de desempeño, como ocurre en el caso de los prepensionados, las personas en situación de discapacidad y los hombres y mujeres cabeza de familia, alrededor de los cuales ha sido dispuesto el “retén social”.
(…) El retén social, como garantía de estabilidad laboral de los trabajadores vinculados a una planta de personal que es objeto de reestructuración, ha tenido aplicación en diversos escenarios institucionales, entre los que se cuenta la Fiscalía General de la Nación, como se deriva de lo resuelto en la Sentencia SU-446 de 2011, que amparó los derechos de trabajadores que ocupaban cargos específicos que serían provistos con el registro de elegibles.
El aquella ocasión la Corte precisó, que la Fiscalía, a pesar de la discrecionalidad de la que gozaba, “sí tenía la obligación de dar un trato preferencial, como medida de acción afirmativa a: i) las madres y padres cabeza de familia; ii) las personas que estaban próximas a pensionarse, entiéndase a quienes ( ) les faltaren tres años o menos para cumplir los 13 Sentencia C – 013 de 14 de marzo de 2018.
M.P. Dr. Alberto Rojas Ríos. 18 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación requisitos para obtener la respectiva pensión; y iii) las personas en situación de discapacidad”. (…) En el presente caso la Corte encuentra, que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos.
De igual manera, se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales. Como consecuencia de lo anterior, se presenta una disminución importante en los cargos del nivel directivo, profesional y asistencial, lo cual conlleva a una reducción en los gastos de personal.
(…) Sin embargo la Sala considera que dentro del proceso de ajuste institucional que se surte, resulta necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, en el sentido de asegurar que los hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando, no sufran la afectación de sus derechos constitucionales.
En este sentido, se declarará la exequibilidad condicionada del artículo 62 del Decreto Ley 898 de 2017, en el entendido que las personas a las que se ha hecho referencia, cuyos cargos hayan sido suprimidos con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la Fiscalía General de la Nación. (…)” Ciertamente, la Sala precisa que la reorganización de la Fiscalía General de la Nación a partir de la implementación del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, estuvo acompañada por las garantías legales y jurisprudenciales necesarias para proteger, no solo los derechos de los servidores adscritos a la carrera administrativa, los que estuvieran en periodo de prueba o las empleadas en estado de embarazo; sino, también a los prepensionados, los considerados en situación de discapacidad y a las madres y padres cabeza de familia.
De manera que, los movimientos de personal (supresiones y nombramientos) realizados en virtud de la restructuración, solo encontraron su limitación en los Decretos Ley 20 de 2014, 898 de 2017 y en la sentencia C-013 de 2018. 19 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación En efecto, es claro que fue hasta la expedición de la Resolución 02358 de 29 de junio de 201714, que se consolidaron las situaciones jurídicas para cada uno de los servidores de la Fiscalía General de la Nación, pues este acto administrativo distribuyó los cargos de la nueva planta de personal en virtud del Decreto Ley 898 de 2017. 2.2.5 Jurisprudencia constitucional referente a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción. La Corte Constitucional en sentencia SU-003 de 2018, hizo referencia a la estabilidad de los empleados de libre nombramiento y remoción, fijó las siguientes reglas: Primera regla: señaló que “los empleados públicos de libre nombramiento y remoción no gozan de estabilidad laboral reforzada.
(…) hace referencia a la normativa que regula esta categoría especial de servidores públicos, a su delimitación cuando ejercen función administrativa y a las razones relevantes para su justificación.” (Destaca la Sala) Seguidamente, la Corte Constitucional, señaló los 6 criterios para clasificar los empleos de libre nombramiento y remoción: “45.
Según el primer criterio, son de libre nombramiento y remoción los empleos “de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices” (literal a) o, como los denomina el literal siguiente, “los altos funcionarios del Estado”. Esta categoría de servidores públicos, en los términos del artículo 5.2.a de la Ley 909 de 2004, integra a los empleos públicos de más alto nivel jerárquico al interior de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de los Órganos de Control, en la administración central[47] y descentralizada[48] del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial[49], y en la administración descentralizada del nivel territorial[50].
Dada esta condición, les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte. En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores 14 Folios 57 a 77 Cuaderno principal 20 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. 46.
De conformidad con el segundo criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los altos funcionarios del Estado, siempre y cuando, tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos” (literal b).
Esta categoría incluye aquellos empleos de “especial confianza” que se encuentran “adscritos” a los despachos de algunos de los órganos que integran la primera categoría (“los altos funcionarios del Estado”) en la administración central y descentralizada del nivel nacional, en la administración central y órganos de control del nivel territorial, y en la administración descentralizada del nivel territorial.
Esta categoría, además, incluye, en la Administración Central del Nivel Nacional, algunos empleos adscritos a los despachos de algunos servidores públicos de los órganos de seguridad (Policía Nacional y Fuerzas Militares), “en razón de la necesaria confianza intuitu personae requerida en quienes los ejerzan, dado el manejo que debe dársele a los asuntos sometidos al exclusivo ámbito de la reserva, del orden público y de la seguridad nacional”; los empleos del servicio administrativo en el exterior con nacionalidad diferente de la colombiana y al personal de apoyo en el exterior adscritos al Ministerio de Relaciones Exteriores; y, finalmente, en el Congreso de la República, los previstos en la Ley 5ª de 1992[51]. 47.
Según el tercer criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio implica la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado” (literal c). 48. De conformidad con el cuarto criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado, cuyas funciones como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos” (literal d). 49.
Son, también, de libre nombramiento y remoción, según el quinto criterio, “los empleos que cumplan funciones de asesoría en las Mesas Directivas de las Asambleas Departamentales y de los Concejos Distritales y Municipales” (literal e). 50. Por último, según el sexto criterio, son de libre nombramiento y remoción, “Los empleos cuyo ejercicio impliquen especial confianza que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, que estén 21 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación adscritos a las oficinas de los secretarios de despacho, de los Directores de Departamento Administrativo, de los gerentes, tanto en los departamentos, distritos especiales, Distrito Capital y distritos y municipios de categoría especial y primera (literal f)”.
En consecuencia, los empleos de libre nombramiento y remoción tienen una condición de un grado de confianza por parte del empleador quien está facultado dentro de la discrecionalidad para el nombramiento y remoción, así las cosas, no se puede extender la protección de estabilidad laboral reforzada a este tipo de empleos, puesto que, se desconocería la naturaleza de este tipo de cargos.
Respecto a la segunda regla, la Corte Constitucional, precisó que, si el requisito faltante es la edad, no se tiene la condición de prepensionado, destacando: “60. Conforme a los pronunciamientos de las distintas Salas de Revisión de esta Corte15, la figura de la “prepensión” es diferente a la del denominado “retén social”, figura de origen legal, que opera en el contexto de la renovación, reestructuración o liquidación de entidades públicas16.
La “prepensión”, según la jurisprudencia de unificación de esta Corte, se ha entendido en los siguientes términos: “[…] en la jurisprudencia constitucional se ha entendido que las personas beneficiarias de la protección especial, es decir los prepensionados, serán aquellos servidores que cumplan con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro de los tres años siguientes o, en otras palabras, aquellos a los que les falte tres años o menos para cumplir los requisitos que les permitirían acceder a la pensión de jubilación o vejez”17. 61.
Así las cosas, en principio, acreditan la condición de “prepensionables” las personas vinculadas laboralmente al sector público o privado, que están próximas (dentro de los 3 años siguientes) a acreditar los dos requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez (la edad y el número de semanas -o tiempo de servicio- requerido en el Régimen de Prima Media con Prestación 15 Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. 16 Esta figura, a nivel legal, se consagró en la Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”. 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-897 de 2012. 22 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Definida o el capital necesario en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad) y consolidar así su derecho a la pensión. 62.
La “prepensión” protege la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo. Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a su pensión de vejez. 63.
Igualmente, tal como lo ha considerado esta Corte, en especial en relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, en aquellos supuestos en los que solo resta el requisito de edad (dado que se acredita el número de semanas de cotización o el tiempo de servicio, en el caso del Régimen de Prima Media con Prestación Definida), no se ha considerado que la persona sea titular de la garantía de “prepensión”, en la medida en que la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones18. 64.
En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.” En definitiva, los prepensionados son las personas que están a menos de tres (3) años de satisfacer las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para el otorgamiento de la pensión, situación que les concede una condición de 18 Con relación a esta problemática, en la Sentencia T-972 de 2014 le correspondió a la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional decidir acerca de la solicitud de reintegro de una exservidora pública, de libre nombramiento y remoción, que ejercía un cargo directivo en la Fiscalía General de la Nación, al considerar que se había desconocido la figura de “prepensión” como consecuencia de su declaratoria de insubsistencia. El problema jurídico a resolver por la Corte fue el siguiente: “¿Es procedente la acción de tutela para ordenar el reintegro de una empleada pública, nombrada en un cargo de libre nombramiento y remoción, cuando el nominador de la entidad pública a la cual se encontraba vinculada, la declara insubsistente argumentando razones de confianza?”.
Para su resolución, la Corte consideró, al analizar si la desvinculación del cargo le ocasionaba un perjuicio irremediable, lo siguiente: “De igual manera, no está protegida por la legislación que regula el retén social de los prepensionados ya que el retiro del servicio no obedeció a la liquidación o reestructuración de la entidad para la cual laboraba, sino que el mismo ocurrió por razones de confianza; y con la declaratoria de insubsistencia no se le ha impedido cumplir a cabalidad con los requisitos necesarios para acceder a la pensión, ya que para la fecha del retiro la accionante tenía laborados y cotizados más de 26 años, quedándole pendiente solo el cumplimiento de la edad requerida para alcanzar el estatus de pensionada.
Con ello desaparece la urgencia de la protección de los derechos invocados por vía de tutela”. Finalmente, en un apartado que constituye obiter dictum de la decisión, se señala: “Si en gracia de discusión la acción fuera viable, debe la Sala hacer la precisión de que la declaratoria de insubsistencia del cargo de un servidor público que se encontraba vinculada como una empleada de libre nombramiento y remoción, no ocasiona por sí mismo un perjuicio al cual pueda darse el alcance de hecho injustificado.
Aceptar lo contrario llevaría a una situación que convertiría en inamovibles los cargos de libre nombramiento y remoción; por tanto, a través de este mecanismo preferente y sumario no se puede ordenar el reintegro solicitado”. 23 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación sujetos de especial protección constitucional; no obstante, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de jubilación es la edad, no hay lugar a considerar que la persona acredita dicha situación, en atención a que aquel puede ser cumplido de manera posterior, aunque no exista vínculo laboral vigente. 2.3.
Hechos probados Resolución No. 000087 del 28 de febrero de 2013, por la cual se otorga una comisión por tres (3) años para desempeñar un empleo de libre nombramiento y remoción en la Fiscalía General de la Nación, Directora Seccional Administrativo y Financiero de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cúcuta19. Resolución No. 00674 del 28 de febrero de 2013, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación nombra a la accionante como Directora Seccional Administrativo y Financiero de la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cúcuta20.
Aceptación a la designación por parte de la accionante21. Resolución No. 00502 del 2 de abril de 2014, por medio de la cual se hace un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, El fiscal General de la Nación nombra a la accionante como Subdirectora Seccional, de la Subdirección Seccional de Apoyo a la Gestión de la dirección Seccional de Norte22.
Resolución 000126 del 2 de abril de 2014 por la cual se modifica una comisión para desempeñar cargos de libre nombramiento y remoción23. Oficio No. 17 del 30 de junio de 2017, por medio del cual el Subdirector de Talento Humano le informa a la demandante que su cargo fue suprimido24. 19Samai 00002. 20Samai 00002. 21 Samai 00002 22Samai 00002 23 Samai 00002 24 Samai 00002 24 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Mediante Resolución SUB155542 del 14 de agosto de 201725, por medio de la cual Colpensiones le reconoce pensión de vejez a la accionante, a partir del primero de septiembre de esa misma anualidad. 2.3.1.
Caso en concreto. En el sub-lite Sonia Beatriz Bermúdez Santaella pretende la nulidad de los actos acusados al considerar que no se le tuvo en cuenta dentro de la nueva planta de cargos. El Tribunal negó las súplicas de la demanda, toda vez que no se acreditó que los actos acusados estén viciados de nulidad por falta o falsa de motivación, violación al debido proceso y derecho de defensa o desviación de poder, por cuanto el sustento de la decisión de suprimir el cargo de subdirector seccional que ostentaba la demandante, no solo fue la reestructuración funcional de la entidad demandada, avalada por la Corte Constitucional en sentencia C013 de 2018.
Visto lo anterior, y de conformidad con los precedentes normativos y jurisprudenciales, en conjunto con los medios de prueba avizorados en el plenario, la Sala precisa que el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 modificado por el artículo 228 del Decreto 019 de 201226, señaló que las reformas de las plantas de personal de las entidades públicas deben fundarse en las necesidades del servicio o en la modernización de la Administración, basándose en justificaciones y estudios técnicos que así lo demuestren; en ese entendido, esta Colegiatura considera que las atribuciones de la reorganización de la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, observaron el estudio técnico de organización de la entidad el cual se denominó “Organización de la Fiscalía de la Gente, para la Gente y por la Gente”.
Ahora bien, frente al motivo de disenso del recurrente, esta Subsección precisa que es menester traer a colación lo expuesto en la decisión de 9 de junio de 2022 25 CD folio 215. 26 “ARTÍCULO 46. Reformas de plantas de personal. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP (…)”. 25 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación27, la cual hizo referencia a la falsa motivación de los actos administrativos, así: “(…) El cargo por falsa motivación, como causal de anulación de los actos administrativos, se entiende como la razón que da la administración al momento de expedir un acto administrativo, de manera engañosa, y contraria a la realidad, disfrazando los motivos reales para su expedición; igualmente se configura, cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen al emitir el acto administrativo, no corresponden a la decisión que se adopta.
(…)” Conforme a lo expuesto, se debe analizar la parte motiva de la Resolución 02358 de 29 de junio de 2017, para determinar si el acto administrativo está viciado de falsa motivación. “( ) Que mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de Homicidio y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones.
Que como consecuencia de esta modificación se hace necesario distribuir los cargos de la Planta adoptada para cada área de la Fiscalía General de la Nación. Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 4° del Decreto ley 016 de 2014 y el Decreto 63 del Decreto Ley 898 de 2017, el Fiscal General de la Nación, tiene la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las Plantas Globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad.
(…)”. 27 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” del 9 de junio de 2022. Radicado 68001-23- 33-000-2015-00878-01. M.P. César Palomino Cortés. 26 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Visto lo anterior, esta Subsección observa que contrario a lo dicho por el apoderado de la demandante, los actos administrativos de los cuales se ruega nulidad, tienen como fundamento el Decreto Ley 898 de 2017 y el estudio técnico que evaluó la estructura orgánica y funcional de la Fiscalía General de la Nación; por ello, es claro que la Resolución 02358 de 29 de junio de 2017, está motivada y ajustada al contexto fáctico y jurídico que rodeo el proceso de reorganización de la demandada; es decir, el cargo de falsa motivación expuesto por la parte actora no está llamado a prosperar.
Así mismo, la accionante alegó que el a quo omitió pronunciarse sobre la “falsa supresión” del cargo que ocupada el demandante. Al respecto, la Sala recuerda que la figura de la supresión de los empleos como causal de retiro del servicio, deviene de una facultad propia de la administración para renovar, modificar o fusionar sus plantas de personal en virtud de las necesidades propias del servicio, en aras de cumplir los cometidos estatales.
Ahora, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos de una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga sin que los derechos de los empleados comporten un obstáculo para la administración, ya que estos deben ceder ante el bien común. Puestas, así las cosas, en el sub examine la Sala advierte que la Fiscalía General de la Nación contaba con la facultad discrecional para suprimir los cargos conforme a las condiciones previstas en el Decreto Ley 898 de 2017, pues esa potestad, no cuenta con una regulación expresa que indique que se debe hacer una evaluación subjetiva para cada servidor, dado que, las únicas limitantes para decantar su decisión se encontraban contenidas en el Decreto Ley 20 de 2014, la sentencia C-013 de 2018 y el mismo Decreto Ley 898 de 2017.
Amén de que, en el sub lite no se presentó una declaratoria de insubsistencia, sino que el cargo que ocupara la Señora Bermúdez Santaella fue suprimido como consecuencia de un proceso de restructuración. Luego, no se presenta causal de nulidad que desvirtué la legalidad del acto por medio del cual se le comunicó que su cargo había sido suprimido.
En suma, como se trata de una discrecionalidad administrativa, el objeto de la controversia no gira en torno a determinar si la forma en la que se escogieron los cargos a suprimir, era o no la correcta; dado que, ello implicaría que solo había 27 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación una forma correcta de realizar la escogencia, sino el determinar si la forma en que se escogieron los cargos se ajusta a lo indicado en el Decreto ley 898 de 201728 y a la sentencia C-013 de 2018; es esa dirección, el expediente no da cuenta que se hayan creado otros cargos con igual denominación, lo que se traduce en que efectivamente se suprimió el que ocupaba la demandante.
Igualmente, en lo que toca con el argumento según el cual los cargos de Subdirector Regional y de Asesor III tienen los mismos perfiles, requisitos y funciones que los de Subdirectora Seccional, lo cual no es cierto pues según se advierte del expediente digital29, carpeta expdig – 000NyR 00331CP, folios 160 a 167, el cargo suprimido tenía un proyección como su misma denominación lo indica de orden seccional o departamental mientras el regional alberga otras jurisdicciones departamentales, por lo tanto aunque tienen seis de las mismas funciones, estas tenían un ámbito de acción mayor por lo que implican una proyección administrativa diferente y que se acompasa a la nueva gestión que se implementó con la reforma de 201730.
Ni que decir del cargo de asesor II, el cual tiene funciones relacionadas con la consulta y consejo que son completamente diferentes a las que realizaba como subdirectora Seccional la accionante. Por lo que, este cargo tampoco tiene vocación de amparo. El cargo relativo a que la entidad desconoció la condición de prepensionada de la accionante tampoco es de recibo luego que al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, se debía atender la regla establecida en la sentencia SU-003 de 2018, esto es, que le falten tres (3) años para satisfacer las exigencias previstas en el ordenamiento jurídico para el otorgamiento de la pensión, les concede una condición de sujetos de especial protección constitucional; no obstante, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de 28 Le otorgó al señor FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN la facultad discrecional (relativa), para expedir los actos administrativos que en su momento consideró necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura, que implicó la supresión del cargo que desempeñaba la hoy demandante, todo esto, bajo criterios legales (Acuerdo Final), jurisprudenciales (reten social), y de conveniencia (económicos, austeridad, optimización de recursos), que llevaban al fin último de la satisfacción del interés general, que en este caso es la implementación del acuerdo final y así la construcción de una paz estable y duradera. 29 Samai 00002 30 https://www.fiscalia.gov.co/colombia/la-entidad/organigrama/ 28 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación jubilación es la edad, no hay lugar a considerar dicha protección, en atención a que aquel puede ser cumplido de manera posterior, aunque no exista vínculo laboral vigente.
Si nos remitimos a la Resolución SUB155542 del 14 de agosto de 2017 tenemos que, para el 30 de junio de 2017, acreditaba 10900 días laborados lo cual equivale a 1557 semanas. Que nació el 7 de febrero de 1960 y contaba con más de 57 años de edad. El anterior recuento traduce que Sonia Beatriz Bermúdez Santaella para el momento en que fue desvinculada de la Fiscalía General de la Nación no gozaba de la protección de sujeto de especial protección constitucional, luego que ya reunía los requisitos para hacerse acreedora a una pensión de vejez, tiempo y semanas.
Por consiguiente, no existía para la entidad la obligación de mantenerla en la nueva planta a la luz de la sentencia SU-003 de 2018. Sin embargo, este argumento se refuerza frente a la naturaleza del cargo luego que la Corte en el fallo C-013 de 2018, dijo lo siguiente: “11.19 El retén social dentro del proceso de ajuste institucional de la Fiscalía General de la Nación. La Sala considera que es necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, inicialmente previsto en la Ley 790 de 2002, institucionalizado por medio de la Ley 812 de 2003 y la Sentencia C-991 de 2004 y posteriormente aplicado a la Fiscalía General de la Nación, entre otras, por la Sentencia SU-446 de 2011.
En este sentido declara la exequibilidad del artículo 62 entendiendo que los funcionarios hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la Fiscalía General de la Nación, excluyendo de dicha protección a los funcionarios del nivel 29 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación directivo, por tratarse de una medida de acción afirmativa.” (La negrilla y el subrayado es nuestro) Por consiguiente, tal y como lo concluyó el Tribunal de instancia, al tratarse el cargo suprimido de la accionante de uno de carácter directivo, subdirector seccional, según el art. 5 del Decreto Ley 20 de 2014 según se citó ut supra, no tenía la protección dispensada a las madres y cabeza familia, a las personas en condiciones de discapacidad y a los prepensionados.
De suerte que alegar en su favor esta garantía como razón para no desvincularla resulta improcedente a la luz de la sentencia citada de la Corte Constitucional. En estas condiciones, cualquier alegato en pro de reconocer la condición de prepensionada de la demandante para dejar sin efecto su retiro, es desacertada luego que la Corte Constitucional en la sentencia C-013 de 2018, no cobijó a aquellas personas que ocupaban un cargo directivo en la Fiscalía General de la Nación. Estas razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada.
Condena en costas El artículo 361, del Código General del proceso, estipula: “Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes.” (Resaltado por la Sala).
A su vez, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” No obstante, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, tenerse 30 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación certeza de su causación y que la conducta desplegada adolezca de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de los resultados del proceso31.
En el caso concreto, revisado el actuar de las partes a lo largo del proceso no se evidencia temeridad o mala fe, conforme con lo anterior, no se condenará en costas en esta instancia. I. DECISIÓN En atención a las anteriores consideraciones, la Sala desestima el recurso de apelación presentado por la parte accionante; por ende, confirma la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 20 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, que negó las súplicas de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR 31 Radicado 15001-23-33-000-2013-00072, de 27 de enero de 2017 MP. Carmelo Perdomo Cuéter; Radicado: 13000-33-33-000-2014-00390 (1327-16), de 8 de septiembre de 2017, M.P. Sandra Lissett Ibarra Vélez. 31 Interno: 4205-2023 Demandante: Sonia Beatriz Bermúdez Santaella Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.
En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.