Radicación: 25000-23-37-000-2019-00189-01 (27115) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2019-00189-01 (27115) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SSPD Temas: Contribución especial para empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios año 2018.

Base gravable. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 8 de julio de 20221, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que en la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: Se DECLARA la NULIDAD PARCIAL de la Liquidación Oficial 2018534260100027E de 3 de agosto de 2018 por medio de la cual la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS liquidó la contribución especial del año 2018 por el servicio de aseo a cargo de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP y la NULIDAD TOTAL de las resoluciones SSPD-20185300121215 del 25 de septiembre de 2018 y SSPD- 20185000129815 de 1 de noviembre de 2018 que decidieron los recursos en sede administrativa, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho se determina que la obligación a cargo de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP por concepto de la contribución especial del año 2018, por el servicio de aseo, asciende a CINCO MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATROMIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($5.434.855), de acuerdo a la liquidación incluida en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: ÓRDENASE a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS DEVOLVER a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ S.A. ESP, el pago en exceso por concepto de la contribución especial del año 2018, por el servicio de aseo, la suma de MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL PESOS ($1.472.815.000), debidamente indexados y con la liquidación de los intereses previstos en el artículo 634 del Estatuto Tributario.

CUARTO: NIEGÁNSE las demás pretensiones de la demanda.

QUINTO: Sin costas en esta instancia.» ANTECEDENTES El artículo 85 de la Ley 142 de 1994 prevé una contribución especial a favor de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD), con el fin de recuperar los costos de los servicios de control y vigilancia que presta a las entidades sometidas a su regulación. 1 Índice 2 Samai.

Radicación: 25000-23-37-000-2019-00189-01 (27115) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La contribución debe liquidarse y pagarse anualmente, conforme con las reglas establecidas en la norma anteriormente mencionada, y no puede superar el 1% de los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente en el año anterior a aquel en el que se hace el cobro, de acuerdo con los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia. Mediante la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, la SSPD fijó la tarifa de la contribución especial para el año 2018, a cargo de las entidades sometidas a su inspección, control y vigilancia. El 3 de agosto de 2018, a través de la Liquidación Oficial 20185340029566 2018534260100027E, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios liquidó la contribución especial de la vigencia 2018, a cargo de la empresa demandante, en cuantía de $1.472.815.0002.

Previa aplicación del pago anticipado hecho el 30 de enero de 2018 por valor de $152.005.000, la liquidación fijó como total a pagar la suma de $1.320.810.000. Contra la anterior liquidación, la actora interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación3, los cuales se resolvieron mediante las Resoluciones SSPD 20185300121215 del 25 de septiembre de 20184 y SSPD 20185000129815 del 1 de noviembre de 20185, respectivamente, en el sentido de confirmar el acto impugnado.

DEMANDA La demandante en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), formuló las siguientes6: «PRIMERA: Que se declare la nulidad del oficio con radicado 20185340029566 del 3 agosto de 2018, correspondiente a la Liquidación Oficial de la Contribución Especial del año 2018, a cargo de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, emitido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por valor de $1.320.810.000,oo por el servicio público domiciliario de aseo.

SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD-20185300121215 del 25 de septiembre de 2018 – Expediente 2018534260100027E por la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Liquidación Oficial No. 20185340029566 del 3 de agosto de 2018 del año 2018 y concedió el recurso de apelación. TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. SSPD-20185000129815 del 1º de noviembre de 2018, “Por la que se resuelve un recurso de apelación”, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios: a. Que excluya de la base gravable de la contribución especial del año 2018 (Por concepto de servicio público domiciliario de aseo), los conceptos de la cuenta 75 porque no corresponden a gastos según lo ordenado por el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994.

Es decir, que se disminuya de la base gravable las cuentas de gastos que erradamente la SSPD incluyó para el cálculo de la mencionada contribución. 2 Fls. 48 a 49 c.p. 3 Fls. 50 a 58 vto. c.a. 4 Fls. 38 a 46 c.p. 5 Fls. 33 a 37 c.p. 6 Fls. 1 vto. a 2 c.p. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00189-01 (27115) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Que reintegre a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP la suma de $1.320.810.000,oo, correspondiente al mayor valor pagado por la EAAB ESP, por concepto de la Contribución Especial del año 2018, o la que se haya pagado en exceso, calculados sobre la base de que no constituyen gastos de funcionamiento, ajustada con base en el IPC, más los intereses moratorios a que haya lugar, de conformidad con el artículo 192 del CPACA, intereses que se generan desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, hasta la fecha efectiva en que se realice la devolución de los montos cancelados por concepto de la mencionada contribución en exceso.

QUINTA: Que se condene en costas, gastos y agencias en derecho a la parte demandada.» La demandante invocó como normas violadas los artículos: • Artículos 95-9, 338 y 363 de la Constitución Política • Artículo 712 del Estatuto Tributario • Artículos 85 y 85.2 de la Ley 142 de 1994 Sobre el concepto de la violación, la demandante expuso lo siguiente: La SSPD vulneró el principio de legalidad y excedió las facultades otorgadas por el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, al incluir costos de producción -cuenta 75- en la base de liquidación de la contribución especial del año 2018; los actos acusados adolecen de falsa motivación, desviación de poder y desconocieron el concepto de gastos de funcionamiento fijado por el Consejo de Estado al ampliar la base gravable de la contribución y; la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera -NIIF- no cambia los fundamentos orientadores de la contabilidad, ni el concepto de costos y gastos.

OPOSICIÓN Es legal la inclusión de los gastos operativos en la base de la contribución especial de la Ley 142 de 1994 cuando está probado un faltante presupuestal, sin que se desconozca el artículo 85 ib, ni exista falsa motivación de los actos o vulneración al principio de legalidad. La apropiación presupuestal fijada para la entidad por el año 2018 está amparada en el principio de legalidad del gasto, de manera que su ejercicio por parte de la SSPD no vulnera el artículo 338 de la Constitución Política.

Las cuentas del grupo 75 -que la demandante se opone a su integración en la base gravable de la contribución- fueron materia de análisis por el Consejo de Estado en relación con las vigencias 2016 y 2017, cuya conclusión fue que tales conceptos sí podían incluirse de manera excepcional, en casos de faltante presupuestal. AUDIENCIA INICIAL Mediante auto del 5 de abril de 2022, el a quo prescindió de las audiencias inicial y de pruebas, y se corrió traslado a las partes para que presentaran los alegatos de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos administrativos acusados.

SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, anuló parcialmente los actos demandados y no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente: Radicación: 25000-23-37-000-2019-00189-01 (27115) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El Consejo de Estado estudió la legalidad de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 20187, que fijó la tarifa de la contribución especial por ese año gravable, y anuló parcialmente el artículo segundo al precisar que las cuentas - servicios personales, generales, arrendamientos, honorarios, servicios públicos y seguros - no son gastos de funcionamiento asociados al servicio, sino gastos operativos que no están autorizados por la ley para integrar la base gravable de la contribución especial.

Comoquiera que los actos acusados que determinaron la base gravable a la demandante carecen de sustento legal, al ser declarada nula la norma en que se fundamentó la SSPD para su expedición, se debe reliquidar la contribución especial para excluir las cuentas mencionadas. A título de restablecimiento del derecho, se ordena a la SSPD devolver a la actora la suma de $1.472.815.0008, junto con la indexación correspondiente y los intereses moratorios según lo previsto en el artículo 634 ET.

RECURSO DE APELACIÓN La demandada interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente: Los actos demandados no excedieron la facultad prevista en la Ley 142 de 1994 y se ajustan a las definiciones de gastos y criterios de reconocimiento contenidos en las Normas Internacionales de Información Financiera, que se delimitan en función de los cambios de activos y pasivos, y no de los flujos de efectivos generados por ellos9.

Todos los rubros incluidos en la base gravable de la contribución corresponden a gastos de funcionamiento de acuerdo con la definición que ha adoptado el Consejo de Estado y, cuando exista faltante presupuestal la ley permite adicionar los gastos operativos en la misma proporción en que sean indispensables para cubrir dicho faltante. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La demandante no se pronunció sobre el recurso de apelación dentro de la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó revocar la sentencia apelada porque, en su entender, los actos están debidamente motivados. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se discute la legalidad de los actos administrativos que determinaron la contribución especial para el año 2018, a cargo de EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP.

En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandada, corresponde establecer sí -como lo señaló la entidad demandada- con la adopción de las Normas Internacionales de Información Financiera -NIIF-, la SSPD podía incluir los rubros de «servicios personales, generales, arrendamientos, honorarios, servicios públicos y seguros» en la base gravable de la contribución especial del año 2018. 7 Sentencia del 12 de noviembre de 2020, exp. 24498, CP.

Milton Chaves García. 8 Valor calculado por el a quo sobre la base de la liquidación, el cual no fue cuestionado por la entidad demandada. 9 Si bien este argumento no se planteó en la contestación de la demanda, fue el fundamento de los actos demandados. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00189-01 (27115) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Para el efecto, se reiterará, en lo pertinente, el análisis efectuado por la Sala en la sentencia del 12 de noviembre de 202010, en la cual se resolvió la legalidad del artículo segundo de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018, que fijó la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018.

En el presente caso, la SSPD sostiene que con la adopción de las NIIF se amplió el concepto de gastos que impactó en la base gravable de la contribución del año 2018, y que todos los gastos incluidos en la referida base gravable corresponden a gastos de funcionamiento. En contraposición, la actora señala que las NIIF referidas no establecen información para los reguladores -como es el caso de la SSPD- ni le permite desconocer el criterio de gastos de funcionamiento señalado por la jurisprudencia. Sobre este punto en particular, contrario a lo señalado por la SSPD, la Sección precisó en la sentencia reiterada que «el cambio o la ampliación del concepto de gasto en las normas de información financiera -NIIF- no se traduce en el desuso del concepto de gasto de funcionamiento que establece la norma para efectos fiscales desaparezca para el año en discusión, y por el contrario, al no ser un concepto considerado contablemente incluso en la normas de información financiera, se debe acoger la definición de gastos de funcionamiento desarrollada vía jurisprudencia11 para determinar la contribución».

Se resalta. En ese orden de ideas, no le asiste razón a la demandada, puesto que, en la sentencia traída a colación se realizó el análisis correspondiente a la entrada en vigencia de las Normas Internacionales de Información Financiera -NIIF- y su impacto en la determinación de la base gravable de la contribución especial para la vigencia del año 2018, así como la inclusión de gastos operativos en la base gravable aludida y se concluyó que «[…] la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios desconoció el principio de legalidad al ampliar la base gravable de la contribución especial, prevista en el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994, e interpretó en forma errónea esa norma, lo que hace imperioso su anulación parcial frente a los rubros que no corresponden a gastos de funcionamiento.» Se resalta.

Como consecuencia de la anulación parcial de la norma acusada, se excluyeron de la base gravable de la contribución discutida, los rubros de: i) Servicios personales, ii) Generales, iii) Arrendamientos, iv) Licencias, contribuciones y regalías, v) Órdenes y contratos de mantenimiento y reparaciones, vi) peajes terrestres, vii) honorarios, viii) servicios públicos, ix) materiales y otros gastos de operación, x) seguros y xi) órdenes y contratos por otros servicios.

La referida resolución, quedó así: «Artículo 2°. Base para fijar la liquidación de la contribución especial. Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son: (+) Gastos de administración (-) Impuestos.» La Sección ha señalado que en los casos en que se anula el acto administrativo de carácter general que reglamenta la base gravable de la Contribución Especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994, se afectan las situaciones jurídicas no consolidadas12.

Frente a los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, la Sala ha precisado «que son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no 10 Exp. 24498, CP. Milton Chaves García. Reiterada en sentencias del 11 de agosto y del 15 de septiembre de 2022, exps. 26574 y 26707, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto. 11 Sentencia del 23 de septiembre de 2010, exp. 16874, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia. 12 Ver entre otras: Sentencias del 12 de diciembre de 2018, exp. 22381, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez, del 2 de mayo de 2019, exp. 22161, CP. Stella Jeannette Carvajal Basto y del 15 de abril de 2021, exp. 25089, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00189-01 (27115) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co consolidadas, esto es, aquellas que se debaten o son susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, toda vez que cuando se define la situación jurídica particular y concreta, la norma que debía tenerse en cuenta para resolver el caso resulta inaplicable porque fue anulada».13 En el caso bajo examen, la situación jurídica de la demandante no se encuentra consolidada porque se discutió en sede administrativa, mediante el ejercicio de los recursos procedentes contra la liquidación oficial, y en sede judicial, con la presente demanda.

Ahora, en el expediente consta que los actos administrativos de carácter particular acusados determinaron el valor del tributo a cargo de la demandante por el año 2018, adicionando a la base gravable de la contribución especial los gastos operativos - servicios personales, generales, arrendamientos, honorarios, servicios públicos y seguros-, según lo establecía la redacción original del artículo 2 de la Resolución SSPD 20185300100025 del 30 de julio de 2018.

En este orden, comoquiera que la sentencia del 12 de noviembre de 202014 tiene efectos inmediatos en este caso, no es procedente la liquidación del tributo a cargo de la demandante adicionando los gastos operativos mencionados, con lo cual, se descartan los cuestionamientos expuestos por la SSPD y el Ministerio Público. Por lo anterior, no prospera la apelación de la demandada.

No obstante, se modificará el restablecimiento del derecho, en aplicación del inciso tercero del artículo 187 CPACA y conforme al precedente reiterado de la Sección15, dado que el valor a devolver debe reintegrarse ajustado -teniendo en cuenta los pagos a cargo de la actora a que haya lugar- con base en el índice de precios al consumidor -IPC-, según el inciso final del artículo 187 ib. y, respecto de la suma actualizada proceden intereses moratorios, en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.

En consecuencia, se modificará el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada y, en su lugar, se ordenará el reintegro de $1.472.815.00016 ajustados con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA. En lo demás, se confirmará. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso17, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 13 Entre otras, ver sentencias del 23 de julio de 2009, exp. 16404, CP. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; del 11 de marzo de 2010, exp. 17617, CP.

Martha Teresa Briceño de Valencia; del 16 de junio de 2011, exp. 17922, CP. William Giraldo Giraldo; del 3 de julio de 2013, exp. 19017, CP. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; del 26 de febrero de 2014, exp. 19684, CP. Martha Teresa Briceño de Valencia y del 8 de febrero de 2018, exp. 21803, CP. Milton Chaves García. 14 Exp. 24498, CP. Milton Chaves García. 15 Ver entre otras, sentencia del 17 de junio de 2021, exp. 24759, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. 16 Monto no cuestionado por la SSPD. 17 CGP. «Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Radicación: 25000-23-37-000-2019-00189-01 (27115) Demandante: EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ ESP 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA 1.- MODIFICAR el ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia del 8 de julio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, el cual queda así:

SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios reintegrar a la sociedad demandante la suma de $1.472.815.000, ajustada con base en el IPC, junto con los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en los artículos 187, 192 y 195 del CPACA, de conformidad con lo previsto en la parte considerativa de esta providencia. 2.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada. 3.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN Aclara voto