REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de agosto de dos mil veinticinco (2025). Magistrado Ponente (E): FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 19001-23-33-000-2025-00113-01 Demandante: ÁNGELA MARÍA FERNÁNDEZ CHÁVEZ Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO.
INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD Síntesis del caso: la demandante reclamó que la autoridad pública demandada vulneró sus derechos constitucionales fundamentales con el acto administrativo que dio por terminada la vinculación laboral de la demandante. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia de 15 de julio de 2025 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante la cual se dispuso: “PRIMERO. - DECLARAR improcedente la presente acción de tutela, por las razones expresadas. ( )”. (archivo disponible en el índice 2 del aplicativo SAMAI - negrillas y mayúsculas del original).
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El 3 de julio de 2025, la señora Ángela María Fernández Chávez, a través de apoderado, promovió proceso de acción de tutela en contra de la Procuraduría General de la Nación con el fin de que se protegieran sus derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, mínimo vital, dignidad humana, seguridad social y estabilidad laboral relativa1 y, por tanto, se accediera a las siguientes súplicas: “1.
TUTELE de forma inmediata los derechos fundamentales al MÍNIMO VITAL, DEBIDO PROCESO, DIGNIDAD HUMANA, SEGURIDAD SOCIAL Y ESTABILIDAD LABORAL RELATIVA de mi representada, como 1 (Fl. Índice 00002 SAMAI) 2 Expediente: 19001-23-33-000-2025-00113-01 Demandante: Ángela María Fernández Chávez Acción de tutela – Impugnación fallo MECANISMO TRANSITORIO, con la condición de que se presente la respectiva demanda contenciosa administrativa dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del acto administrativo, so pena de dejar sin efecto la protección dada en la presente tutela. 2.
Como consecuencia de lo anterior, se ORDENE a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN el REINTEGRO INMEDIATO al cargo de Profesional Universitario Código 3PU, grado 18 de la planta global, ubicado en la Procuraduría Regional de Instrucción, Cauca o Popayán, que venía desempeñando mi representada o, a un cargo de superior o similar jerarquía del que venía desempeñando mi representada en la entidad accionada.” (archivo disponible en el índice 00002 del aplicativo SAMAI - mayúsculas y negrillas del original). 2.
Hechos Como fundamento fáctico de la acción ejercida la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 1 de Julio de 2015 fue nombrada en el cargo de sustanciador, código 4SU, grado 11, en la Procuraduría 39 Judicial II de Asuntos Administrativos de Popayán; dicha vinculación fue renovada cada seis (6) meses hasta el 31 de octubre de 2024. 2) El 1 de noviembre de 2024 tomó posesión en el empleo de profesional universitario, código 3PU, grado 18, de la planta global de la Procuraduría General de la Nación, ubicado en la Procuraduría Regional de Instrucción Cauca y su nombramiento fue prorrogado hasta el 30 de abril de 2025, fecha en la cual se dio por terminada su vinculación laboral por vencimiento del plazo de seis (6) meses, así quedó consignado en el Decreto no. 0394 del 25 de abril de 2025. 3) Afirmó que el acto de nombramiento se fundamentó en las normas que regulan la provisión de empleos en la Procuraduría General de la Nación, entre ellas, el artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000, que prevé un término de duración del nombramiento en provisionalidad de seis (6) meses, el cual puede prorrogarse sucesivamente hasta que culmine el proceso de selección, es decir, hasta que el empleo vacante pueda proveerse con quien haya superado el concurso de méritos adelantado por la entidad. 4) No obstante, el término establecido en la norma no autoriza al jefe de la entidad para realizar nombramientos y finalizarlos por la sola expiración del plazo de seis meses, sino que dicho término está previsto para que la entidad adelante los trámites pertinentes tendientes a llevar a cabo un concurso de méritos.
Por ello, en caso de que éste no se haya iniciado o que, habiéndose iniciado, no haya concluido, existe la 3 Expediente: 19001-23-33-000-2025-00113-01 Demandante: Ángela María Fernández Chávez Acción de tutela – Impugnación fallo posibilidad de continuar con el nombramiento en provisionalidad. En su caso, la vinculación en provisionalidad con la entidad se prolongó por más de diez (10) años, por lo cual la terminación laboral solo era procedente para proveer el empleo con personal que hubiera superado el concurso de méritos. 5) Sostiene que su empleo es el único medio con el que cuenta para subsistir, no tiene ni ha podido obtener ingresos para satisfacer sus necesidades, por lo cual atraviesa situación compleja ante la falta de recursos que le impide cubrir sus necesidades básicas, e incluso pagar las diversas obligaciones a su cargo, consistentes en dos créditos con el banco BBVA, uno de ellos en mora, que sumados ascienden a $147.683.009,13. 3.
El fundamento de la vulneración La parte demandante presenta la acción de tutela como mecanismo transitorio, aduciendo una flagrante vulneración de derechos fundamentales y la necesidad de que el juez de tutela restablezca sus derechos laborales hasta que exista un pronunciamiento en el proceso contencioso administrativo que instaurará para demostrar la ilegalidad del acto, el cual -según afirmó- fue expedido con desconocimiento del artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000.
Si bien el ordenamiento jurídico prevé la acción de nulidad y restablecimiento del derecho como mecanismo ordinario para controvertir la legalidad del acto administrativo que dispuso la no prórroga de su nombramiento en provisionalidad (Decreto No. 0394 del 25 de abril de 2025), sostiene que dicho medio no es eficaz ni oportuno en el presente caso, por las siguientes razones: 1) Duración del proceso contencioso-administrativo: incluso en su etapa inicial, con la eventual solicitud de medidas cautelares, no garantiza una protección oportuna de los derechos fundamentales cuya afectación es actual e inmediata, particularmente del mínimo vital, comprometido por la supresión repentina de su ingreso mensual y la imposibilidad de obtener un nuevo empleo de forma inmediata. 2) Limitaciones de la medida cautelar: Aunque es posible solicitar la suspensión provisional del acto administrativo dentro de la demanda, la adopción de esta medida no es automática ni inmediata, pues depende de una valoración compleja por parte del juez contencioso administrativo, quien debe verificar el cumplimiento de los requisitos 4 Expediente: 19001-23-33-000-2025-00113-01 Demandante: Ángela María Fernández Chávez Acción de tutela – Impugnación fallo previstos en el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), trámite que puede prolongarse por varios meses. 3) Naturaleza de la vinculación: La actora estuvo vinculada en provisionalidad desde 2015, con prórrogas semestrales y la Corte Constitucional ha señalado que, si bien no existe un derecho absoluto a la permanencia en este tipo de nombramientos, sí se configura una expectativa legítima de estabilidad, protegida por el principio de confianza legítima y por la jurisprudencia sobre estabilidad laboral relativa, en el marco del principio de buena fe. 4) Referencia Jurisprudencial: Indicó que, recientemente, el Tribunal Administrativo del Atlántico profirió sentencia en el proceso de acción de tutela no. 08001-23-33-000- 2025-00190-00, en el cual amparó los derechos de una trabajadora nombraba en provisionalidad como mecanismo transitorio y ordenó su reintegro al cargo que desempeñaba.
En esa decisión se consideró que las personas nombradas en provisionalidad gozan de cierto grado de estabilidad laboral y solo pueden ser desvinculadas por causas distintas al vencimiento del plazo de nombramiento. 5) Por último, sostuvo que el acto de desvinculación desconoció las normas en que debía fundarse, particularmente las que amparan la estabilidad laboral relativa y afirmó que el retiro únicamente podía producirse para proveer el empleo con personal que hubiera superado el concurso de méritos, y no por el solo vencimiento del plazo. 4.
Actuación de primer grado Mediante providencia del 4 de julio de 2025 el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la acción de tutela y notificó a la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que allegara un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. 5. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 15 de julio de 20252 declaró improcedente la acción de tutela por incumplimiento del requisito de subsidiariedad.
El a quo sostuvo que la actora dispone de un medio de defensa judicial idóneo y eficaz para controvertir la legalidad del acto administrativo expedido por la Procuraduría 2 Fl. Índice 0002 5 Expediente: 19001-23-33-000-2025-00113-01 Demandante: Ángela María Fernández Chávez Acción de tutela – Impugnación fallo General de la Nación, concretamente, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Precisó que, a través de dicho medio, la actora puede solicitar la suspensión provisional del acto administrativo que puso fin a su vinculación laboral, así como controvertir las presuntas irregularidades en su expedición. Si bien la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha indicado que este medio no siempre resulta eficaz, especialmente cuando se acreditan condiciones personales particulares del demandante -como edad avanzada, estado de salud o situación social-, que hagan desproporcionado exigir el uso del mecanismo ordinario y justifiquen la procedencia de la acción de tutela, en este caso la parte actora no demostró una circunstancia especial que tornara ineficaz el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Su solicitud de amparo se fundamentó en la afectación a su mínimo vital derivada de una obligación crediticia vencida, situación que no se enmarca dentro de las excepciones jurisprudenciales que habilitan la procedencia de la acción de tutela. 6. La impugnación La parte actora presentó impugnación contra el fallo de primera instancia y le fue concedida mediante auto del 25 de julio de 20253.
Solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se concediera el amparo transitorio de sus derechos fundamentales. Reiteró que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta eficaz para obtener el reintegro inmediato al cargo, ni constituye un mecanismo idóneo para poner fin a la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
En ese sentido, sostuvo que la acción de tutela es procedente como mecanismo transitorio para corregir las irregularidades advertidas y evitar un perjuicio irremediable derivado de un acto administrativo expedido en contravía de garantías fundamentales. 3 Fl. Índice 2 6 Expediente: 19001-23-33-000-2025-00113-01 Demandante: Ángela María Fernández Chávez Acción de tutela – Impugnación fallo 7.
Actuación en segundo grado Encontrándose el asunto de la referencia para proferirse sentencia de segunda instancia, mediante auto del 29 de julio de 2025, el magistrado ponente de la presente providencia manifestó su impedimento para conocer del caso, con fundamento en lo dispuesto en los numerales 3 y 4 del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, por lo cual solicitó ser separado de su conocimiento.
Por auto de 1 de agosto de 2025, se declaró infundado el impedimento manifestado por el magistrado ponente4. El 6 de agosto de 2025, el expediente regresó al despacho para ser proferida sentencia de segunda instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1.
Finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.
Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los recursos idóneos previstos por el legislador y tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos ni para revivir términos precluidos o acciones caducadas. 4 En dicha providencia se concluyó que la causal invocada para sustentar el impedimento resultaba infundada, por cuanto no se evidenció con claridad la configuración del supuesto de hecho alegado, esto es, la existencia de interés alguno en la actuación procesal. 7 Expediente: 19001-23-33-000-2025-00113-01 Demandante: Ángela María Fernández Chávez Acción de tutela – Impugnación fallo De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. 2.
El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional a la Procuraduría General de la Nación con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales del debido proceso, mínimo vital, dignidad humana, seguridad social y estabilidad laboral relativa, que la parte actora considera vulnerados con la expedición del Decreto no. 0394 del 25 de abril de 2025, mediante el cual se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad por vencimiento del plazo.
Sostiene que la acción de tutela resulta procedente como mecanismo transitorio, dado que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no sería eficaz ni idóneo para la protección inmediata de sus derechos, ni para evitar la afectación actual a su mínimo vital, además, que el acto cuestionado fue expedido con desconocimiento del artículo 188 del Decreto Ley 262 de 2000.
En los términos en que fue propuesta la controversia la Sala confirmará su improcedencia por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones que se exponen a continuación. 2.1 Caracterización del requisito de subsidiariedad 1) La acción de tutela es un mecanismo excepcional y extraordinario para acudir ante el juez constitucional cuando el ordenamiento jurídico no prevea una herramienta jurisdiccional idónea y eficaz para la protección de los derechos fundamentales, como se infiere del texto del inciso 3 del artículo 86 de la Carta Política. 2) En desarrollo del precepto constitucional aludido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 exige como presupuesto procesal de la acción de tutela que el demandante no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 8 Expediente: 19001-23-33-000-2025-00113-01 Demandante: Ángela María Fernández Chávez Acción de tutela – Impugnación fallo 3) La finalidad de este presupuesto de procedibilidad de la acción es que las personas hagan uso de todos los mecanismos que el sistema judicial consagra para conjurar la situación que amenaza o vulnera sus derechos fundamentales, de modo que se restrinja el uso indiscriminado e indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial alterna de protección para desplazar o reemplazar a las herramientas judiciales que el legislador estableció para la protección de los derechos. 4) En esa medida, cuando se presenta la acción de tutela con el fin de obtener una decisión más rápida, para burlar los procedimientos judiciales previamente estatuidos o para proponer argumentos y planteamientos que no se propusieron ante el juez ordinario habiendo tenido la oportunidad de hacerlo, se desconoce el carácter subsidiario y residual de este mecanismo constitucional. 5) Ahora bien, como lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de la subsidiariedad debe ser estudiado en cada caso concreto y, por ende, aun en los eventos en que existan otros medios de defensa judicial, existen dos excepciones que justifican su procedibilidad, así: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. 6) En suma, se condiciona el ejercicio de la acción de tutela a la inexistencia de otro medio de defensa judicial, salvo que este no suponga un mecanismo idóneo y efectivo para evitar la vulneración o amenaza del derecho fundamental o que se pretenda un amparo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable. 2.2 Verificación del requisito de subsidiariedad en el caso concreto En el caso sub examine, la demandante pretende que se amparen sus derechos constitucionales fundamentales y que se ordene a la Procuraduría General de la Nación su reintegro inmediato al cargo de profesional universitario, código 3PU, grado 18, de la planta global de la Procuraduría Regional de Instrucción del Cauca.
No obstante, esta Sala advierte que la acción de tutela no resulta procedente, en tanto está diseñada para proteger derechos fundamentales y no para suplir los mecanismos 9 Expediente: 19001-23-33-000-2025-00113-01 Demandante: Ángela María Fernández Chávez Acción de tutela – Impugnación fallo judiciales alternos previstos para controvertir la legalidad de actos administrativos expedidos por las autoridades públicas. 1) Tal como lo sostuvo el Tribunal Administrativo del Cauca, la actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar la legalidad del acto administrativo objeto de reproche en esta acción de tutela, escenario procesal en el cual puede solicitar la suspensión provisional del acto mediante el cual se dio por terminada su vinculación laboral en provisionalidad. 2) La Corte Constitucional ha reiterado que la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo para la resolución de conflictos y que la jurisdicción constitucional solo puede intervenir en la órbita propia de la justicia ordinaria cuando concurren circunstancias excepcionales que justifiquen el amparo. 3) Esa Corporación ha precisado, además, que el requisito de subsidiariedad debe analizarse en cada caso concreto, destacando el respeto por el debido proceso propio de cada actuación judicial.
Al respecto se indicó: “Las etapas, recursos y procedimientos que conforman un proceso, son el primer espacio de protección de los derechos fundamentales de los asociados, especialmente en lo que tiene que ver con las garantías del debido proceso. Es en este sentido que la sentencia C-543/92 puntualiza que: ‘tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso, tal como lo acreditan sus remotos orígenes’.
Por tanto, no es admisible que el afectado alegue la vulneración o amenaza de un derecho fundamental cuando no ha solicitado el amparo de sus derechos dentro del proceso, pues, en principio, el ordenamiento jurídico le ha dotado de todas las herramientas necesarias para corregir durante su trámite las irregularidades procesales que puedan afectarle.” 4) En consecuencia, sólo ante la ausencia de vías judiciales o cuando estas no resulten idóneas para evitar un perjuicio irremediable, procede la acción de tutela como mecanismo de amparo constitucional. 5) En este caso, es evidente que la demandante cuenta con otro mecanismo judicial específico -el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho-, a través del cual puede alegar y sustentar las presuntas irregularidades que planteó en la acción de tutela. 6) Tampoco procede la acción de tutela como mecanismo transitorio, como lo plantea la actora, pues no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable.
La demandante 10 Expediente: 19001-23-33-000-2025-00113-01 Demandante: Ángela María Fernández Chávez Acción de tutela – Impugnación fallo tiene la posibilidad de solicitar medidas cautelares de urgencia, conforme al artículo 234 del CPACA, para suspender los efectos del acto administrativo que estimó lesivo de sus derechos. En todo caso, corresponde a la autoridad judicial competente dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho pronunciarse sobre la legalidad del acto de desvinculación y, de ser procedente, ordenar el reintegro al cargo. 7) La alegación de que los mecanismos ordinarios no son eficaces por la demora en su trámite carece de respaldo suficiente, toda vez que la desvinculación de la actora se produjo el 30 de abril de 2025 y la acción de tutela se interpuso el 3 de julio de 2025, esto es, dos meses después, tiempo en el que la actora pudo haber acudido al mecanismo judicial ordinario; sin embargo, a la fecha no acreditó haberlo ejercido ni que resultara ineficaz o inidóneo para la protección de los derechos fundamentales invocados. 8) En cuanto a la afectación al mínimo vital alegada por la actora, derivada de su desvinculación y de las deudas que tiene a su cargo, la Sala advierte que, al producirse el retiro del servicio, el trabajador recibe la liquidación y las cesantías, recursos que permiten cubrir necesidades mientras se obtiene una nueva vinculación laboral, y la actora no demostró carecer de tales recursos. 9) Tampoco se acreditó que la demandante se encuentre en una situación especial de vulnerabilidad, en los términos establecidos por la jurisprudencia constitucional, que habilite un amparo transitorio de sus derechos fundamentales, máxime si se advierte que los planteamientos de ilegalidad propuestos corresponden a un debate que debe resolverse ante el juez natural de la causa. 10) Finalmente, respecto de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en el proceso de acción de tutela no. 08001-23-33-000-2025-00190-00, en la cual se ampararon los derechos de una trabajadora nombrada en provisionalidad como mecanismo transitorio, debe predicarse que dicha decisión tiene efectos inter partes razón por la cual no constituye precedente aplicable al presente caso. 11) En ese orden de ideas, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia que declaró improcedente el amparo, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, por las razones hasta aquí expuestas. 11 Expediente: 19001-23-33-000-2025-00113-01 Demandante: Ángela María Fernández Chávez Acción de tutela – Impugnación fallo En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1º) Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier medio expedito y eficaz. 3º) Comuníquesele este fallo a la Sala que resolvió la controversia en primera instancia y remítasele copia del mismo. 4º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, con las respectivas anotaciones secretariales previas.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (E) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.