CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 25000-23-42-000-2016-00829-01 Número interno: 0922-2021 Demandante: Alba Nury Martínez Barrera Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437/11 Tema: Insubsistencia de cargo de libre nombramiento y remoción. Las personas reemplazantes cumplieron los requisitos mínimos para ejercer el cargo.
El buen desempeño de las funciones no otorga fuero de inamovilidad. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 13 de febrero de 2020 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que no accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Alba Nury Martínez Barrera, por conducto de apoderado judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución 5454 de 24 (sic) de julio de 2015, por medio de la cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) la declaró insubsistente del cargo de subdirector técnico, código 150, grado 21.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, se ordene a la entidad accionada a: i) reintegrarla en el mismo cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo, o en otro de igual o superior categoría; ii) se paguen los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldos y demás emolumentos dejados de percibir, desde la fecha de desvinculación hasta el reintegro; iii) para efectos de prestaciones sociales se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio y iv) se dé cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del CPACA.
Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Relata que la actora fue nombrada mediante Resolución 484 de 6 de febrero de 2015, con carácter ordinario, en el cargo de subdirector técnico código 150 grado 21 de la planta global de personal del ICBF. Agrega que mediante la Resolución 5454 del 31 de julio de 2015 fue declarada insubsistente, acto que, según su criterio, carece de motivación y sustento, pues a pesar de pedir explicaciones frente a las razones del retiro, la entidad guardó silencio. 1.2 Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas cita la demandante las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 25 y 29.
Aduce que el acto de insubsistencia del nombramiento de los funcionarios de carrera debe ser motivado, requisito que no fue cumplido, no conformándose el acto impugnado acorde a las normas preexistentes. Pues cuando la ley establece las razones que autorizan la expedición del acto administrativo, en primer lugar, le fija los únicos motivos que justifican la emisión de voluntad y, en segundo lugar, le impone la obligación de motivar su acto.
Igualmente, se ha sostenido que la facultad discrecional no es absoluta, sino que va encaminada al logro del buen servicio público. La contestación de la demanda El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de apoderado, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones incoadas, al indicar que carecen de fundamento, tanto fáctico como jurídico, y que no hay lugar al restablecimiento del derecho por cuanto la decisión tomada se llevó a cabo con apego al ordenamiento jurídico.
Propuso las excepciones que denominó ineptitud sustancial de la demanda, caducidad de la acción, legalidad del acto administrativo acusado e inexistencia de la desviación de poder. Concluye que quien asumió el cargo una vez se declaró insubsistente a la demandante, presentó mejores calidades profesionales que esta, que es médico con especialización en psiquiatría y al momento de asumir el encargo, tenía más de 165 meses de experiencia profesional, mientras que la actora solo contaba con 65 meses de experiencia. Aclara que cuando terminó la encargatura, se posesionó la doctora Diana María Sáenz Giraldo, quien también presenta un mejor perfil profesional con mayor experiencia. Sostiene que no es viable se acceda a las súplicas de la demanda, pues si bien la regla general lo constituye el ingreso mediante carrera administrativa, según el artículo 125 de la Constitución Política, no obstante, hay eventos en que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones y el grado de confianza, como sucede en el caso de la accionante.
Refiere que el ICBF, obró conforme a las pautas legales vigentes, en materia del retiro de un empleado que desempeña un cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que no resulta viable acceder a las pretensiones de la demanda. Indica que, en el ejercicio de la facultad discrecional, se presume la legalidad del acto, es decir que estuvo fundado en razones de buen servicio, teniendo en cuenta que formalmente para la expedición de estos actos no se exige motivación, lo cual no quiere decir que carezca de motivos, por lo que se debe valorar el rendimiento del servidor frente a la situación actual y de quien lo ha remplazado, y con los demás elementos probatorios verificar si fue emitido contrariando la ley o por el contrario estuvo fundado en consideraciones de mejoramiento del servicio tal como ocurrió, al designar a otro funcionario con mejores calidades tanto profesionales como laborales y académicas.
En cuanto al cargo de desviación de poder señala que no se demostró que la voluntad del nominador al ordenar la insubsistencia de la demandante se hubiese desviado hacia fines distintos al mejoramiento del servicio público, pues no se ubica prueba si quiera sumaria que demuestre el vicio endosado. La prueba documental y testimonial allegada no demuestra que la separación de la demandante obedeció a los hechos narrados en la demanda como tampoco que el servicio público hubiese desmejorado.
Añade que el hecho que la demandante, haya tenido una buena calificación, y unas calidades de acuerdo con el manual de funciones, junto al cumplimiento de estas, no le genera por si solo un fuero o un retén que le ofrezca una estabilidad reforzada en la permanencia del cargo, por el contrario, es obligación de los servidores públicos ejercer sus funciones en forma óptima y eficiente con altos estándares de calidad.
Explica que la confianza es un criterio subjetivo relevante para establecer si un cargo es de libre nombramiento y remoción, especialmente en empleos de cualquier nivel jerárquico que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, atendiendo estos postulados, en uso de las atribuciones legales y constitucionales, se decidió desvincular a la demandante por razones del buen servicio.
En lo que respecta a la falta de motivación, concluye que la jurisprudencia esta unificada alrededor de la no exigencia de motivación de los actos discrecionales, con excepción de los casos de estabilidad reforzada. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 13 de febrero de 2020 negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: Respecto al cargo por desviación de poder, encaminado a la falta de idoneidad del reemplazo de la accionante, manifiesta que dichas censuras fueron realizadas en los alegatos de conclusión los que debieron ser puestos a consideración en la demanda, por ende, declara no pueden ser objeto de análisis.
Advierte que en gracia de discusión dichos argumentos se hubieran presentado en la demanda, tampoco se evidencia que se haya incurrido en desviación de poder, ya que las personas que reemplazaron a la demandante sí cumplieron los requisitos para ello. Menciona la actora que el puntaje obtenido por ella en el informe de competencias del Nivel Directivo que adelantó el Departamento Administrativo de la Función Pública fue superior a las personas que la sucedieron, lo que da cuenta que el acto administrativo de insubsistencia no tuvo como fin la mejora del servicio, frente a lo afirmado, sostuvo la Sala que si bien el puntaje de la demandante fue superior, lo cierto es que esa sola situación, no es suficiente para que se considere que se incurrió en desviación de poder, máxime si se tiene en cuenta que el puntaje obtenido por las personas que sucedieron a la accionante superaron el que se había establecido para el perfil del nivel directivo correspondiente a 85%.
De otra parte, si bien la actora no fue objeto de sanción alguna, también lo es que la jurisprudencia del Máximo Órgano de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en asuntos similares precisó que el buen desempeño no genera un fuero de estabilidad para el empleado, toda vez que la eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público.
Insiste en que al ser el cargo de la actora de libre nombramiento y remoción no se requiere de motivación y no estaba la demandada en la obligación de indicar los motivos de la declaratoria de insubsistencia. Concluye que las acusaciones formuladas contra el acto administrativo no encuentran sustento en las pruebas aportadas al proceso y que los argumentos formulados no son suficientes para demostrar que el acto acusado se hubiera expedido con desviación de poder.
El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la actora interpuso recurso de apelación, en el que indica varios reparos a la sentencia de primera instancia, los cuales se resumen como sigue: 1) La sentencia proferida por el Tribunal no examinó las pruebas documentales ni las pruebas indiciarias de la conducta procesal de la entidad demandada, que daban cuenta de la notoria desviación de poder y abuso de la facultad nominadora; 2) El Tribunal pasó por alto las pruebas documentales que hacían referencia a la formación académica de la demandante en relación con las personas que la reemplazaron en el mismo; 3) Dentro del procedimiento de selección y vinculación de la demandante ALBA NURY MARTÍNEZ BARRERA, esta obtuvo un puntaje de 87,7, el cual es, a todas luces superior al puntaje obtenido por quien la reemplazó, es decir, por el señor EMBER ESTEFENN RODRÍGUEZ, quien obtuvo un puntaje de 86,6; e igualmente, es un puntaje superior al de quien ingresa posteriormente, la señora DIANA MARÍA SAENZ GIRALDO, quien obtuvo 87,6; 4) Si bien el acto administrativo que declaró la insubsistencia de la accionante no debía motivarse, es también cierto que dicho acto administrativo tenía que basarse en una mejora y no en una desmejora en la prestación del servicio, que suponga un mejor funcionamiento de la administración; 5) No se realizó el análisis de la hoja de vida del señor Ember Estefenn Rodríguez respecto de la cual existió algunas imprecisiones, además de faltar anexos de soporte.
Teniendo la demandante un perfil mucho más calificado para el desarrollo de las competencias exigidas para el cargo; 6) Indebida motivación de la sentencia, toda vez que la comparación y comprobación de las calidades solo debe darse entre la actora y Ember Estefenn Rodríguez; 7) En la sentencia no se analizaron las funciones esenciales del cargo, sobre las competencias comportamentales exigidas, sabiendo que estas fueron evaluadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil; 8) El Tribunal no estudió las pruebas documentales practicadas en este proceso, las cuales demostraron que ninguna de las dos personas que fueron designadas para el cargo luego de la declaratoria de insubsistencia, contaban con el nivel de estudios que ostenta la demandante; 9) El Tribunal no valoró la prueba indiciaria consistente en la renuencia de la accionada a responder los puntos del requerimiento, lo que permitía inferir la desviación de poder y 10) Observa el “miedo” del Tribunal de Cundinamarca para abordar el fondo en un caso que entraña desviación de poder. 5.
Alegatos de conclusión Mediante auto del 31 de marzo de 2022, el Despacho sustanciador corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera el concepto. 5.1 Parte demandante. El apoderado de la actora presentó alegatos de conclusión, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia reiterando lo manifestado en el recurso de apelación incoado. 5.2 Parte demandada El apoderado de la entidad accionada afirmó compartir los términos del fallo de primera instancia, teniendo en cuenta que el mismo acoge los fundamentos dispuestos en la contestación de la demanda por parte del ICBF, en el entendido que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción obedece a la facultad discrecional del nominador, que deberá estar fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse, de cargos de dirección, confianza y manejo.
Para efecto de lo anterior insiste en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 5.3 Ministerio Público El representante del Ministerio Público rindió concepto por lo que solicitó se confirmaran las súplicas de la demanda, para efecto de lo cual señala que referente a la primera causal, está claro que quien expidió el acto acusado fue el funcionario competente para tomar esta decisión como lo fue la subdirectora general encargada de las funciones de directora general del ICBF, como nominador de los funcionarios de esa entidad.
Agrega que el acto administrativo acusado, se expidió no solo por el funcionario competente, sino que lo hizo en el marco de la función administrativa y del orden jurídico, pues no está demostrado que se haya expedido con una intención particular y parcializada en perjuicio de la actora, sino en ejercicio de la facultad discrecional con que cuenta la Administración para desvincular a funcionarios de empleos de libre nombramiento y remoción, cuya esencia de este tipo de empleos está determinada por la confianza.
Resalta que la causal invocada por la parte actora carece de fundamento jurídico y no logra probar en qué consistió la desviación de poder por parte de la entidad demandada y en especial de la funcionaria que lo expidió, pues no simplemente se debe invocar, sino que esta debe estar amparada bajo argumentaciones para acompañar y demostrar en qué consistió y cómo se contraría con la expedición del acto la función administrativa, porque de una parte no se requiere motivar este tipo de acto administrativo y por la otra para acceder al cargo no se efectuó concurso de méritos o convocatoria para proveerlo y menos para nombrar a su remplazo, llanamente se accede en cumplimiento de los requisitos exigidos para ocupar el cargo y el querer del nominador quien cuenta con tal potestad por mandato legal.
Respecto a la falta de motivación, observa que resulta indiscutible y también es aceptado por el recurrente en la alzada que este tipo de acto no requiere ser motivado, razón por la cual la facultad discrecional ejercida para la declaratoria de insubsistencia de la demandante fue adecuadamente utilizada, pues el empleo ocupado por ella tenía la naturaleza de ser de libre nombramiento y remoción, por lo que la ausencia de los motivos de la insubsistencia no vicia la decisión de retiro del servicio, y adicional a ello el cargo pertenecía al nivel de dirección lo cual, como está probado en el expediente, no es posible restringir la potestad de la entidad para disponer de su cargo, ni tampoco se acreditó intenciones desviadas del nominador.
II.CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.
Problema jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación elevado por la demandante, el problema jurídico en esta instancia se contrae a establecer si se debe revocar la sentencia de primera instancia al haberse expedido el acto de insubsistencia del nombramiento sin motivación y con desviación del poder.
Con el fin de desatar el problema jurídico propuesto se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Acto Administrativo demandado; 2.2. Naturaleza del cargo ocupado por el actor; 2.3. Hechos probados y 2.4. Caso concreto. 2.1 Acto Administrativo demandado Resolución No 5454 del 31 de julio de 2015 suscrito por la subdirectora general encargada de las funciones de Directora General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, mediante la cual se declara insubsistente el nombramiento del actor en el cargo de Subdirector Técnico Código 0150 Grado 21 de la Subdirección de Gestión Técnica para la Atención a la Niñez y a la Adolescencia. 2.2 Naturaleza del cargo ocupado por el actor Por mandato del artículo 125 de la Constitución Política, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y aquellos que determine la ley.
Respecto al campo de aplicación de la Ley 909 de 2004, el artículo 3 dispuso que sería aplicable a quienes desempeñan empleos pertenecientes a la carrera administrativa en las entidades de la Rama Ejecutiva del nivel Nacional y de sus entes descentralizados. Ahora bien, en cuanto a la clasificación de los empleos, consagró: “ARTÍCULO 5. Clasificación de los empleos.
Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: 1. Los de elección popular, los de período fijo, conforme a la Constitución Política y la ley, los de trabajadores oficiales y aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas conforme con su legislación. 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: En la Administración Central del Nivel Nacional: (…) En la Administración Descentralizada del Nivel Nacional: Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero, Técnico u Operativo”.
A su vez, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, (literal a, parágrafo 2°), establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, así: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. […] Parágrafo 2.
Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la Ley y deberá efectuarse mediante acto administrativo motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.
El poder jurídico de la competencia para decidir equivale a la satisfacción del interés general y, por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad. Observa la Sala que el cargo desempeñado por la demandante como Subdirector Técnico, código 0150, grado 21, es de libre nombramiento y remoción, perteneciente al nivel directivo, conforme a lo consagrado en la Ley 909 de 2004.
El decreto 1950 de 1973 sobre la figura del encargo dispuso:
ARTÍCULO 34. - Derogado por el Decreto 1083 de 2015. Hay encargo cuando se designa temporalmente a un empleado para asumir, total o parcialmente, las funciones de otro empleo vacante por falta temporal o definitiva de su titular, desvinculándose o no de las propias de su cargo.
ARTÍCULO 35. - Derogado por el Decreto 1083 de 2015. Cuando se trata de vacancia temporal, el encargado de otro empleo solo podrá desempeñarlo durante el término de esta, y en el caso de definitiva hasta por el término de tres (3) meses, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva. Al vencimiento del encargo, quien lo venía ejerciendo cesará automáticamente en el desempeño de las funciones de éste y recuperará la plenitud de las del empleo del cual es titular, si no lo estaba desempeñando simultáneamente.” 2.3.
Hechos probados -Con Resolución No 5454 de 31 de julio de 2015, la subdirectora general encargada de las funciones de directora general del ICBF declaró insubsistente el nombramiento de la señora Alba Nury Martínez Barrera del cargo que venía desempeñando. -Hoja de vida de la señora Alba Nury Martínez Barrera, y análisis de esta por parte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. -Informe de Competencias Nivel Directivo elaborado por la Comisión Nacional del Servicio Civil de fecha 28 de octubre de 2014 actualización 27 de enero de 2015. -Copia de la hoja de vida de la demandante Alba Nury Martínez Barrera, que reposa en el archivo de la Dirección de Gestión Humana de la sede nacional del ICBF. -Copia de la hoja de vida del doctor Ember Estefenn Rodríguez, que reposa en el archivo de la Dirección de Gestión Humana de la sede nacional del ICBF. -Copia de la hoja de vida de la doctora Diana María Sáenz Giraldo, que reposa en el archivo de la Dirección de Gestión Humana de la sede nacional del ICBF. 2.4.
Caso concreto En el asunto bajo examen la señora Alba Nury Martínez Barrera desempeñaba el cargo de Subdirector Técnico, código 0150, grado 21 – asignado a la Subdirección de Gestión Técnica para la Atención a la Niñez y a la Adolescencia, cuyo nombramiento fue declarado insubsistente por medio del acto acusado. Con sentencia de primera instancia se negaron las súplicas de la demanda al concluir que las acusaciones formuladas contra el acto administrativo no encuentran sustento en las pruebas aportadas al proceso y que los argumentos formulados no son suficientes para demostrar que el acto acusado se hubiera expedido con desviación de poder.
Para resolver el fondo del asunto observa la Sala que el cargo desempeñado por la demandante es de libre nombramiento y remoción, para ingresar al cargo de Subdirector Técnico, código 0150, grado 21, no se requiere hacer una designación que debe ser producto de un concurso de méritos, por consiguiente, el nombramiento fue realizado en forma ordinaria por parte de la subdirectora general encargada de las funciones de directora general del ICBF.
La ley 909 de 2004, dispuso que los empleos de los organismos y entidades regulados por dicha ley son de carrera administrativa, con excepción de los de libre nombramiento y remoción que correspondan a los de la administración descentralizada del nivel nacional como son el de subdirector técnico. Acorde con lo anterior, se observa que el empleo que desempeñaba la demandante se encuentra clasificado en el nivel directivo, por tanto, las funciones llevadas a cabo por parte de la señora Alba Nury Martínez Barrera son de aquellas del nivel jerárquico cuyo ejercicio implica cierta confianza y manejo, en consideración a la administración y coordinación propias de la Subdirección de Gestión Técnica para la Atención a la Niñez y a la Adolescencia del ICBF.
A través de la Resolución No 5454 de 31 de julio de 2015 se declaró insubsistente el nombramiento de la señora Alba Nury Martínez Barrera en el cargo de Subdirector Técnico, código 0150, grado 21, decisión que se profirió en ejercicio de la facultad discrecional, es decir que el nominador obedeció a la potestad legal de la cual estaba investido en virtud de la naturaleza del cargo al ser de libre nombramiento y remoción. Al momento de ejercer la facultad discrecional no existe obligación de motivar los actos administrativos en razón a que esta se presume y es la necesidad de mejorar el servicio público.
Por consiguiente, tratándose de empleados que ocupan cargos como los de libre nombramiento y remoción para los cuales, el ejercicio de la facultad discrecional le permite al nominador designar a nuevos empleados públicos que considere idóneos para la realización de ciertas funciones (facultad discrecional de nombramiento); y cuando no lo son, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecúen a los requerimientos institucionales (retiro discrecional), no significa que dicha facultad pueda ejercerse en forma arbitraria, ya que no puede sustentarse en razones diferentes a las del buen servicio (art. 44 C.P.A.C.A), la cual debe ejercerse en consonancia con el interés general (art. 2º C.P.), por lo que no puede inspirarse entonces dicha potestad, en motivos de orden personal o para favorecer intereses propios o de terceros.
En el recurso de apelación interpuesto por la parte actora se asegura que son erradas las consideraciones de primera instancia, debido a que no examinó las pruebas documentales ni las pruebas indiciarias de la conducta procesal de la entidad demandada, que daban cuenta de la notoria desviación de poder y abuso de la facultad nominadora, específicamente en cuanto a que se pasó por alto las pruebas que hacían referencia a la formación académica de la demandante en relación con las personas que la reemplazaron en el mismo cargo.
Con el fin de resolver el recurso incoado advierte la Sala, que se debe analizar los puntos materia objeto de este, bajo la perspectiva del cargo de desviación de poder que fue lo estudiado en la decisión de primera instancia. Para desempeñar el cargo ejercido por la demandante de Subdirector Técnico, código 0150, grado 21 de la planta de personal del ICBF, según lo establecido por la Resolución No 1252 de marzo 13 de 2015, Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, como requisitos mínimos se exige: Requisitos Con la finalidad de suplir la vacancia que generó la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora se acudió a la figura del encargo y después al nombramiento ordinario, así. 1) Resolución No 5480 de 3 de agosto de 2015 se encarga a partir de la misma fecha al señor Ember Estefenn Rodríguez, para desempeñar el empleo de Subdirector Técnico Código 0150 Grado 21 asignado a la Subdirección de Gestión Técnica para la Atención a la Niñez y a la Adolescencia, mientras se nombra y posesiona el titular.
El encargo fue por espacio de 1 mes y 10 días. 2) Resolución No 6931 de 14 de septiembre de 2015 se nombra con carácter ordinario a la servidora Diana María Saénz Giraldo en el cargo de Subdirector Técnico Código 0150 Grado 21 asignado a la Subdirección de Gestión Técnica para la Atención a la Niñez y a la Adolescencia.. Observa la Sala que efectivamente se profirieron dos resoluciones una encargando las funciones ejercidas por la demandante y otra nombrando en forma ordinaria, es por ello por lo que no se comparte lo señalado por la recurrente respecto a que la sentencia de primera instancia debía basar el análisis en la comparación y comprobación de las calidades profesionales solo entre la demandante Alba Nury Martínez Barrera y Ember Estefenn Rodríguez.
Frente a lo manifestado, debe precisarse que el encargo es la figura administrativa por la cual la autoridad nominadora designa a un servidor público para desempeñar de manera transitoria la totalidad o algunas de las funciones de un empleo público diferente del cual el encargado es titular, para evitar la paralización del servicio público, pero como en el caso concreto en forma posterior se efectuó el nombramiento ordinario de la persona que debía desempeñar el cargo, debe verificarse el cumplimiento de los requisitos mínimos para ejercerlo en ambas situaciones administrativas.
En lo que tiene que ver con la falta de idoneidad de las personas nombradas en encargo y de manera ordinaria, que sirvió de fundamento para el cargo de desviación de poder, con el cual supuestamente se evidenció el desmejoramiento del servicio público, esta Sala no lo comparte por cuanto se debe partir del presupuesto según el cual, las motivaciones de los actos administrativos de encargo del señor Ember Estefenn Rodríguez y nombramiento de Diana María Sáenz Giraldo, son ajenas a las que la entidad tuvo en consideración para declarar el retiro de la accionante.
Al respecto resulta ilustrativo el siguiente precedente judicial: “En el mismo sentido el demandante afirma que con la designación de su reemplazo, la abogada MARIA EUGENIA MENDEZ MUNAR, se desmejoró el servicio porque no tenía la misma experiencia ni sus mismas calidades académicas, estas circunstancias tampoco sirven para infirmar la presunción de legalidad del acto acusado.
Lo antes dicho porque, como ya lo ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación, lo que debe cuantificar el juez, a efectos de calificar la no idoneidad del reemplazo, son los requisitos mínimos para el desempeño del cargo, hecho que no se discute en este proceso, porque, en principio, el acto administrativo de nombramiento de un empleado es ajeno y autónomo a la declaratoria de insubsistencia, de manera que la eventual ilegalidad del primero no incide en la legalidad del segundo. Por lo expuesto, se considera que no es preciso evaluar o comparar perfiles del funcionario titular frente a las calidades del aspirante a ejercer el mismo cargo.
Lo que se examina es si la persona acredita o no los requisitos legales, para efectos de su nombramiento y eventual ejercicio del cargo”. En consecuencia, se debe entrar a estudiar si los servidores públicos nombrados bajo la figura del encargo y con designación ordinaria cumplían o no los requisitos mínimos del empleo para el cual fueron designados.
Debido a que el recurso incoado hace referencia a las designaciones de los señores Ember Estefenn Rodríguez y Diana María Sáenz Giraldo de las hojas de vida arrimadas se desprende lo siguiente: La señora Alba Nury Martínez Barrera en su formación académica contaba con pregrado en Economía de la Universidad Nacional, y Doctorado en Economía de la Universidad de París 1.
En cuanto a la experiencia profesional laboró en la Contraloría de Cundinamarca desde el 17 de marzo de 2004 al 21 de septiembre de 2005. OCDE (Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) entre el 15 de julio de 2009 al 20 de febrero de 2011. ICFES (Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior) en el periodo del 30 de diciembre de 2010 al 29 de diciembre de 2011 y finalmente en la Alcaldía de Bogotá D.C., – Secretaría de Educación Distrital desde el 3 de enero de 2013 al 12 de mayo de 2014.
El señor Ember Estefenn Rodríguez era Médico de la Universidad Nuestra Señora del Rosario, tenía Especialización en psiquiatría de la Universidad El Bosque. Contaba con experiencia profesional así: en consulta privada desde el 31 de marzo de 2001 al 1 de enero de 2004. En el cargo de rector del colegio Sabio Caldas desde el día 2 de enero de 2004 hasta el 2 de octubre de 2014.
Como Director Técnico en el ICBF del 24 de octubre de 2014 al 11 de febrero de 2015. A su vez la señora Diana María Sáenz Giraldo es Abogada de la Universidad Nueva Granada y Licenciada en Educación Preescolar de la Universidad San Buenaventura, especialista en Derecho de Familia de la Universidad Católica de Colombia y con maestría en Desarrollo Educativo y Social de la Universidad Pedagógica Nacional.
Como experiencia acredita contratos de prestación de servicios con Red Alma Mater por los siguientes periodos: 31 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2008, 26 de enero de 2010 al 31 de diciembre de 2010, 3 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011. ICBF del 15 de enero de 2012 al 30 de mayo de 2012, 31 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2013, 10 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2014 y 14 de enero de 2015 al 31 de julio de 2015.
Organización de Estados del 15 de enero de 2002 al 30 de abril de 2002, 2 de mayo de 2002 al 30 de junio de 2002, 1 de julio de 2002 al 15 de diciembre de 2002 y 30 de enero de 2003 al 30 de mayo de 2003. De lo expuesto se desprende que los señores Ember Estefenn Rodríguez y Diana María Sáenz Giraldo, cumplían con los requisitos mínimos para desempeñar el cargo de Subdirector Técnico Código 0150 Grado 21 asignado a la Subdirección de Gestión Técnica para la Atención a la Niñez y a la Adolescencia. Por consiguiente no existió desmejora del servicio toda vez que la señora Alba Nury Martínez Barrera contaba con un título de pregrado en Economía de la Universidad Nacional y doctorado en Economía de la Universidad de París, a su vez el señor Ember Estefenn Rodríguez era médico especialista en psiquiatría; y de otro lado Diana María Sáenz Giraldo era abogada y licenciada en educación preescolar, especialista en derecho de familia y magíster en desarrollo educativo, dado que cumplen con el requisito mínimo de título universitario y postgrado.
Ahora bien, se observa que en el procedimiento de selección y vinculación de la demandante Alba Nury Martínez Barrera, esta obtuvo un puntaje de 87,7, el cual es, superior al obtenido por quien la reemplazó, es decir, por el señor Ember Estefenn Rodríguez, quien logró un puntaje de 86,6; e igualmente, es superior al de quien ingresa posteriormente, la señora Diana María Saénz Giraldo, quien alcanzó 87,6, no obstante lo señalado debe precisarse en primer lugar que los resultados son casi iguales o se aproximan mucho, lo que de por si no demuestra una desviación de poder, además que todos ellos obtuvieron un puntaje superior a 85 límite para los cargos del nivel directivo.
Procede la parte actora a realizar la comparación de las hojas de vida de Alba Nury Martínez Barrera y Ember Estefenn Rodríguez y concluye que se encuentra demostrado que con base en la experiencia específica y el nivel de formación académica se demuestra que la demandante tenía un perfil muchísimo más calificado para el desarrollo de las competencias exigidas para el cargo.
Frente a lo señalado aclara la Sala que cuando se demanda la legalidad del acto de insubsistencia alegando el desmejoramiento del servicio, no puede aceptarse como causal de nulidad, actuaciones posteriores a esta, ya que se trata de analizar los motivos que precedieron a la decisión, pero su ilegalidad no puede lograrse a partir de la designación del reemplazante, siempre y cuando se haya dado cumplimiento a los requisitos mínimos legales para su designación. Agrega la accionante que del análisis de la hoja de vida de Ember Estefenn Rodríguez se observa una experiencia en consulta, la cual no se sustenta con ninguna prueba documental y en gracia de discusión, si tuviera tal experiencia acreditada, esta no le servía para el cargo de Subdirector de Gestión Técnica para la Atención a la Niñez y Adolescencia ni tampoco la desarrollada como Rector al ser funciones totalmente disímiles y absolutamente incongruentes, argumentos que no son de recibo, toda vez que la calificación que efectuó la entidad respecto del citado ocurrió al momento del procedimiento de selección y vinculación, efectuada en dicha oportunidad, por ende mal podría ahora la Corporación entrar a analizar si se hizo conforme o no a la ley, al no estarse analizando la legalidad de este nombramiento.
No obstante, lo indicado el señor Ember Estefenn Rodríguez contaba con 165.7 meses de experiencia, esto es superior al acreditado por la actora que fue de 65.7 meses. Asegura la demandante que si se realizara la comparación de la experiencia específica que demuestre las calidades y el desarrollo de las competencias necesarias para el cargo, se encontraría que la señora Diana María Saénz Giraldo, no contaba con experiencia alguna en cargos directivos ni de gestión pública, lo que de contera cierra cualquier discusión al respecto.
No comparte la Sala lo dicho anteriormente en razón a que, de acuerdo con el objeto de los contratos y certificaciones aportadas, la experiencia específica fue considerada pertinente en su debida oportunidad, la cual se determinó en 65.7 meses de experiencia reconocidos lo cual debe compararse con el requisito mínimo por este factor, el cual se cumple a cabalidad.
Asevera la defensa que no se analizaron las funciones esenciales del cargo en cuestión, sobre las competencias comportamentales exigidas para el empleo, sabiendo que estas fueron evaluadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil, como requisito para asumir el mismo, afirmación que no tiene sustento probatorio, por lo que se queda en meras apreciaciones de la parte demandante.
En cuanto a la formación académica se aprecia que la actora poseía un título de doctorado en Economía, el señor Ember Estefenn Rodríguez tenía una especialización en psiquiatría y la señora Diana María Sáenz Giraldo, quien ocupó el cargo con posterioridad, contaba con una formación de maestría, lo que la parte accionante desmerita, al señalar que es diferente un doctorado de una especialización o maestría, para efecto de lo cual debe acudirse a lo reglado por la Resolución No 1252 de marzo 13 de 2015, Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, referente a los requisitos mínimos para desempeñar el cargo donde si bien se hace diferencia entre maestría y especialización, es tan solo para exigir mayor tiempo en experiencia, pero no respecto a que una tenga más importancia que otra, ni mucho menos refiere que los estudios de doctorado sean superiores a otros postgrados.
Respecto del cumplimiento de las funciones en forma eficiente, ha sido reiterada la jurisprudencia en el sentido de que la reunión de estas condiciones, si bien constituyen garantía para el buen servicio, no restringen el ejercicio de la potestad discrecional toda vez que existen diversos motivos, tales como el grado de especial confianza, que facultan al nominador para declarar insubsistentes a los altos funcionarios, por tratarse de sus más cercanos colaboradores, lo cual no implica la descalificación del servidor público.
En cuanto a que el Tribunal no se percató del comportamiento procesal de las partes para de esta forma derivar los indicios tal y como lo ordena el artículo 241 del Código General del Proceso, lo que sustenta en que en la respuesta dada al oficio por el cual se requirió al ICBF remitiera una información, se incurrió en presuntas irregularidades, lo señalado no trae como consecuencia indicio en contra de la accionada, o declarar probado el cargo por desviación de poder, si acaso sería responsable el encargado de suministrar la respuesta de un requerimiento o iniciación de proceso disciplinario, debido a la negligencia observada.
La idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, supuesto que alega la demandante, no otorgan por sí solo a su titular prerrogativa de permanencia en el cargo, puesto que lo lógico es el cumplimiento de los deberes que la Constitución y la ley exigen del funcionario; y es que la noción de buen servicio no se contrae exclusivamente a las calidades laborales del servidor, sino que comprende aspectos de conveniencia y oportunidad, cuyo análisis corresponde al nominador.
No se advierte desmejoramiento del servicio mientras que las personas sustitutas de la demandante estuvieron vinculadas a la entidad accionada por lo que no se demostró que se lesionó el buen funcionamiento de la entidad. Para efecto de probar la desviación de poder, las calidades laborales de la demandante como Subdirector Técnico Código 0150 Grado 21 asignada a la Subdirección de Gestión Técnica para la Atención a la Niñez y a la Adolescencia, no es el único elemento para tener en cuenta en el ejercicio de la facultad discrecional de retiro, toda vez que razones de confianza deben así mismo ser consideradas por el nominador de conformidad con la observancia de prestar un mejor servicio público.
Lo anterior significa que al no encontrarse prueba alguna en el expediente que demuestre que con la expedición del acto acusado se haya buscado objetivos diferentes a los autorizados por la ley, la actora no cumplió con la carga que se le impone, pudiendo el Juez en ejercicio del principio de la ‘sana crítica’ realizar una libre apreciación de las pruebas, que le permitan impartir justicia a la luz de lo probado en el proceso.
No existen pruebas por medio de las cuales de manera objetiva se pueda determinar la desmejora de la prestación del servicio y que esta se debiera a la falta de requisitos por parte de los reemplazantes o al hecho de la desvinculación de la actora. Los argumentos esgrimidos por la demandante carecen de validez demostrativa que posibilite desvirtuar la presunción de legalidad que inspira el acto administrativo acusado, el cual fue expedido en ejercicio de la facultad discrecional, pues los mismos por sí solos resultan insuficientes para estructurar la desviación de poder, toda vez que se limitan a relatar las calidades laborales de la demandante, pero no la existencia de razones diferentes al buen servicio público para disponer su retiro, en esa medida, el cargo no está llamado a prosperar.
La Subsección considera que conforme a lo señalado por el A quo, en el sub lite no se demostró que la administración en uso de las atribuciones que le corresponden haya expedido el acto administrativo demandado con la intención de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Por consiguiente, debió probarse que las personas que reemplazaron a la actora no reunieron los requisitos necesarios para el ejercicio del empleo o en su defecto que las calidades de los nuevos funcionarios eran evidentemente inferiores de las de la funcionaria saliente, de tal manera que se expongan las dificultades en la prestación del servicio generada por su retiro, razones éstas que no se probaron dentro del sub-judice lo que impone declarar no próspera la desviación de poder por este argumento.
En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, pues la demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo a través del cual fue declarado insubsistente su nombramiento. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 13 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER