CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 76001-23-33-000-2019-01005-01 No. Interno: 5772-2022 Demandante: Aída Rosales de Millán Demandado: UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación sustitución pensional.

Indexación de la primera mesada La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes en contra de la sentencia del 24 de junio de 2022 dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Fernando Millán Rosales, con poder general de parte de la señora Aída Rosales de Millán, a través de apoderada judicial, solicita las siguientes declaraciones y condenas: 1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución No 8933 de 1979, por cuanto aunque reconoce la sustitución pensional a la señora Aída Rosales de Millán en cuantía de $18.825 a partir del 29 de julio de 1978, indexó incorrectamente el valor que se le había reconocido al señor Guillermo Millán Triviño mediante Resolución No 0059 de 1979 en cuantía de $11.083 a partir del 17 de octubre de 1973; ii) Resolución No RDP 025572 del 27 de agosto de 2019; iii) Resolución RDP 021431 del 22 de julio de 2019 y iv) Resolución RDP 025572 del 27 de agosto de 2019, por cuanto negaron la reliquidación de la sustitución pensional a la señora Aída Rosales de Millán. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la entidad demandada: i) la reliquidación de la mesada pensional de sobrevivientes a la señora Aída Rosales de Millán, en el sentido de indexar el valor de la mesada pensional de vejez reconocida al señor Guillermo Millán Triviño mediante Resolución No 0059 de 1979 en cuantía de $11.083 a partir del 17 de octubre de 1973, suma que actualizada al momento de la muerte el 28 de julio de 1978 sería de $32.060; ii) se ordene el reconocimiento y pago de las diferencias que se generen entre la mesada pensional reconocida por la entidad demandada y las que se logren comprobar con la presente demanda, a partir del 28 de julio de 1978; iii) que se condene al reconocimiento y pago de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 sobre todas y cada una de las mesadas pensionales generadas y no canceladas.

Los hechos que fundamentan las pretensiones son los siguientes: Manifiesta que, mediante Resolución No 0059 del 22 de mayo de 1979 Cajanal le reconoce pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Guillermo Millán Triviño en cuantía de $11.083 a partir del 17 de octubre de 1973; posteriormente, en razón al fallecimiento del citado, mediante Resolución No 8933 del 27 de noviembre de 1979, Cajanal reconoce y paga la sustitución pensional a la señora Rosales de Millán a partir del 28 de julio de 1978 en cuantía de $18.825.

Señala que, al actualizar la mesada pensional del señor Millán reconocida para el año de 1973 en una cuantía de $11.083 al año de su muerte 1978, se obtiene una primera mesada pensional de sustitución pensional de $32.060, lo que es casi el doble de la cantidad reconocida por Cajanal a la señora Rosales. Indica que, el 29 de abril de 2019 radicaron ante la UGPP solicitud de reliquidación de la mesada pensional de la pensión de sobrevivientes de la señora Aída Rosales de Millán, a lo que mediante Resolución N. RDP 017522 de 2019, la UGPP resuelve negar la solicitud de indexación de la primera mesada pensional, y confirma su decisión inicial mediante las resoluciones Nos RDP 021431 del 22 de julio de 2019 y RDP 025572 de 2019. 1.2.

Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución política, preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 11, 12, 13, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55 y 58. CPACA, el artículo 162. Sentencia SU-1073 de 2012 Aduce que la entidad accionada UGPP, está vulnerando de manera injustificada los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital, dignidad humana, debido proceso e igualdad, en cabeza de la demandante, puesto que no se le está garantizando el derecho al pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales.

Cita la sentencia SU 1073 de 2012, según la cual vino a ampliar el espectro de aplicación de la indexación de la primera mesada pensional, pues si bien en torno al tema existían muchas sentencias de la Corte Constitucional que permitían este derecho, incluso antes del año 1999, la Corte Suprema de Justicia permitía dicha indexación. Concluye que la señora Rosales de Millán no se le está pagando la mesada pensional que legalmente le correspondería teniendo en cuenta que no se indexó la primera mesada pensional. 2.

Contestación de la demanda La UGPP contestó la demanda instaurada a través de apoderado, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda, pues en cuanto a la indexación de la mesada, debe tenerse en cuenta que por la irretroactividad de la ley, es claro que la nueva ley no puede regular los actos o hechos perfeccionados o consolidados antes de entrar en vigor, por lo que sería contrario a dicha regla, el que pretenda fundarse el derecho a la indexación de la primera mesada pensional en disposiciones legales que no existían cuando el derecho en cuestión se consolidó y reconoció, motivo por el cual la pretensión principal y sus derivadas no tienen vocación de prosperidad.

Finalmente plantea como excepciones: la inexistencia de la obligación, la prescripción, la buena fe, el cobro de lo no debido y la innominada. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante la sentencia del 24 de junio de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), con fundamento en los siguientes argumentos: La sentencia de primera instancia niega la pretensión de indexación de la mesada pues de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado esta se reconoce cuando el salario base que sirve para liquidar la pensión ha sufrido pérdida de su poder adquisitivo, lo cual no se acreditó en el sub-lite.

Sin embargo, ordena que la pensión post mortem reconocida mediante Resolución No. 8933 del 27 de noviembre de 1979, sea actualizada conforme con los incrementos anuales de ley. Aclara que el causante se retiró del servicio a partir del 16 de octubre de 1973 y la pensión de jubilación fue reconocida con efectividad del 17 de octubre de 1973, por lo cual no hay lugar a ordenar su indexación como quiera que entre el retiro del servicio y el reconocimiento pensional no transcurrió un lapso significativo de tiempo que amerite la actualización pensional.

Manifiesta finalmente qué, teniendo en cuenta que lo que se solicita es la actualización de la pensión post mortem, toda vez que a la fecha de su reconocimiento 28 de julio de 1978, ascendería a la suma de $32.060 y no en el valor reconocido de $18.825, tal como fue explicado en el concepto técnico proferido por el contador del tribunal, y, al haber demostrado que la que se le reconoció a la accionante es inferior al valor liquidado con los incrementos anuales de ley, se declara la nulidad parcial de la resolución N. 8933 de 1979, por la cual se reconoce la sustitución pensional a la actora, y la nulidad de las resoluciones N. RDP 025572 de 27 de agosto de 2019 y RDP 021431 del 22 de julio de 2019, que negaron la reliquidación solicitada.

Debido a que a la actora le fue reconocida la sustitución de la mesada pensional en julio 29 de 1978 y radicó la solicitud de indexación y actualización de su mesada en abril 29 de 2019, se declaró la prescripción trienal, pues pasaron más de los tres años que establece la norma. 4. Recurso de apelación 4.1. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Afirma la entidad accionada que disiente de la decisión tomada, pues se ajustó a derecho al calcular la mesada pensional de la parte actora, ya que de la resolución que reconoció la prestación, se puede observar, que empleó correctamente los salarios sobre los cuales cotizó el actor y aplicó los cálculos debidos para encontrar el ingreso base de liquidación, razón por la cual, se encuentra ajustada a derecho la mentada resolución. Reitera lo dicho en la contestación de la demanda, en cuanto a la indexación de la mesada, aduciendo que, no pueden invocarse los artículos correspondientes a la carta política de 1991 ni los preceptos de la ley 100 de 1993 para regular situaciones como las que se analizan en el caso, ya que el derecho pensional se consolidó y reconoció cuando dichas disposiciones no habían entrado en vigor, pues, por la irretroactividad de la ley, es claro que la nueva ley no puede regular los actos o hechos perfeccionados o consolidados antes de su entrada en vigor, toda vez que, reñiría con dicha regla el que pretenda fundarse el derecho a la indexación de primera mesada pensional en disposiciones legales que no existían cuando el derecho en cuestión se consolidó y reconoció. 4.2.

Aída Rosales de Millán Inconforme con la anterior decisión la parte demandante interpone recurso de apelación, basado en qué se debe tener en cuenta que el señor Guillermo Millán murió antes de ser ingresado en nómina y que ésta solo fue transmitida a su beneficiaria señora Rosales de Millán a partir del 28 de julio de 1978, por lo que la mesada tenía que ser actualizada, y que siendo evidente que la entidad demandada no actualizó la primera mesada pensional del señor Guillermo Millán y en consecuencia tampoco la sustitución pensional a la señora Rosales de Millán, es necesario que se indexe la primera mesada pensional que inicialmente se reconoció cómo pensión de vejez y en consecuencia esta al momento de la muerte del pensionado.

Insiste en que si bien la sentencia SU1073 de 2012, amplió el espectro de aplicación de la indexación de la primera mesada pensional, ya entorno a este tema existían muchas otras sentencias de la Corte Constitucional que permitían este derecho, incluso antes del año de 1999 la Corte Suprema de Justicia permitía dicha indexación. Agrega que el Tribunal incurrió en un error, en razón a que incrementó la primera mesada pensional de $11.083 desde 1975 sin advertir que ese valor fue determinado para el año de 1973.

Finaliza solicitando se acceda a las pretensiones de la demanda, en el sentido de indexar la primera mesada pensional con base en la fórmula de ingreso final sobre ingreso inicial por el salario, y en caso de no conceder esta solicitud, peticiona se revise la liquidación del inferior y corregir la liquidación en el sentido de reajustar la mesada de $11,083 pensión inicial desde 1973 y no como lo hizo el tribunal desde 1975. 5.

Trámite del recurso según la Ley 2080 de 2021 Mediante auto del 26 de enero de 2026, se admitió el recurso de apelación conforme a lo establecido en el numeral 3 del artículo 67 de la ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y al no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para correr traslado a las partes.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.2.

Problema jurídico De acuerdo con lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por las partes, la controversia gira en torno a determinar: i) si se debe reconocer la reliquidación de la sustitución pensional a la señora Aída Rosales de Millán, en el sentido de indexar el valor de la primera mesada pensional de vejez reconocida al señor Guillermo Millán Triviño, entre los años 1973 a 1978 y ii) si se debe actualizar la mesada sustitutiva a favor de la accionante conforme a los incrementos anuales de ley.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó la pretensión de indexación de la mesada, pues de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado esta se reconoce cuando el salario base que sirve para liquidar la pensión ha sufrido pérdida de su poder adquisitivo, lo cual no se acreditó en el sub lite. Sin embargo, ordenó que la pensión post mortem reconocida mediante Resolución No. 8933 del 27 de noviembre de 1979, sea actualizada conforme con los incrementos anuales de ley.

Con el fin de resolver el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Sobre la indexación de la primera mesada pensional; 2.2. Hechos relevantes probados y 2.3. Caso concreto. 2.1 Sobre la indexación de la primera mesada pensional Esta Corporación ha señalado, en reiteradas ocasiones, que si bien no existe norma expresa que establezca la actualización de las sumas derivadas de una pensión, diferente al reajuste anual de las mesadas, lo cierto es que como consecuencia del desarrollo jurisprudencial se ha dado aplicación a los principios constitucionales previstos en los artículos 48, 53 y 230, y a los criterios de justicia y equidad, entendiendo que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios y, por tanto, el trabajador no tiene que soportar las consecuencias negativas de dicha situación al recibir sumas de dinero desvalorizadas que no van en armonía con el valor real del salario o de la pensión. A su turno, la Corte Constitucional, sobre el derecho a que se indexe la primera mesada pensional ha precisado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la C.P., que: “(…) la actualización monetaria de la primera mesada tiene por finalidad evitar la disminución del poder adquisitivo de las pensiones con ocasión del tiempo comprendido entre el momento en el que la persona cumple los requisitos para pensionarse y cuando la prestación es efectivamente reconocida y pagada” (…).

(…) el deber de actualizar el valor adquisitivo no se reduce a la primera mesada pensional sino que debe incluir, además, la actualización del salario base de liquidación, con lo cual se garantiza el mínimo vital de las personas de tercera edad que se ven afectadas por la inflación. Del mismo modo, en desarrollo del principio de igualdad, esta Corporación ha afirmado que el derecho a la indexación de la primera mesada tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los pensionados sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de la misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de invalidez, etc.) (…)”.

Complementando lo atrás dicho, la mencionada sentencia SU-1073 de 2012 realizó la siguiente acotación: “De manera que es a través de esta sentencia de unificación que la Corte Constitucional consolida la jurisprudencia con el fin de proteger el principio de seguridad jurídica respecto de los fallos judiciales divergentes que han proferido distintas jurisdicciones, los cuales han impedido la realización del derecho universal de la indexación. En este sentido, es sólo hasta esta sentencia de unificación que la Corte ha resuelto las contradicciones creadas por las diferentes decisiones judiciales respecto a la indexación de la primera mesada de las pensiones reconocidas antes de 1991.

De ahí que, sólo hasta este momento exista claridad sobre la obligatoriedad de indexar las pensiones reconocidas antes de la Constitución de 1991, de manera que desde la fecha hay certeza sobre la exigibilidad de la indexación y la obligación de las autoridades de efectuar su reconocimiento”. Por su parte, la Sección Segunda de esta Corporación ha señalado que la indexación de la base salarial de liquidación pensional es procedente por razones de equidad.

Así lo ha expresado: “(…) el ajuste de valor obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda de nuestro país, que disminuye en forma continua el poder adquisitivo del ingreso, por lo que disponer la indexación de la base salarial de liquidación pensional en casos como éste, aun cuando dicho aspecto no hubiese sido objeto directo del recurso de apelación constituye un punto íntimamente relacionado con el mismo, además una decisión ajustada a la Ley y un acto de equidad, cuya aplicación por parte del Juez encuentra sustento en nuestro máximo ordenamiento jurídico, como expresamente lo consagra el artículo 230 de la Carta (…)”.

Aclarado lo anterior, la Sala reitera en esta oportunidad la tesis pacífica de la jurisprudencia, para decir que, ante la existencia de un vacío normativo frente a la indexación del ingreso base de liquidación de una prestación pensional y las consecuencias negativas que esto genera, esto es, el hecho de que un servidor tenga que percibir al momento de pensionarse una suma de dinero devaluada que no guarde una equivalencia con el valor real del salario que devengaba cuando prestaba sus servicios, resulta pertinente y necesario, que se realice el reajuste del ingreso base de liquidación en atención al carácter especialísimo de que goza una prestación pensional y al principio de equidad que gobierna el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones. 2.2 Hechos probados en el proceso -Se allegó en medio magnético el expediente pensional del señor Guillermo Millán Triviño por parte de la UGPP. -Al señor Guillermo Millán Triviño se le reconoció la pensión de jubilación mediante Resolución No. 0059 de mayo 22 de 1979, efectiva a partir del 17 de octubre de 1973, pero él falleció el 28 de julio de 1978, es decir, después de dicho reconocimiento. -Posteriormente, la mesada le fue sustituida a la señora Aída Rosales de Millán mediante Resolución No. 8933 de noviembre 27 de 1979, en calidad de cónyuge, efectiva a partir del 29 de julio de 1978, día siguiente al fallecimiento del señor Guillermo Millán Triviño. -Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Aída Rosales de Millán. -Solicitud de reliquidación de la mesada pensional de sobrevivientes de la señora Aída Rosales de Millán, radicada ante la UGPP el 7 de septiembre de 2019. -Con la Resolución No RDP 17522 del 10 de junio de 2019 se niega la reliquidación postmortem solicitada por la demandante. -Recurso de reposición en subsidio apelación contra la Resolución RDP 017522 del 10 de junio de 2019, radicado ante la UGPP. -A través de la Resolución No 021431 de 22 de julio de 2019 se desata el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No RDP 17522 del 10 de junio de 2019. -Por medio de la Resolución No. RDP 025572 de 27 de agosto de 2019, se resuelve el recurso de apelación en contra de la Resolución No RDP 17522 del 10 de junio de 2019. 2.3 Caso concreto La Sala procederá a verificar si se debe ordenar la reliquidación de la sustitución pensional reconocida a la actora una vez se ordene indexar la primera mesada pensional del causante para los años 1973 a 1978.

Adicionalmente si es procedente ordenar que la pensión post mortem reconocida mediante Resolución No. 8933 del 27 de noviembre de 1979, sea actualizada conforme con los incrementos anuales de ley. Descendiendo al caso concreto se tiene que mediante Resolución No 0059 de mayo 22 de 1979 proferida por CAJANAL, se reconoció a favor del señor Guillermo Millán Triviño pensión de jubilación según el Decreto 546 de 1971, al desempeñar el cargo de Fiscal Tercero del Tribunal Superior de Cali, esto es, con la asignación básica más alta del último año de servicio, efectiva a partir del 17 de octubre de 1973, en cuantía mensual de $11.082.50; reajustada a la suma de $12.190.75 a partir del 17 de octubre de 1973 de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 446 de 1973; desde el 1º de julio de 1975 se reajustó a la suma de $16.213.70 mensuales de conformidad con lo establecido por el Decreto 1221 de 1975 y finalmente a partir del 1º de enero de 1976 de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 4ª de 1976 se reajustó a la cantidad de $18.825.76 mensuales.

El señor Guillermo Millán Triviño falleció el 28 de julio de 1978, sin que fuera ingresado en nómina. A través de la Resolución No 8933 de 27 de noviembre de 1979 expedida por CAJANAL, se sustituye a favor de la señora Aída Rosales de Millán la pensión de jubilación reconocida al señor Guillermo Millán Triviño de acuerdo con la Ley 33 de 1985, en la suma de $18.825.76 a partir de julio 29 de 1978 día siguiente al fallecimiento del causante.

Igualmente, se le reconoció las mesadas pensionales dejadas de cobrar por el causante a partir del 17 de octubre de 1973, fecha en la cual quedó demostrado el retiro del servicio, en cuantía mensual de $12.190.75; a partir del 1º de julio de 1975 a razón de $16.213.70 y desde el 1º de enero de 1976 a julio 28 de 1978 a razón de $18.825.76 mensuales.

La señora Aída Rosales de Millán en calidad de beneficiaria de la pensión del señor Guillermo Millán Triviño, solicitó: 1) Indexar la primera mesada de pensión vitalicia de jubilación del señor Guillermo Millán Triviño, a partir del 12 de octubre de 1973 y 2) como consecuencia se reajuste la pensión de jubilación post mortem a la señora Aída Rosales de Millán, desde el 28 de julio de 1978, reclamación que fue resuelta por medio de la Resolución 17522 del 10 de junio de 2019 de conformidad con las siguientes consideraciones: “(…) De la norma transcrita se colige que no es procedente acceder a la solicitud de indexación de la primera mesada, toda vez que al momento de liquidar el valor (último año), no se evidencia ruptura abrupta entre el valor histórico de la pensión y el valor actual de tal manera que no se afecta el poder adquisitivo de la mesada, toda vez que como se observa el causante adquirió el derecho a la pensión (status) el día 21 de noviembre de 1972 y laboró hasta el día 16 de octubre de 1973 y la pensión de jubilación reconocida fue efectiva a partir del 17 de octubre de 1973, es decir al día siguiente de haber demostrado retiro definitivo de su servicio oficial”.

La anterior decisión fue confirmada por medio de las resoluciones RDP 021431 de 22 de julio de 2019 y RDP 025572 de 27 de agosto de 2019, que resolvieron los recursos de reposición y apelación elevados. Insiste la parte actora apelante en que no se tuvo en cuenta que el señor Guillermo Millán Triviño murió antes de ser ingresado en nómina y que esta solo fue transmitida a su beneficiaria señora Rosales de Millán a partir del 28 de julio de 1978, es decir, que esa mesada pensional tenía que ser actualizada para efecto de cual procede a realizar el ejercicio aritmético pertinente.

Al realizar el ejercicio de actualización de la citada mesada pensional, señala que para 1973 era de $11.083 por lo que, aplicando la fórmula de índice final sobre índice inicial, teniendo como final el año de 1978, se obtiene para 1978 una mesada pensional de $32.060. Resalta la Sala que en el caso concreto no es procedente reconocer la indexación de la primera mesada de la pensión de jubilación otorgada al señor Guillermo Millán Triviño, pues el status pensional lo adquirió el 21 de noviembre de 1972, siguió laborando hasta el 16 de octubre de 1973 y el reconocimiento prestacional ocurrió a partir del 17 de octubre de 1973, esto es al día siguiente del retiro del servicio, por lo que en momento alguno, el poder adquisitivo del salario, que después se convirtió en pensión, sufrió la depreciación que diera lugar al reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional.

Resalta la Sala que la indexación del ingreso base de liquidación de las pensiones es procedente, cuando entre la fecha de retiro del servicio y la fecha en que se completan los requisitos pensionales ha transcurrido un tiempo razonable que afecta el ingreso base por efectos de la inflación positiva que registra la economía colombiana. Con fundamento en lo indicado se comparte lo sostenido en la sentencia de primera instancia al considerar que debido a que el causante se retiró del servicio a partir del 16 de octubre de 1973 y la pensión de jubilación fue reconocida con efectividad a partir del 17 de octubre de 1973, no hay lugar a ordenar su indexación como quiera que entre el retiro del servicio y el reconocimiento pensional no transcurrió un lapso significativo de tiempo que amerite la actualización pensional.

No obstante, como se advirtió en la Resolución No 0059 de mayo 22 de 1979, en el caso concreto, si bien es cierto que entre la fecha de la adquisición del estatus pensional y la expedición del acto administrativo que declaró el derecho transcurrió un periodo de tiempo considerable, lo cierto es que frente a dicha situación se ordenó pagar los dineros con los reajustes correspondientes, como se observa en el citado acto administrativo.

Efectivamente la pensión de jubilación otorgada al señor Guillermo Millán Triviño se reconoció a partir del 17 de octubre de 1973, en cuantía mensual de $11.082.50; reajustada a la suma de $12.190.75 a partir del 17 de octubre de 1973 de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto 446 de 1973; desde el 1º de julio de 1975 se reajustó a la suma de $16.213.70 mensuales de conformidad con lo establecido por el Decreto 1221 de 1975 y finalmente a partir del 1º de enero de 1976 de acuerdo a lo dispuesto por la Ley 4ª de 1976 se reajustó a la cantidad de $18.825.76 mensuales, lo que garantizó que la mesada pensional conservara el poder adquisitivo al momento de ser cancelada.

En este sentido se pronunció esta Corporación en sentencia de fecha 22 de febrero de 2018, cuando al estudiar un tema similar, dijo que: “Así las cosas, resulta importante no confundir, como lo hace el tutelante, la situación fáctica en virtud de la cual es necesario indexar la primera mesada pensional, como lo han indicado tanto la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, con aquella circunstancia en la que el acto administrativo que declara el reconocimiento pensional es posterior a la adquisición del correspondiente estatus.

En efecto, en el primero de los casos se trata de aquellas circunstancias en las que el funcionario se retira del servicio, sin que hubiera completado los requisitos pensionales y posteriormente, ante el lleno de los mismos, solicita el reconocimiento pensional que se hace efectivo únicamente en ese momento, lo que amerita que la primera mesada pensional, sea indexada, para evitar la pérdida de poder adquisitivo del salario que devengaba al momento del retiro del servicio.

Por otro lado, estamos frente al caso en el cual el retiro del servicio coincide con la adquisición del estatus pensional, situación que, por ende, no requiere que la primera mesada sea indexada, independientemente de que el acto administrativo que declara el derecho sea posterior, pues en dicha circunstancia se ordenarán los reajustes correspondientes, como en efecto se dispuso en el acto administrativo acusado.

Efectivamente, en el caso en concreto, la Sala observa que el actor solicitó bajo la figura de la indexación de la primera mesada pensional, que se actualizara el valor de la pensión por el periodo transcurrido entre el 15 de octubre de 2003 y la fecha en que se declaró el derecho correspondiente, esto es 7 de diciembre de 2009, sin embargo, se reitera, como lo indicó la autoridad judicial accionada, que aquel supuesto fáctico no otorga el derecho al reconocimiento pedido y que, además, la actualización monetaria si fue ordenada.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, pues si bien se observa que en la providencia controvertida no se citó expresamente las decisiones que en sede de tutela se alegan como desconocidas, lo cierto es que tuvieron en cuenta el precedente constitucional sobre la indexación de la primera mesada pensional.

En otras palabras, no desconocieron que la indexación de la primera mesada pensional es una prerrogativa universal y predicable de todas las categorías de pensionados, incluso de aquellos que adquirieron tal calidad con anterioridad a la Constitución de 1991, sin embargo, del análisis probatorio encontró que, en el caso en concreto no se daban las condiciones para ordenar la indexación solicitada”.

Por consiguiente, no hay lugar a ordenar la indexación como quiera que entre el retiro del servicio y la fecha a partir de la cual se evidenció el reconocimiento pensional no transcurrió un lapso de tiempo que amerite la actualización pensional, por lo que la situación de la demandante no encaja en la indexación de la primera pensional, toda vez que tal figura se presenta cuando se cumplen los años de servicio, el trabajador se retira del mismo y posteriormente cumple la edad; lo que no sucedió́ en el asunto bajo análisis, ya que el causante se retiró el 16 de octubre de 1973 con el status pensional cumplido, desde el 21 de noviembre de 1972.

En este orden de ideas, si bien es cierto que entre la fecha de la adquisición del estatus pensional (21 de noviembre de 1972) y la expedición del acto administrativo (1979) que declaró el derecho transcurrió un periodo de tiempo considerable, lo cierto es que frente a dicha situación se ordenó pagar los dineros con los reajustes anuales correspondientes.

De otra parte, frente a que el Tribunal incurrió en un error, en razón a que incrementó la primera mesada pensional de $11.083 desde 1975 sin advertir que ese valor fue determinado para el año de 1973, lo cierto es que el concepto emitido por el contador del Tribunal, tuvo como punto de partida la suma inicial reconocida al causante, esto es $11.083 y dado que el último año de servicio ocurrió entre el 17 de octubre de 1972 y 16 de octubre de 1973, el primer reajuste se efectuó en el año 1975 y de allí en adelante se estudió si los ajustes fueron ajustados conforme a los incrementos anuales vigentes desde la fecha del status hasta la presentación de la demanda, por lo que para efecto de realizar el cálculo correspondiente tuvo en cuenta la normatividad legal que ha regido en materia del incremento pensional como es el Decreto 1221 de 1975, Ley 4 de 1976, Ley 71 de 1988 y Ley 100 de 1993, resultando una suma mayor a la reconocida, razón por la cual se accedió a reliquidar la sustitución pensional con los reajustes de ley.

En cuanto al recurso de apelación elevado por la entidad demandada precisa la Sala, que los motivos que fundamentaron la decisión de primera instancia para acceder a las súplicas, lo fue el haber demostrado que el acto que reconoció a la accionante la sustitución pensional es inferior al valor liquidado con los incrementos anuales de ley, consideraciones que son de recibo y sirven de sustento para confirmar la decisión del A quo.

Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado se negará el cargo estudiado. Sobre la condena en costas De la interpretación del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala ha sido del criterio que la norma transcrita deja a disposición del juez valorar la procedencia o no de la condena en costas, ya que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida, debe tener certeza de su causación y que la conducta desplegada adolece de temeridad y mala fe, no basta el simple hecho de las resultas del proceso.

En el caso concreto, si bien es cierto, la parte demandante fue vencida en el proceso, no es menos que revisado su proceder a lo largo de la actuación, no se evidencia temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa propia de sus intereses, razón por la cual no se condenará en costas en esta instancia. En atención a lo previamente señalado, la Sala comparte la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al no haberse desvirtuado la presunción de legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó la reliquidación de la sustitución pensional.

III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirma la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 24 de junio de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.

TERCERO: Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen una vez ejecutoriada esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA