CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de julio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Demandante: Luz María Agudelo Suárez Demandada Llamado en garantía:: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Departamento de Antioquia1 Tema: Reliquidación de pensión de vejez conforme al Decreto 758 de 1990; aumento de monto pensional con inclusión de tiempos púbicos no cotizados a Colpensiones; ingreso base de liquidación de persona beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por la demandada y el llamado en garantía contra la sentencia de 6 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 1 a 21). La señora Luz María Agudelo Suárez, mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 103675 de 13 de abril de 2016, por la que Colpensiones reconoció pensión de vejez a la actora; y GNR 148180 de 20 de mayo y VPB 24278 de 8 de junio, ambas del mismo año, por las cuales se reliquidó dicha prestación. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la accionada reliquidar la aludida pensión «[…] en los términos del Decreto 758 de 1990, esto es, con 55 años de edad, sumando todas las semanas efectivamente cotizadas y los tiempos públicos sin cotización a COLPENSIONES, esto es, con base en 1.520 semanas 1 Vinculado por el Tribunal de instancia, por medio de auto de 18 de julio de 2017 (ff. 4 y 5 c. llamamiento en garantía). 2 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones y con el 90% sobre el Ingreso Base de Liquidación calculado sobre el promedio de lo cotizado en las últimas 100 semanas de conformidad con el artículo 20 de dicha norma reglamentaria»; o, en forma subsidiaria, «[ ] de conformidad con la Ley 71 de 1988, esto es, con 55 años de edad, 20 años de servicios y con el 75% sobre un ingreso base de liquidación calculado sobre el promedio de lo cotizado en el último año de servicios, incluidos todos los factores salariales [ ]»; de manera retroactiva y actualizada; por último, condenar en costas a la demandada. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata la accionante que nació el 8 de septiembre de 1956 y laboró interrumpidamente entre el 1°. de junio de 1976 y el «30 de noviembre de 2000», con diferentes empleadores del sector privado y como independiente; del 13 de mayo de 1987 al 10 de enero de 1994, para el departamento de Antioquia durante «294,85» semanas; y en distintas entidades oficiales desde el «1º de noviembre de 2000» hasta el 30 de diciembre de 2015, con aportes al Instituto de Seguros Sociales (ISS).
Que el 8 de septiembre de 2011 reunió los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos en la Ley 71 de 1988, en armonía con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tanto, el 20 de noviembre de 2012 solicitó de Colpensiones el reconocimiento de su pensión de jubilación, concedida por medio de Resolución GNR 172958 de 5 de julio de 2013, pero con fundamento en el Decreto 758 de 1990 y una tasa de remplazo del 78%, efectiva a partir de su retiro.
Dice que, a través de Resolución GNR 103675 de 13 de abril de 2016, se ordenó su ingreso a nómina de pensionados desde el 1º de enero de ese año y se reajustó su prestación en un monto del 87% del ingreso base de liquidación; y con Resolución GNR 148180 de 20 de mayo siguiente, al resolver el recurso de reposición que interpuso contra el anterior acto administrativo, se aumentó su cuantía; decisión confirmada por conducto de Resolución VPB 24278 de 8 de junio de la misma anualidad. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos demandados los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 1, 13 (letra f), 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 10 del CPACA, 1 del Decreto 1160 de 1989 y 12, 13 y 20 del Decreto 1158 de 1990; así como la Ley 71 de 1988. 3 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones Arguye que «[ ] en cuanto a la sumatoria de semanas para efectos de completar el tiempo requerido por el Decreto 758 de 1990 [ ] la Corte Constitucional [ ] señala que [ ] se pueden incluir los tiempos de servicios públicos sin cotización a ninguna caja de previsión social, los tiempos cotizados a cajas de previsión social diferentes al ISS, y las semanas efectivamente cotizadas al Instituto de Seguros Sociales»; en consecuencia, «[ ] las semanas efectivamente laboradas por la [demandante], ascienden a la suma de 1.520 semanas, contando el tiempo público laborado al Departamento de Antioquia, sin cotizar a COLPENSIONES, lo cual le permitiría en amparo del Decreto 758 de 1990, llegar a una Tasa de Remplazo equivalente al 90% sobre el Ingreso Base de Liquidación [ ] el cual fue calculado con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es con el promedio de lo cotizado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión de vejez o el de toda la vida laboral, dejándose de reconocer con base en el [ ] propio del Decreto 758 de 1990, al cual tiene derecho [ ] en virtud del Régimen de Transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» (sic). 1.2 Contestaciones de la demanda: 1.2.1 Colpensiones (ff. 87 a 107).
La accionada, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones del libelo introductorio y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos y otros no. De igual modo, propuso las excepciones denominadas falta de jurisdicción y de causa para demandar, inexistencia de la obligación, cumplimiento de las obligaciones a cargo, cobro de lo no debido, prescripción, pago y compensación, inexistencia de intereses moratorios, improcedencia de la indexación e imposibilidad de condena en costas.
Asevera que «[ ] no se puede ajustar la mesada pensional teniendo en cuenta los tiempos públicos no cotizados a Colpensiones [ ]», por ende, «[ ] una vez verificada la historia laboral de la demandante, se encontró que cuenta con 1.233,81 semanas cotizadas de manera exclusiva al ISS hoy Colpensiones, por lo tanto, no es dable la aplicación de una tasa del 90%, de conformidad con lo estableció en el parágrafo 2º del artículo 20 del Decreto 758 de 1990 [ ]».
Por otra parte, afirma que tampoco «[ ] se puede ajustar la mesada pensional con base en el IBL del promedio del último año de servicios, toda vez que el ingreso base de liquidación para la pensión de vejez de transición está contemplado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 [ ]». 1.2.2 El departamento de Antioquia (ff. 10 a 17 c. de llamamiento en garantía). 4 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones El llamado en garantía, por conducto de su abogada, se opone a las súplicas del libelo introductorio; en lo concerniente a las situaciones fácticas expone que unas son ciertas y otras deberán probarse; y plantea la excepción que denominó inexistencia de la obligación en cabeza de la entidad territorial.
Sostiene que «[ ] aquellos servicios prestados sin cotización se convalidarán a la administradora de pensiones con bono pensional o cuota parte pensional, según corresponda, cuya liquidación se efectuará de conformidad con las normas reguladoras de estas figuras, según se trate [ ]». 1.3 La providencia apelada (ff. 188 a 197 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia de 6 de mayo de 2021, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (con condena en costas), al estimar que «[…] si a la demandante se le tuvieran en cuenta todas la semanas laboradas, sin importar donde cotizó o prestó sus servicios, tendría un total de 1520 semanas, por lo que de conformidad con el Decreto [758 de 1990], tendría derecho a que se le aplique un IBL del 90% y no del 87% como lo realizó la entidad toda vez que esta solo tuvo en cuenta 1233 semanas [ ] dejando a un lado las 292 semanas cotizadas al Departamento».
Que, además, «[ ] bajo los postulados del régimen de transición [de la Ley 100 de 1993] y de las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2010 [ ] se debe tomar lo cotizado en los últimos 10 años de servicio y no, como lo pretendió, con lo devengado en el último año de servicios ni con todos los factores devengados por ella.
En este orden de ideas toda vez que la demandada al reconocer la pensión tuvo en cuenta el promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión -factores regulados en el Decreto 1158 de 1994- pero con un monto del 87%, los actos administrativos están parcialmente viciados de nulidad por cuanto a la actora le es más favorable liquidar su pensión con un monto equivalente al 90%».
En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y ordenó a la accionada «[ ] reliquidar la pensión de vejez de la demandante de conformidad con el Decreto 758 de 1990, en el equivalente al 90% del promedio de lo cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión»; y al departamento de Antioquia «[ ] que expida el bono pensional correspondiente a los aportes cotizados allí por el periodo laborado por la demandante [ ]». 5 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones 1.4 Los recursos de apelación: 1.4.1 Colpensiones (ff. 201 a 202 vuelto).
Inconforme con la anterior decisión, la demandada interpuso recurso de apelación, por cuanto «[ ] solo hasta la institución de la Ley 100 de 1993, se estableció la posibilidad de sumar tiempos públicos no cotizados con los efectivamente cotizados al ISS [ ]», por lo que «[ ] la demandante al ser beneficiaria del régimen de transición, a la cual por favorabilidad se le aplicó lo establecido en el Decreto 758 de 1990 con las semanas cotizadas exclusivamente al ISS, no es procedente la sumatoria de tiempos públicos con los efectivamente cotizados, para aumentar su tasa porcentual dado que por sí solas las semanas cotizadas al ISS la hacen acreedora a la pensión de vejez con aplicación [ ] del Decreto 758 de 1990». 1.4.2 Departamento de Antioquia (ff. 204 a 205).
En desacuerdo con la sentencia de instancia, el llamado en garantía presentó alzada, al estimar que «[ ] no adeuda con ocasión de las pretensiones de la demanda suma alguna a COLPENSIONES, ni a la [demandante], es obligación de COLPENSIONES tramitar la expedición del bono pensional ante la oficina de Bonos Pensionales- Ministerio de Hacienda» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL. Los recursos de apelación fueron concedidos mediante proveído de 27 de mayo de 2021 (f. 206) y admitidos por esta Corporación a través de auto de 5 de mayo de 2022 (ff. 214 y vuelto), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA2; y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con los recursos de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si a la demandante le asiste derecho a 2 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones la reliquidación de su pensión de vejez con una tasa de reemplazo del 90%, de conformidad con el Decreto 758 de 1990, de tenerse en consideración las semanas laboradas al departamento de Antioquia, pese a no haberlas cotizado al entonces ISS; y (ii) en caso afirmativo, si dicha entidad territorial se encuentra en la obligación de emitir el bono pensional por el referido lapso. 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1°. de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE».
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional4 precisó: 4 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 7 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19935, tal como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibidem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 5 El artículo 36 indica: «ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (negrilla fuera del texto). 8 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que 9 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3°. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que 6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 10 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1°. de abril de 1994 o máximo hasta el 30 de junio de 1995, según el caso) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron al sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6°. se estableció el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa a la que se contraen las pretensiones principales de la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 758 de 1990, que en relación con el asunto objeto de examen, en su artículo 12, dispone: Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo. 11 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones A su turno, el artículo 20 (parágrafo 1º) del citado Decreto estableció que «[…] el salario mensual de base se obtiene multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios semanales sobre los cuales cotizó el trabajador en las últimas cien (100) semanas», y para su determinación fijó la siguiente tabla: Números de semanas % INV.
P. TOTAL % INV. P. ABOLUTA % GRAN INV 500 45 51 57 550 48 54 60 600 51 57 63 650 54 60 66 700 57 63 69 750 60 66 72 800 63 69 75 850 66 72 78 900 69 75 81 950 72 78 84 1000 75 81 87 1050 78 84 90 1100 81 87 90 1150 84 90 90 1200 87 90 90 1250 90 90 90 En lo atañedero al campo de aplicación de esta normativa, se advierte que cobijaba, en forma forzosa u obligatoria, a (i) los trabajadores nacionales o extranjeros que presten sus servicios a empleadores particulares mediante contrato de trabajo o de aprendizaje, (ii) los funcionarios de seguridad social del Instituto de Seguros Sociales y (iii) «Los pensionados por jubilación cuyas pensiones vayan a ser compartidas con las pensiones de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales o asumidas totalmente por él»; y de manera facultativa, a los trabajadores independientes, los sacerdotes diocesanos y miembros de las comunidades religiosas y los servidores de entidades oficiales que al 17 de julio de 1977 se encontraban registradas como empleadores ante el ISS (artículo 1º).
De igual modo, la Corte Constitucional7 ha precisado que su «[…] jurisprudencia […] establece la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez bajo el 7 Sentencia T-280 de 20 de junio de 2019, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones régimen del Acuerdo 049 de 1990.
Tal posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo. Adicionalmente, las solicitudes de reconocimiento pensional que se realicen con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990 deben resolverse computando los tiempos cotizados tanto en el sector público como en el privado, con indiferencia de si la fecha de causación o adquisición del derecho a la pensión de vejez operó con anterioridad a la fecha de la Sentencia SU-769 de 2014», con la que unificó su criterio al respecto.
En lo concerniente a la posibilidad de acumular tiempos cotizados a distintas cajas o fondos de previsión social, además al entonces ISS, hoy Colpensiones, para acreditar los requisitos previstos en el Decreto 758 de 1990, tanto la Corte Constitucional8 como el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia se han pronunciado acerca de su procedencia. Sobre el particular, la sección segunda de esta Corporación, en providencia de 23 de abril de 2020, expediente 25000-23-42-000-2016-02417-01 (3351-2018), C. P. Gabriel Valbuena Hernández, dijo: Lo anterior, toda vez que tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional como de esta Sección han establecido la posibilidad de acumular tiempos de servicio cotizado a cajas o fondos de previsión social o que, en todo caso, fueron laborados en el sector público o privado y debieron ser cotizados, con las semanas aportadas al Instituto de Seguros Sociales, indicando que dicha posibilidad opera tanto para acreditar las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad como las 1000 semanas de tiempo cotizadas en cualquier tiempo.
En similar sentido se pronunció la Corte Suprema de Justicia (sala de casación laboral), en fallo de 1º de julio de 2020, expediente 70918, M. P. Iván Mauricio Lenis Gómez, al advertir: En efecto, el literal f) del artículo 13 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio que se haya prestado en calidad de servidor público, cualquiera que sea el número de semanas o el tiempo de servicio.
En el mismo sentido, se reafirma, el 8 Ibidem. 13 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones parágrafo 1.º del artículo 33 de dicho precepto consagra la validez de los tiempos como servidor público para el cómputo de las semanas.
Esta lectura es acorde justamente con las finalidades propias de la Ley 100 de 1993, como ley del Sistema Seguridad Social Integral, pues esta regulación permitió que las personas pudieran acumular semanas aportadas o tiempos servidos al Estado, indistintamente, para efectos de consolidar su pensión de vejez, bajo el presupuesto de que los aportes a seguridad social tengan soporte en el trabajo efectivamente realizado.
La posibilidad de la sumatoria de tiempos parte también de la propia Ley 100 de 1993, que contempló diversos instrumentos de financiación, tales como los bonos pensionales, los cálculos actuariales o las cuotas partes, que permiten contabilizar todos los tiempos servidos y cotizados para efectos del reconocimiento de las prestaciones económicas, sin distinción alguna.
En ese contexto, emerge con claridad que nada obsta para que se puedan acreditar los tiempos aportados por la actora a distintas cajas de previsión social (incluido el ISS y Colpensiones), en la medida en que, en últimas, lo que interesa es que se hayan efectuado cotizaciones al ISS y la prestación deba ser asumida por Colpensiones. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, la demandante nació el 8 de septiembre de 1956 (f. 23). b) Certificado laboral expedido el 28 de noviembre de 2016 por la dirección de gestión integral de recursos de la secretaría seccional de salud y protección social de la gobernación de Antioquia, que da cuenta de los períodos laborados por la actora en ese departamento (f. 68), así: c) De conformidad con el reporte de semanas cotizadas expedido por Cargo Desde Hasta Total Médico 13/05/1987 11/02/1990 2 años, 8 meses y 28 días Médico especialista 06/02/1991 10/01/1994 2 años, 11 meses y 5 días Secretaria seccional de salud 02/01/2012 31/12/2015 3 años, 11 meses y 29 días Total tiempo de servicio 9 años, 8 meses y 2 días 14 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones Colpensiones el 6 de mayo de 2016 (ff. 24 a 26), la demandante trabajó en el sector privado, de manera interrumpida, del 1º de junio de 1976 al 30 de noviembre de 2011 y efectuó aportes a pensión en Colpensiones durante 1023,98 semanas.
Asimismo, se advierte que el precitado departamento también efectuó cotizaciones en dicha entidad durante la última vinculación de la actora, es decir, entre el 2 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2015, con lo cual consolidó un total de 1233,57 semanas, pero en ese histórico no se le contabilizó el tiempo laborado en aquella entidad territorial del 13 de mayo de 1987 al 11 de febrero de 1990 y desde el 6 de febrero de 1991 hasta el 10 de enero de 1994, que corresponde a 292 semanas. d) Mediante Resolución GNR 172958 de 5 de julio de 2013, Colpensiones reconoció a la accionante «pensión mensual vitalicia de vejez» con el 78% del ingreso base de liquidación (IBL), calculado sobre el promedio de lo cotizado durante sus últimos 10 años de trabajo, según lo contemplado en el Decreto 758 de 1990 y el artículo 21 la Ley 100 de 1993, dejada en suspenso hasta cuando acreditara su retiro del servicio (ff. 35 a 38); prestación que fue reliquidada a través de Resolución GNR 103675 de 13 de abril de 2016, en el sentido de tener en cuenta un mayor número de semanas cotizadas e incrementar la tasa de reemplazo de la mesada pensional al 87%, con efectividad a partir del 1º. de enero de 2016 (fecha de desvinculación), con fundamento en los citados Decreto y Ley (ff. 40 a 43). e) Contra la determinación referida en la letra anterior la accionante interpuso recursos de reposición y apelación (ff. 26 a 28), en los que pidió la aplicación del «[ ] Ingreso Base de Liquidación establecido en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, artículo 6º, es decir “con el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron aportes al ISS durante el último año” [ ]», resueltos con Resolución GNR 148180 de 20 de mayo de 2016 (ff. 51 a 56), en la que únicamente aumentó la cuantía del IBL, pero mantuvo su liquidación con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y en lo atañedero al Decreto 758 de 1990, dijo que solo tendría en cuenta los periodos cotizados a Colpensiones, esto es, «1.233» semanas, por tanto, al no haber acreditado más de 1250, se negó a reajustar su prestación con una tasa de remplazo del 90%; decisión confirmada con Resolución VPB 24278 de 8 de junio de 2016 (ff. 58 a 62 vuelto).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante está amparada por el régimen de transición previsto en el 15 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 30 de junio de 19959 tenía más de 35 años de edad (nació el 8 de septiembre de 1956).
Igualmente, de las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que la actora prestó sus servicios al sector público de la siguiente manera: Asimismo, se tiene que trabajó en el sector privado de manera interrumpida del 1º. de junio de 1976 al 30 de noviembre de 2011, lapso durante el cual efectuó aportes a Colpensiones y que junto con la última vinculación con el departamento de Antioquia le fueron reportadas 1233,57 semanas cotizadas (24 años, 8 meses y 17 días), sin embargo, los primeros dos períodos laborados en dicho ente territorial, que corresponden a 292 semanas, no fueron computados; no obstante, lo cierto es que completó un total de 30 años, 8 meses y 6 días (1525 semanas) de servicios oficiales y privados.
Luego, mediante Resolución GNR 172958 de 5 de julio de 2013, Colpensiones le concedió pensión de vejez con el 78% del promedio de lo cotizado durante sus 10 últimos años de servicio, conforme al Decreto 758 de 1990 y al artículo 21 de la Ley 100 de 1993; reliquidada por retiro del servicio con Resolución GNR 103675 de 13 de abril de 2016, en el sentido de incrementar el monto de la mesada pensional al 87%, a partir del 1º. de enero de 2016, tasa que fue aumentada nuevamente a través de la GNR 148180 de 27 de mayo del mismo año, en la que mantuvo la forma de liquidación y especificó que ante la aplicación del Decreto 758 de 1990, solo eran computables 1233 semanas cotizadas a ese ente de previsión social, mas no la totalidad de 1525.
Los anteriores prolegómenos nos conducen a la conclusión de que a la demandante le fue calculada su pensión de jubilación, con base en el 87% de lo cotizado durante sus últimos 10 años de servicio10, esto es, conforme lo ordena el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 9 Según el artículo 151 (parágrafo) de la Ley 100 de 1993, «El Sistema General de Pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1.995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental» 10 Pese a que Colpensiones no discriminó los factores sobre los cuales efectuó la liquidación de la pensión de jubilación de la actora, lo cierto es que sí indicó que dicha prestación se calculó de acuerdo con el promedio de lo cotizado durante sus últimos 10 años de servicio.
Empleador Desde Hasta Total Departamento de Antioquia 13/05/1987 11/02/1990 2 años, 8 meses y 28 días 06/02/1991 10/01/1994 2 años, 11 meses y 5 días 02/01/2012 31/12/2015 3 años, 11 meses y 29 días Total tiempo de servicio 9 años, 8 meses y 2 días 16 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones Así las cosas, en atención a las reglas de interpretación fijadas tanto por la Corte Constitucional como por el Consejo de Estado, plasmadas en las sentencias citadas en el acápite precedente, en el inciso 3º. del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella, por lo que se someten al mandato contenido en tal norma o en el artículo 21 ibidem, según corresponda; lo que, además, guarda relación con el artículo 48 superior, en cuanto dispone que «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]», motivo por el que carece de asidero jurídico lo pretendido por la accionante, en el sentido de reajustar su prestación con el promedio de lo cotizado en sus últimas 100 semanas de servicio, de conformidad con el artículo 20 del Decreto 758 de 1990.
Cabe precisar que si bien el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, fue dictado con posterioridad a los actos administrativos acusados y a la presentación de la demanda, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Por otra parte, respecto de la pretensión encaminada a obtener el reajuste pensional con una tasa de reemplazo del 90%, de acuerdo con el Decreto 758 de 1990, se advierte que Colpensiones, al calcular la pensión de vejez de la accionante, aunque tuvo en cuenta de manera correcta la fórmula de liquidación en cuanto al IBL, estimó que solo era dable incluir los tiempos cotizados a esa entidad; no obstante, como se analizó en el acápite del marco jurídico, para ese régimen se permite contabilizar los tiempos aportados a diferentes cajas de previsión social, incluido el ISS y Colpensiones, siempre que la pensión deba ser asumida por esta última.
En este orden de ideas, según las pruebas documentales allegadas, la demandante realizó cotizaciones como trabajadora, tanto en entidades públicas como en el sector privado, por un total de 1525 semanas (30 años, 8 meses y 5 días), es decir, 17 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones que le asiste el derecho a adquirir la pensión de vejez establecida en el Decreto 758 de 1990, en cuantía equivalente al 90%.
De igual modo, para tal efecto el departamento de Antioquia deberá expedir el bono pensional con destino a Colpensiones por las 292 semanas que no fueron allí cotizadas y que la actora trabajó en esa entidad territorial, como lo ordenó el a quo, puesto que no existe prueba en el expediente de que ese pasivo pensional haya sido asumido por el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (Fonpet) o de que el departamento, en su condición de empleador, cumplió los requisitos establecidos en los artículos 2º. y 3º del Decreto 2029 de 201211, relativos a demostrar que no está en mora en el pago de sus cotizaciones para pensión ante dicho Fondo y que brindó la información necesaria para la elaboración de los cálculos actuariales, para que fuera viable que (i) el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sea el que asuma su pago o (ii) se le pueda exigir a Colpensiones que tramite su expedición ante la precitada cartera.
En consecuencia, según lo prevé el artículo 122 de la Ley 100 de 1993, «[l]as Cajas, Fondos o Entidades del sector público que no hayan sido sustituidos por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, destinarán los recursos necesarios para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de sus correspondientes bonos pensionales y de las cuotas partes que les correspondan [ ]», por consiguiente, a no ser que el departamento acredite ante la demandada que esa acreencia se encuentra sustituida en el Fonpet, tendrá que asumir directamente el referido pago, en ese sentido, los argumentos de apelación del llamado en garantía también carecen de vocación de prosperidad.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 11 En el cual se fijan los requisitos para el abono de recursos nacionales a las cuentas de las entidades territoriales en el Fondo Nacional de Pensiones de estas. 18 Expediente: 05001-23-33-000-2016-02616-01 (3983-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Luz María Agudelo Suárez contra Colpensiones FALLA: 1º.
Confírmase la sentencia de 6 de mayo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora Luz María Agudelo Suárez contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS