CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 66001233300020170025901 Nº interno: 3179 - 2017 Demandante: MARIA EUGENIA VILLEGAS RIVERA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Tema: Contrato Realidad – Nivelación salarial Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 2 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda instaurada por la señora Maria Eugenia Villegas Rivera contra la Unidad Administrativa Especial - Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Maria Eugenia Villegas Rivera, a través de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que se declare la inaplicación por inconstitucional e ilegalidad de las normas, decretos o actos administrativos demandados que contienen frases o disposiciones discriminatorias o excluyentes para los supernumerarios de la DIAN, por cuanto ellos desempeñan roles y funciones del personal de planta.

Que se declare la nulidad del oficio 100000202-00370 de 20 de marzo de 2013, por la cual el Director General de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, negó el reconocimiento y pago de la nivelación salarial, incentivo por desempeño, incentivos nacional, factor grupal, incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas, prima técnica, a los que se refiere el Decreto 1268 de 1999 y se les reconocen a favor de los funcionarios de planta de la entidad.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se declare que entre las partes existió un contrato realidad o de hecho, y como consecuencias se tenga a la demandante como funcionaria de planta de la DIAN, con las derivaciones salariales y prestacionales correspondientes desde el 02 de febrero de 1996 y el 31 de diciembre de 2011.

Que se declare que durante el 02 de febrero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2011, María Eugenia Villegas Rivera se desempeñó como funcionaria de la DIAN en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01, tiene derecho al reconocimiento, nivelación, reliquidación y pago del régimen salarial, prestacional e incentivos establecidos para los servidores públicos de la contribución de la planta de la U. A. E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, a título de indemnización o su equivalente, por haber desarrollado funciones y roles misionales, nombrada y posesionada en cumplimento de los principios constitucionales de igualdad, primacía de la realidad de conformidad con los artículo 5, 6 y 7 del Decreto 1268/99.

Igualmente, que se condene al reconocimiento, reliquidación y pago indexado de los incentivos económicos a que tienen derecho los funcionarios de planta de la DIAN de conformidad con la norma antes señalada, demás emolumentos y prestaciones laborales. Por último, solicitó condenar a la entidad a pagar los intereses moratorios, causados desde el momento en que quede ejecutoriada la sentencia, hasta cuando se haga efectivo el pago; si prescripción trienal y que se condene en costas y agencias en derecho. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (fl. 71– 85): Que la señora Maria Eugenia Villegas Rivera prestó sus servicios como supernumeraria en la DIAN Pereira, por Resolución 0540 del 29 de enero de 1996, iniciando labores el 02 de febrero del mismo año. Manifestó que estuvo vinculada con la entidad por periodos sucesivos cada uno sin solución de continuidad, así: La demandante cumplía las funciones asignadas por la DIAN en las resoluciones de nombramiento, acordes con el Decreto1072/99, presto sus servicios por más de nueve años, cumpliendo jornada laboral, 44 horas semanales, al igual que los funcionarios de planta de la DIAN.

Indicó que las funciones, actividades y roles asignadas a la demandante, son las misionales de la DIAN y propias de los funcionarios de planta (Decreto1072/99) y recibió expedientes de diferentes contribuyentes para su estudio, análisis, investigación y ejecución, mediante auto comisorio o actas de entrega de expedientes y recibió bienes en servicio de la entidad para su uso y custodia.

Señaló que el 03 de Enero de 2012, por resolución No. 003, la DIAN convirtió a los supernumerarios en empleados de planta temporal, para desempeñar las mismas funciones misionales que venían desempeñando, pagándoles todos los emolumentos e incentivos que negó como supernumeraria. Adujo que la entidad demandada reconoce y paga una prima técnica e incentivos grupales por las metas cumplidas a todos los funcionarios de planta, excluyendo de dichos beneficios a los supernumerarios, pese a recibir por parte del jefe inmediato valoración individual del desempeño, cumplimiento de metas.

De igual forma, en la página web pública los indicadores de gestión de las metas colectivas, grupales y nacionales establecidas para cada año. El 20 de marzo de 2013, solicitó a la entidad, la nivelación, reconocimiento, reliquidación y pago de incentivos, salario, prima técnica y otras prestaciones y emolumento a que tenía derecho. LA DIAN dio respuesta negativa mediante oficio 00370 del 20 de marzo de 2013. 1.3 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Artículos 1, 4, 13, 25, 53, 122, 125, 209, 93.

C. N y bloque de constitucionalidad-. Art. 83 del Decreto 1042 de 1978. Art. 3 Decreto 1792 de 1983. Decreto 1661 de 1991. Decreto 2164 de 1991. Artículo 143, 6 del C.S.T. “a trabajo igual salario igual”. Precedente de la Corte constitucional C-725/2000; C-401/ T-556/2011 Indicó que la DIAN con los supernumerarios durante el tiempo de su vinculación desconoce el Art. 83 del decreto 1042 de 1978 y los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre la formalidad, al insistir la norma y la jurisprudencia que solo se pueden designar supernumerarios de manera transitoria, para cubrir determinadas labores meramente temporales, es así pues se desnaturaliza la norma cuando se nombran servidores públicos de la contribución como supernumerarios con asignación de roles y funciones que conllevan a desempeñar actividades diferentes a aquellas para las cuales fue concebida su vinculación, tal es el caso de la señora María Villegas que fue nombrada como supernumerario, en funciones misionales de la DIAN, cumpliendo horario, metas y en iguales condiciones que los funcionarios de planta de su mismo cargo, división y/o dependencia, con el agravante que su remuneración era totalmente inferior a la percibida por los funcionarios de planta de su mismo cargo y que desempeñaron las mismas funciones dentro de la DIAN, demostrando la permanencia y continuidad en la funciones. 2.

Contestación de la demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a través de apoderada judicial, mediante memorial visible a folios 114 a 123 del expediente, se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que en cumplimiento de la regulación contemplada en el Decreto 1072 de 1999 que siempre fue requerido el servicio prestado por la demandante, estableciéndose un término de duración, una asignación mensual acorde con la nomenclatura y escala salarial de la entidad y reconociendo prestaciones sociales por estos servicios, elementos todos estos que permiten entender que se actuó siempre atendiendo lo previsto normativamente.

Así las cosas, a partir de la vigencia de los artículos 26 y 31 del Decreto 765 de 2005 las vinculaciones de la entidad está sujeto a la siguientes clases de nombramientos ordinario, en periodo de prueba, provisional, periodo de prueba de ascenso y el ascenso a los empleos públicos de carrera administrativa, los cuales para su ejecución se deberá adelantar, concursos de mérito concurso de ascenso o concurso abierto.

Específicamente, en el caso concreto la actora no acredita el haber participado en ninguno de los procesos de selección antes mencionado y como se afirma en el escrito de la demanda, su vinculación se efectúo como personal supernumerario. Manifestó que los incentivos al desempeño, se otorgan a los funcionarios de planta, por lo cual existen diferencias no solo en cuanto a la forma de vinculación del supernumeraria y de un empleado de carrera, sino que se trata de dos regímenes independientes, por eso el hecho de que existan diferencias en cuanto a su régimen salarial no vulnera el principio de Igualdad; la Corte Constitucional lo ha reiterado que solo se vulnera este derecho si se da tratamiento diferente a quienes ostentan la calidad de iguales.

Sostuvo, que la demandante prestó sus servicios en calidad de supernumeraria en la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y en cumplimiento de la Ley se le cancelaron todos los conceptos salariales a que tenían derecho, pues dicha normativa enuncia que estos tendrán derecho a percibir las prestaciones sociales (bonificación por servicios prestados, la prima de servicios, la prima de vacaciones, la prima de navidad, etc.), existentes para los servidores de la entidad, con excepción de los incentivos ya mencionados los cuales van dirigidos exclusivamente a los funcionarios de planta y no se extienden a los supernumerarios.

Propuso la excepción de prescripción trienal, bajo el argumento de que en caso de ser reconocida la nivelación salarial pretendida, solo tendría derecho desde el momento en que se llevó a cabo la solicitud ante la DIAN. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 2 de junio de 2017, negó las pretensiones de la demanda (fl. 221 – 232), señaló que la vinculación del personal supernumerario en la DIAN tiene como finalidad servir de apoyo en el programa de lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades de índole transitorio, que no pueden ser ejecutadas por el personal de planta o que no pueden ser atendidas por aquellos, ya que no forman parte de las actividades ordinarias que le compete desarrollar a la entidad, pero que garantizan el logro de los postulados de eficiencia, eficacia y celeridad de la actuación administrativa.

Después de realizar el estudio pertinente, adujo que no es procedente la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad reclamada por la accionante, puesto que en el caso de los supernumerarios se está frente a una situación de carácter excepcional no discriminatoria o excluyente, a la cual puede acudir la administración pública con el fin de vincular temporalmente a determinado grupo de personas, para que cumplan unas funciones de naturaleza transitoria y con fines de apoyo que no pueden ser atendidas por los servidores públicos que laboran para la entidad, como quiera que las mismas no hacen parte de las actividades ordinarias de la citada entidad, permitiendo así la consecución de los principios de eficacia, eficiencia y celeridad en la actuación administrativa y consecuencialmente, la materialización de los fines previstos en el contexto del Estado Social.

Manifestó que en el caso de la accionante, su vinculación bajo la modalidad de supernumeraria en la U.A.E. DIAN, no lo hace acreedora del derecho a los incentivos por desempeño laboral, por desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, por cuanto constitucional y legalmente se encuentra autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios, y por tanto no existe quebranto, a través de los apartes normativos acusados cuya inaplicación solicita la actora por vía de excepción. Condenó en costas a la parte demandante de acuerdo con el artículo 188 del CPACA. 4.

Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación, por su inconformidad con la decisión del Tribunal de instancia, por cuanto aduce que no se pronunció sobre la pretensión número uno “que declare la inaplicación por inconstitucional e ilegalidad de la parte de normas” y por la condena en costas, para apoyar su fundamentación transcribió infinidad de sentencias relacionadas con el contrato realidad, así: En el sub examine, el recurrente invocó como fundamento del recurso la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, expediente 23001233300020130026001(00882015), la referida sentencia se observa, que fue expedida por la Sala Plena Contenciosa de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En esa oportunidad, se ocupó del tema concerniente al contrato de prestación de servicios. También invocó las sentencias de unificación del 19 de febrero de 2009, expediente 73001-23-31-000-2000-03449-01(3074-05) expedida por la Sección Segundo del Consejo de Estado, que opto por el criterio atinente a la reparación integral del daño, que consiste en el pago de las prestaciones sociales ordinarias (liquidadas con base en los honorarios pactados contractualmente) y la indemnización integral de los perjuicios sufridos; y CE-SUJ2 85001333300220130006001 (3420-2015) del 25 de agosto de 2016, que fijó reglas de jurisprudencia en relación con el sueldo de los soldados (Fuerzas Militares], que fueron incorporados como soldados profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%. 5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 30 de noviembre de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La entidad demandada Reiteró los argumentos expuestos durante el proceso en cuanto a la asignación básica, nivelación salarial e incentivos, solicitó se confirme la sentencia, porque la Unidad Administrativa Especial DIAN, nunca el personal supernumerario estuvo desprotegido del pago de sus prestaciones sociales, siempre se garantizó, reconocido y cancelado todo con arreglo a la ley tal como lo establece el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999; se les ha cancelado las mismas prestaciones sociales señaladas para los servidores de planta, consagradas en los decretos 1045 de 1978, 1848 de 1969 y están amparados por la seguridad social contemplada en la ley 100 de 1993 y decretos reglamentarios, en consecuencia no existe trato discriminatorio del personal supernumerario frente al servidor de la contribución de planta, en materia prestacional.

La parte demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a determinar si la señora María Eugenia Villegas Rivera, en su condición de supernumeraria vinculada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, le es aplicable el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y con ello acceder a que se le reconozca la nivelación salarial tomando como base las prestaciones que devenga su cargo homólogo en la planta de personal, conforme a lo establecido en los Decretos 618 de 2006, 607 de 2007 y 714 de 2009, así como al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas y nacional, consagrado en los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1268 de 1999. 3.

Hechos probados Hoja de vida de la actora, diplomas y demás que acreditan como profesión ingeniera mecánica (Fls. 13 y Cdno. 2). • Copia de la Resolución No. 3842 del 28 de junio de 1996, mediante la cual se efectúa el nombramiento como supernumeraria a la actora, según los folios 20 y s.s. del cdno 2, tomando posesión el día 15 de julio de 1996 mediante acta No. 125, folio 33 ibídem. • Copia de la Resolución No. 0314 del 31 de enero de 1997, la cual nombra como supernumeraria a partir del 3 de febrero de 1997 a la demandante, en el cargo de Profesional en Ingresos Públicos 1 nivel 30 grado 18, de la administración local de Impuestos y Aduanas de Pereira (fls. 40 a 42 del cdno. 2).

Acompañada de acta de Posesión No. 011 del 6 de febrero de 1997. • A folio 56 y 57 obra copia de la Resolución No. 0313 del 19 de agosto de 1997, dentro de la cual nombran a la señora Villegas Rivera como supernumeraria, a partir del 19 de agosto de 1997 y por el término de dos meses. Seguidamente, según las foliaturas 63 y 64 del cuaderno 2, se encuentra copia de la Resolución No. 1310 del 2 de octubre de 1997, que nombra nuevamente a la actora en la condición aludid hasta el 31 de diciembre de 1997. • Obra a folio 66 copia de la evaluación de desempeño nivel profesional de la demandante, de fecha 26 de diciembre de 1997. • Se encuentra a folios 69 y s.s. del cuaderno 2, resolución No. 0538 de fecha 2 de febrero de 1998, mediante la cual nombran a la accionante como Profesional en Ingresos Públicos 2 nivel 30 grado 18.

Igualmente, acta de posesión No. 006 de fecha 12 de febrero de 1998, folio 77 ibídem. • Copia de la Resolución No. 5975 de fecha 1 de agosto de 1998, por la cual se prorrogan unos nombramientos como supernumerarios, entre ellos el de la actora (fls. 80 y 81). • De acuerdo con los folios 88 a 91 del cuaderno 2, se evidencia copia de la Resolución No. 0260 del 19 de enero de 1999, por la cual se efectúa nombramiento a la demandante en calidad de supernumeraria por el término de 6 meses.

Adicionalmente, a folio 94 obra acta de posesión No. 008 de fecha 22 de enero de 1999, prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1999, a través de la Resolución No. 5635 de 1999, folio 98 y 99. Copia de la Resolución número 0578 del 01 de febrero de 2000, por medio de la cual la demandante fue nombrada en condición de supernumerario en la UEA DIAN, en el cargo de profesional en Ingresos Públicos I nivel 30 grado 18 por el término de 6 meses.

(Folios 109 y 111 del cdno 2) • Acta de posesión número 0031 del 3 de febrero de 2000. (Folio 118 ibídem). • Obrante a folios 134 a 137 del cuaderno 2, se encuentra copia de la Resolución 6966, del 31 de agosto de 2000, por medio de la cual a la demandante se le efectúa un nombramiento como supernumeraria. • Visible a folios 138 y s.s. del cuaderno 2, obra acto administrativo número 8806 del 30 de octubre de 2000 por medio se prorroga por el término hasta el 31 de diciembre de 2000, el nombramiento como supernumerarios de la demandante. • Con Resolución número 0291 del 16 enero de 2001, se efectúa nombramiento a la actora en el cargo que venía ocupando desde 17 de enero de 2001 hasta el 31 de agosto de 2001, como bien aparece registrado a folios 141 y s.s. del Cuaderno 2, acompañada de acta de posesión No. 0013 del 18 de enero de 2001. • Mediante Resolución número 5218 del 11 de junio de 2001, expedida por el Director General de Impuesto y Aduana Nacionales, se nombra a la señora Villegas Rivera, en el cargo de profesional en Ingresos Públicos 1 nivel 30 grado 18, hasta el 31 de diciembre de 2001 (Folios 166 y s.s. ibídem). • Copia de la Resolución No. 0056 del 8 de enero de 2002, por la cual se nombra en calidad de supernumeraria a la demandante, visible a folios 183 y s.s del cuaderno 2, junto con acta de posesión No. 0011 de fecha 10 de enero de 2002, prorrogada mediante Resolución No. 6094 del 28 de junio de 2002 (fls. 197 a 199 Cdno 2). • Obrante a folio 203 y siguientes del Ibídem, se encuentra copia de la Resolución 9606 del 01 de octubre de 2002 en cuya parte resolutiva indica que se prorroga hasta el 30 de noviembre de 2002, las vinculaciones entre otras de la demandante.

Asimismo, como Resolución No. 11488 de fecha 26 de noviembre de 2002, que realiza la prórroga hasta el 31 de diciembre de 2002. • A través de Resolución número 00293 del 21 de enero de 2003, se efectúa un nombramiento de la señora Villegas Rivera como supernumeraria a la entidad demandada (Folios 221 y s.s. cuaderno 2-1), junto con acta de posesión No. 013 del 22 de enero de 2002, obrante a folio 226 ibídem. • De acuerdo con el contenido de la Resolución No. 05287 de fecha 27 de junio de 2003, a la demandante se le prórroga en el cargo de venía desempeñando en la entidad demandada hasta el día 30 de noviembre de 2003, tal y como evidenciarse a folios 239 y s.s. del cdno 2-1. • Con Resolución No. 09692 de fecha 24 de noviembre de 2003, se le prórroga el susodicho nombramiento hasta el día 31 de diciembre de 2003, según folios 250 y s.s. del expediente 2-1.

A folios 257 y s.s. del cuaderno 2-1, se encuentra Resolución No 00144 de fecha 15 de enero de 2004, por medio de la cual se hace un nombramiento a la demandante en calidad de supernumeraria y fecha de posesión del 21 de enero de 2004, mediante acta No 0018 (fls 264 cdno 2-1, prorrogado mediante Resolución 07679 de fecha 31 de agosto de 2004, hasta el 31 de diciembre de 2004. • Copia de la Resolución número 00002 del 3 de enero de 2005, por medio de la cual se realizan los nombramientos en condición de supernumerarios de diferentes personas entre las cuales se encuentra la demandante, a partir del 24 de enero hasta el 30 de junio de 2005 (Folio 282 y siguiente del Cuaderno 2-1). • Visible a folio 363 y siguientes ibídem, se encuentra copia de la Resolución 05535 del 30 de junio de 2005 por medio de la cual se prorrogan unos nombramientos como supernumerarios hasta el día 30 de septiembre de 2005, dentro de los cuales se encuentra el que se le efectúo a la señora María Eugenia Villegas Rivera.

Posteriormente, dicho nombramiento es prorrogado hasta el día 30 de noviembre de 2005, de acuerdo con Resolución No. 08917 de fecha 20 septiembre de 2005, obrante a folios 307 anexo 2-1. • Mediante Resolución número 11346 del 25 de noviembre de 2005, expedida por el Director General de impuesto y Aduana Nacionales, se nombra a la señora María Eugenia, en el cargo de profesional en ingresos públicos 1 nivel 30 grado 18, hasta el 31 de julio de 2006 (Folios 314 y s.s. ibídem), acompañada de acta de posesión No. 224 del 1 de diciembre de 2005, visible a folio 319 del cuaderno de pruebas 2-1. • Copia de la Resolución número 00001 del 2 de enero de 2007, por medio de la cual se realizan los nombramientos en condición de supernumerarios de diferentes personas entre las cuales se encuentra la demandante, a partir del 2 de enero hasta el 30 de junio de 2007.

(Folio 350 ss. del cuaderno 2-1). • Acta de posesión número 003 del 2 de enero de 2007 (Folio 356 Cuaderno 2-1) • Visible a folio 365 y siguientes ibídem, se encuentra copia de la Resolución 07508 del 26 de junio de 2007 por medio de la cual se prorrogan unos nombramientos como supernumerarios hasta el día 31 de diciembre de 2007, dentro de los cuales se encuentra el que se le efectúo a la señora María Eugenia Villegas Rivera. • Con copia de la Resolución 000001 del 2 de enero de 2008, expedida por el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales, se nombra a la accionante en el cargo de profesional en Ingresos Públicos 1 nivel 30 grado 18, por un término de un mes (Folios 388 s.s. cdno. 2-1), acompañada del acta de posesión No. 0035 del 2 de enero de 2008, obrante a folio 396 ibídem. • Se observa a folio 398 ss del cuaderno 2-1, copia de la Resolución 02058 del 2 de febrero de 2008, por la cual se prorrogan unos nombramientos como supernumerarios hasta el 30 de abril de citado año. Resolución número 03866 de 30 de abril de 2008, por la prorroga unas vinculaciones como supernumerarios hasta el 30 de junio de 2008.

(Folio 407 y ss del cdno 2-1) Copia de la Resolución número 05727 del 1 de julio de 2008, por medio de la cual se prorrogan unos nombramientos como supernumerarios hasta el 31 de julio de 2008. (Folio 415 cuaderno 2-2). • A folio 423 y siguientes ibídem, obra copia de la Resolución 06988 del 1 de agosto de 2008 por la cual se prorrogan unos nombramientos como supernumerarios hasta el 31 de octubre de esa misma anualidad. • Resolución 10576 del 31 de octubre de 2008 por la cual se llevan a cabo unas prorrogas de supernumerario entre ellos la demandante, a partir de la mentada fecha y hasta el 13 de noviembre de 2008.

(fls. 434 ss. del cuaderno 2-2), así como Resolución No. 00207 del 13 de Noviembre de 2008, que prorroga dichos nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2008 (Folios 438 y s.s. ibídem). • Acta de posesión y ubicación No. 196 del 14 de Noviembre de 2008, visible a folio 451 del cuaderno 2-2. • A folio 459 y siguientes ibídem, obra copia de la Resolución 0000001 del 02 de enero de 2009 por la cual se hacen unas vinculaciones en condición de supernumerarios a partir del 2 de enero y hasta el 30 de junio de 2009. • Acta de posesión No. 00052 del 2 de enero de 2009, por medio de la cual la demandante, nombrada con carácter de supernumeraria, toma posesión en el cargo de Gestor 1 Código 301 Grado 1.

(Folio 470 cdno 2-2). • A folios 479 y siguientes cuaderno 2-2, obra copia de la Resolución 0006849 del 1 de julio de 2009 por la cual se prorrogan unas vinculaciones como supernumerarios hasta el día 30 de noviembre del citado año. • Obrante a folio 497 y siguientes del cuaderno de pruebas 2-2, obra copia de la Resolución 012909 del 27 de noviembre de 2009 por medio de la cual se prorrogan unas vinculaciones como supernumerarios hasta el día 31 de diciembre de esa misma anualidad. • Copia de la Resolución 00002 del 4 de enero de 2010 por medio de la cual se hacen unas vinculaciones como supernumerarios a partir del 4 de enero hasta el 30 de junio de 2010.

(Folios 507 y siguientes ibídem) • Acta de posesión número 048 del 04 de enero de 2010, por medio de la cual la actora, nombrada con carácter de supernumeraria, torna posesión en el cargo de Gestor 1 Código 301 Grado 1. Visible a folio 515 del cuaderno de pruebas 2-2. • Visible a folios 526 y siguientes ibídem, se observa copia de la Resolución 0006295 del 29 de junio de 2010 por medio de la cual se prorrogan unas vinculaciones como supernumerarios hasta el 31 de julio de 2010.

Copia de la Resolución 0007383 del 30 de julio de 2010, por la cual se prorrogan y se efectúan unas vinculaciones como supernumerarios hasta el 31 de agosto de 2010, prorrogándose el cargo de la demandante en la de impuestos - aduanas de Pereira. (FI. 530 a 533 cdno. 2-2) • Copia de la Resolución 0008705 del 31 de agosto de 2010, por la cual se prorrogan y se efectúan unas vinculaciones como supernumerarios.

(FI. 534 ibídem). • Copia de la Resolución 0010098 del 30 de septiembre de 2010, por la cual se prorrogan y se efectúan unas vinculaciones como supernumerarios. (FI. 539 y s.s. ibídem), con el mismo efecto Resolución No. 0010293 del 5 de octubre de 2010, que prorroga dicho nombramiento hasta el 31 de diciembre de 2010. • Visible a folios 547 y siguientes del expediente 2-2, se encuentra la Resolución 0000002 del 03 de enero de 2011 por medio de la cual se efectúan unas vinculaciones en condición de supernumerarios hasta el 31 de diciembre de 2011.

De igual modo, a folio 615 ibídem, se visualiza el acta de posesión número 000022 del 03 de enero de 2011 por medio de la cual la accionante toma posesión en el cargo de Gestor 1 Código 301 Grado 1. • Obrante a folios 590 y s.s. del Cuaderno 2-2 Acto administrativo No. 003 del 2 de enero de 2012, por medio del cual se nombra en un empleo temporal a la demandante, hasta el 31 de diciembre de 2012, acompañada con acta de posesión No. 0022 del 3 de enero de 2012, tomando posesión del cargo de Gestor 1 Código 301 Grado 1.

(fl. 615 Cd. 2-2) • Con Resolución número 010432 del 28 de diciembre de 2012, expedida por la Directora Gestión de Recursos y Administración Económica, que nombra a la señora Villegas Rivera en un empleo temporal hasta el 31 de diciembre de 2014. (folios 624 y s.s. cdno 2-2). • Certificado de fecha 22 de marzo de 2013, suscrito por la subdirectora de gestión de personal de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que informa la vinculación de la demandante a la entidad demandada, en calidad de supernumeraria y empleada de planta temporal, visible a folio 630 a 640 del cuaderno 2-2 de pruebas, del cual se extrae lo siguiente: " de anotar que la vinculación del personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se encuentra sometida a las condiciones de índole legal, que se señalan: 1.- No ocupan cargos de la planta de personal de la institución. 2.- Su vinculación no es permanente pero puede extenderse en el tiempo mientras ta necesidades del servicio lo exijan o lo aconsejen conforme se deduce del texto del artículo 154 Ley 223 de 1995 en armonía con el artículo 22 del Decreto ley 1072 de 1999, toda vez que las disposiciones citadas no restringe en el tiempo la vinculación. 3.- Se vincula para el ejercicio de actividades transitorias, suplir o atender necesidades del servicio, apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando correspondiendo esto último a los asuntos misionales de la Institución y al servicio público a cargo de la DIAN calificado por el legislador como esencial (9nviso 1 articulo 56 Constitución Política – Parágrafo articulo 53 Ley 633/00). 4.- Requiere de previa apropiación y disponibilidad presupuestal de sus salarios y prestaciones sociales”.

Reclamación administrativa de fecha 14 de febrero de 2013. Dirigida a la entidad demandada, deprecando el reconocimiento y pago de emolumentos salariales dejados de percibir durante el tiempo laboral, visible a folio 52 y ss. del cuaderno 1. Acto administrativo 1000002201-00370 del 20 de marzo de 2013, dentro del cual niegan la solicitud deprecada por la parte demandante, según los folios 48 y ss. del cdno1. 4.

Análisis de la Sala Procede la Sala a realizar un estudio normativo de la naturaleza jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, el régimen jurídico general de los Supernumerarios y las normas relativas a quienes se vincularon en esta condición a la entidad, con ocasión de la Ley 223 de 1995 y el Decreto 1072 de 1999. El artículo 1 del Decreto 1071 de 1999, establece que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se encuentra organizada como una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, con una naturaleza técnica y especializada, con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y con patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo que hace que su objeto deba cumplirse conforme a los lineamientos de política fiscal que indique el ministro del ramo.

De la misma forma, la DIAN cuenta con un sistema especial de administración de personal, de nomenclatura y clasificación de planta, un sistema específico de carrera administrativa y un régimen disciplinario especial aplicable a sus empleados públicos, contenido en el Decreto 1072 de 1999, que en el artículo 17, establece que los empleos de la planta de personal, tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera; sin embargo, también consagró empleos de libre nombramiento y remoción, al igual que personal Supernumerario.

Este precepto normativo fue derogado en su mayoría por el artículo 62 del Decreto 765 del 17 de marzo de 2005, quedando vigente el contenido del artículo 22 según el cual se entiende por personal Supernumerario, aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso - curso.

Ahora bien, respecto al régimen jurídico de los supernumerarios, es la misma Constitución Política la que en su artículo 125, al establecer que, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado pertenecen a la carrera, también consagra la excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que la ley determine, incluyendo dentro de esta última denominación a los Supernumerarios.

Esta forma de vinculación fue consagrada en el Decreto Extraordinario 1042 de 1975, por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de los empleos, entre otros, los de las Unidades Administrativas Especiales, y en su artículo 83, se refirió a los Supernumerarios, en los siguientes términos: “Artículo

83. DE LOS SUPERNUMERARIOS. Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrá vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del Gobierno cuando se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

(Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 401 de 1998). La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales.

Sin embargo las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo. (Aparte en negrilla declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C - 401 de 1998 y aparte subrayado derogado por el artículo 161 de la Ley 100 de 1993). La vinculación se hará mediante resolución administrativa en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestaran los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse”.

Por su parte, el Decreto 1647 de 1991, en el artículo 14, estableció la posibilidad de vincular personal Supernumerario a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos Nacionales, de la siguiente manera: “Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio.

En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual ( ).” De la misma forma, el Decreto 1648 de 1991, en relación con los funcionarios de la Dirección General de Aduanas, en su artículo 14, consagró igualmente la posibilidad de vincular personal Supernumerario.

De estas preceptivas normativas se colige, que la vinculación del personal Supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se realizaba con el fin de desarrollar actividades de carácter transitorio, la cual no podía exceder del término de los seis (6) meses, a no ser que la Administración requiriera de un término superior, para lo cual debía obtener autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público.

Luego, con la expedición del Decreto 2117 de 1992, se fusionó la Unidad Administrativa Especial de Impuestos con la Unidad Administrativa Especial de Aduanas, creándose la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, norma que respecto de la administración de personal, en el artículo 112, señaló: “El régimen de personal, la carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, será el establecido en el Decreto -ley 1647 de 1991, y el artículo 106 de la Ley 6 de 1992 con las siguientes precisiones: Al factor plural de que trata el artículo 66 literal B del Decreto 1647 de 1991, tendrán derecho los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Los funcionarios que sean vinculados a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales mediante nombramiento temporal o en cargos de libre nombramiento y remoción tendrán derecho a la prima de productividad contemplada en los artículos 65 y 66 del Decreto 1647 de 1991. La vinculación, permanencia y retiro del personal supernumerario se regulará por el artículo 14 del Decreto 1648.

Respecto del sistema nomenclatura, clasificación, remuneración, requisitos mínimos para el ejercicio de los empleos, requisitos para ejercer funciones de jefatura por designación así como los porcentajes a reconocer como prima de dirección, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se regirá por las normas del Decreto 1865 de 1992, correlacionándolos con las denominaciones y dependencias que se establecen en el presente Decreto.

(…).” Posteriormente, con la expedición del Decreto 1693 de 1997, mediante el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se estableció en el artículo 29, en cuanto a la vinculación, permanencia y retiro del personal Supernumerario, le será aplicable lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995.

De otro lado, el Decreto 1072 de 1999, en su artículo 22, en relación con la vinculación del personal supernumeraria, prescribió que: “ARTÍCULO

22. VINCULACIÓN DE PERSONAL SUPERNUMERARIO. El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso – curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. (…) No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo”.

De lo anteriormente transcrito, se concluye, que la vinculación del personal supernumeraria se puede realizar con el fin de apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular personal a concursos abiertos bajo la modalidad de concurso-curso, teniendo derecho a percibir prestaciones sociales, por el tiempo que perdure su vinculación, y su retiro puede realizarse en cualquier momento por parte del nominador.

La Corte Constitucional en sentencia C – 725 de 2000, declaró exequible lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, bajo el entendido de que la vinculación del personal Supernumerario, requiere una previa delimitación de la planta de personal, establecer las actividades a realizar, las que deben corresponder a necesidades extraordinarias, así como el tiempo de vinculación transitoria, y la previa disponibilidad presupuestal para el pago de los salarios y demás prestaciones sociales.

Dijo así la Corte Constitucional: “3.16.1. El artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, autoriza la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, "para el ejercicio de actividades transitorias y para vincular a personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso-curso…” Se observa al efecto que el artículo 125 de la Constitución permite que no sean "de carrera", entre otros, los empleos "que determine la ley", que es, precisamente, lo que sucede en este caso, determinación que no resulta razonable, desproporcionada o ilegítima, supuesta como está por la propia disposición acusada que lo sea de manera coyuntural, efímera, transitoria, para atender necesidades del servicio, o para reclutar de esta manera personal que participe en un "concurso-curso", de entre quienes se seleccionará luego a empleados que ingresarán de esa manera a la carrera administrativa especial de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

(... )”. (…) “3.16.4. Analizadas las normas ahora sometidas al examen de constitucionalidad por la Corte, encuentra la Sala que no resulta contrario a la Carta que la vinculación de personal supernumerario a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se lleve a cabo sin sujeción a las normas propias de la carrera administrativa, pues, como en la propia norma acusada se indica, ELLO SÓLO ES POSIBLE cuando las actividades a desarrollar sean transitorias, o cuando con ese carácter temporal se vincule al servicio a quienes, posteriormente podrían llegar a ser funcionarios de carrera previa su participación en un "concurso-curso".

(Resaltado, subrayado y mayúsculas fuera del texto). De lo anterior se colige que el personal Supernumerario, puede ser vinculado: i) con el propósito de suplir o atender las necesidades del servicio; ii) apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando; iii) atender actividades transitorias y iv) para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad del concurso-curso.

De lo acreditado en el proceso, no existe discusión que la señora María Eugenia Villegas, laboró para la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales desde el 2 de febrero de 1996 hasta el 31 de diciembre de 2014, es decir, por más de 10 años, en condición de supernumeraria. Así mismo, se estableció que su vinculación, se realizó para atender necesidades del servicio y en apoyo al plan de lucha contra la evasión y el contrabando y su asignación mensual fue fijada de acuerdo con lo establecido en la escala salarial vigente para la entidad.

De la misma forma le fueron reconocidas y canceladas prestaciones sociales vigentes para los funcionarios de la Rama Ejecutiva del orden nacional, en cumplimiento a lo establecido en el inciso 2 del artículo 22 del Decreto Ley 1072 de 1999, y se acreditó su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud y Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, otorgándole el mismo trato en condiciones de igualdad y respeto del resto del personal Supernumerario, adscrito a la entidad.

También, al examinar los actos de nombramiento y prórrogas allegados al expediente, se observó que la demandante, ejerció diversos cargos y funciones al interior de la DIAN, toda vez que, estuvo asignado a diferentes divisiones o grupos de trabajo interno, de acuerdo con las necesidades del servicio de la entidad. Por lo expuesto, para la Sala no existe duda que la vinculación de la señora María Eugenia Villegas con la DIAN, en su condición de supernumeraria, se realizó por necesidades del servicio y en apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, conforme se observó en los diferentes actos de vinculación enunciados en el acápite de hechos probados, por lo cual es ajustado a derecho, que las reiteradas vinculaciones se extendieran en tanto existiera el motivo para hacerlo; sin que ello pueda considerarse como empleado de carrera administrativa dentro de la planta de personal, tal y como así lo pretende la demandante, en cuanto el transcurso del tiempo no es óbice suficiente para que varié la forma de empleo y se pueda dar aplicación al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades al amparo del artículo 53 de la Constitución Política.

Adicionalmente, el reglamento especial adoptado por la DIAN permite la vinculación de los supernumerarios no sólo para desarrollar actividades transitorias, sino también de apoyo a la lucha contra la evasión y el contrabando, actividades que fueron desarrolladas por la demandante. Ahora bien, procede la Sala a estudiar la solicitud de reconocimiento y pago de la nivelación salarial solicitada por la señora Villegas Rivera, de conformidad con lo establecido en el Decreto 618 de 2006.

Para tales efectos, los artículos 1, 2 y 4, establecen: “Artículo 1°. El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.” “Artículo 2º. Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto.

Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia”. “Artículo 4°. Las asignaciones básicas establecidas en el artículo 3° del presente decreto, corresponden exclusivamente a empleos de carácter permanente y de tiempo completo.” De lo anterior, se puede concluir que la nivelación salarial de que trata el Decreto 618 de 2006, solo se aplica a quienes se vincularon con posterioridad a su entrada en vigencia, esto es, después del 28 de febrero de 2006; y a quienes, estando vinculados, optaran por acogerse, por una sola vez, y antes del 15 de marzo de 2006.

Sin embargo, estas asignaciones se reconocían a quienes desempeñaran empleos con carácter permanente dentro de la entidad, privativamente. Al revisar el material probatorio allegado al expediente, se observa que la demandante, se vinculó como supernumeraria al servicio de la DIAN, el 2 de febrero de 1996, esto es, tiempo atrás a la entrada en vigencia del Decreto 618 de 2006; de la misma forma no obra prueba en la que se pueda desprender que haya optado por lo dispuesto en dicha preceptiva normativa, en forma expresa; sin embargo, su vinculación se realizó en su condición de supernumeraria, cargo que no tenía el carácter de permanente, por lo que dicha prerrogativa solo le asiste a los empleados de la planta de personal de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

De tal suerte, no es procedente acceder a nivelar el salario de la señora María Eugenia Villegas, conforme a las previsiones del Decreto 618 de 2006, por no reunir los presupuestos necesarios para ello; más aún, si de la lectura de la norma no se observa que se haya ordenado un aumento de salario, por el contrario, allí se dispuso el traslado de parte del incentivo de desempeño grupal, al que sólo tienen derecho los empleados de planta, para que hiciera parte del salario básico, siempre y cuando el funcionario de planta dentro del plazo señalado en su artículo 2º ibidem, voluntariamente se hubiera adherido a él, circunstancia que tampoco sucede en el caso en estudio, pues como se repite, la demandante se encontraba vinculada como supernumeraria y no pertenecía a la planta de personal de la DIAN.

Ahora, procede la Sala a referirse a la pretensión referente a los incentivos por desempeño grupal, de fiscalización y cobranzas y nacional, solicitado por la demandante, en virtud lo establecido en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999. Al respecto, la Sala trae a colación lo decidido en providencia del 15 de mayo de 2012, en la que esta Corporación al estudiar el medio de control de nulidad simple respecto a lo dispuesto en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999 “por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”, en lo atinente a los incentivos referidos, concluyó que no es procedente su reconocimiento para quienes se encuentren vinculados a la DIAN, bajo la modalidad de Supernumerario, por tratarse de un beneficio exclusivo para el personal de planta de la entidad, al sostener: “Bajo esa óptica y distinción, que establece tanto el Constituyente como el legislador, tiene sustento el incentivo por desempeño laboral creado por el artículo 5º del decreto 1268 de 1999 para los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

De la misma manera, el incentivo al desempeño en fiscalización y cobranzas creado en favor de los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que se desempeñen en puestos que impliquen el ejercicio directo de labores ejecutoras en fiscalización y cobranzas, que como resultado de la gestión de control y cobro hayan logrado las metas establecidas de acuerdo con los planes y objetivos trazados para dichas áreas.

Idéntico razonamiento debe hacerse con relación al incentivo por desempeño nacional, creado como la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionadas con las metas de recaudo nacionales.

Este incentivo se causará por periodos semestrales y dará derecho al reconocimiento de un pago correspondiente a dicho periodo, el cual podrá ser hasta del ciento cincuenta por ciento (150%) del salario mensual que devengue, sin constituir factor salarial para ningún efecto legal. Lo cual significa que quien se encuentre vinculado a la entidad bajo la modalidad de supernumerario no tiene derecho a acceder al incentivo por desempeño grupal, o al de desempeño en fiscalización y cobranzas y menos al incentivo por desempeño nacional, dado que legalmente está autorizada la distinción entre los servidores de la contribución y los supernumerarios de la DIAN, como se ha anotado, y por tanto no existe quebranto por los apartes normativos acusados dado que el análisis en este caso se efectúa sobre diferencia de trato cuyo punto de comparación es un trato jurídico diferente por razones potencialmente prohibidas por el artículo 13 de la Constitución, lo que no se presenta en este caso, lo que lleva a mantener los apartes de las normas acusadas por el actor.” De lo anterior se advierte que referente al tema de los incentivos pretendidos por la demandante, esta Corporación definió su aplicación, en las condiciones expuestas en la sentencia transcrita, la cual al producir los efectos de cosa juzgada erga omnes, no es necesario realizar un nuevo pronunciamiento al respecto.

Aunado a lo anterior, esta Corporación en sentencia del 24 de octubre de 2012, con ponencia del doctor Alfonso Vargas Rincón, al analizar un caso similar al que aquí se analiza, respecto al reconocimiento de los incentivos para los vinculados como Supernumerarios, señaló: “Los Supernumerarios contratados de forma transitoria en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no les asiste el derecho al reconocimiento y pago, de los incentivos y remuneración que se reconoce a los funcionarios de planta.

Tampoco se desconoció el principio de igualdad, cuya vulneración alega la actora, por estimar que su permanencia en el cargo y las funciones desempeñadas eran iguales a las que ejercían los funcionarios de la planta de personal. Lo anterior por cuanto a pesar que obra copia del manual de funciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, no se encuentra demostrado las funciones desarrolladas por el funcionario de planta de la entidad, motivo por el cual no es posible determinar cuáles eran las funciones similares desarrolladas, lo cual sólo le generaba el derecho al reconocimiento de los salarios y prestaciones sociales de los empleados de planta, los que evidentemente le fueron reconocidos de conformidad con la ley aplicable a su particular situación, tal como se desprende de la Resolución 0008249 de 3 de septiembre de 2008.

No es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la actora, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de –DIAN-, su vínculo con la Administración implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando.

De suerte que, en el presente asunto, el término de duración de la designación de la actora, por varios meses con interrupciones, como auxiliar de la Administración, no fue el que determinó su permanencia, pues la misma obedeció a la finalidad de la actividad que desarrollaba. Así las cosas, la Sala retoma las consideraciones realizadas en las providencias referidas, para negar el reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal, por desempeño en fiscalización y cobranzas y por desempeño nacional, consagrados en los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999, por cuanto en el expediente se comprobó que la señora María Eugenia Villegas, al vincularse con la DIAN en condición de supernumeraria, no puede ser beneficiaria de ellos, por cuanto, se repite, solo es posible el reconocimiento para aquellos servidores de la contribución, que ocupan cargos de la planta de personal al interior de la entidad.

Por último, en cuanto al argumento expuesto por la parte demandante en el sentido de que el a quo omitió pronunciarse respecto a la inaplicación por inconstitucionalidad o ilegalidad y realizar un control de convencionalidad integral, se observa que en la sentencia recurrida sí se efectuó el estudio de tales efectos endilgados por la parte demandante en el libelo introductor en contra del Decreto 1268 de 1999, argumentos que comparte esta Sala, toda vez que, como se estudió en precedencia, la vinculación como supernumerarios fue creada con el fin de suplir las necesidades del servicio y desarrollar actividades de carácter transitorio.

Así las cosas, en eventos en los cuales las reglas previstas en el ordenamiento jurídico resultan inequívocas y no hay motivos para cuestionar su aplicación en el caso, se verifica una razón de acción para el juez, que debe guiar su decisión. Y ese es el caso que se presenta ante el reconocimiento de los incentivos por desempeño que se reclaman, pues el primero de los requisitos que se exige para su otorgamiento, es desempeñar un cargo de la planta y ello no se acreditó por parte de la señora Villegas Rivera.

En consecuencia, las distinciones previstas por las autoridades competentes, en este caso el Ejecutivo respecto de los regímenes salariales y prestacionales, no tienen la virtualidad de afectar el derecho a la igualdad, pues los supuestos en comparación no son equiparables. En lo referente a la condena en costas, no se impondrá a la parte demandante en razón a que no basta ser vencida en el proceso sino que se deben acreditar éstas; de ahí, que la Sala precise que para la imposición de aquélla el operador judicial deberá tener en cuenta los siguientes elementos que la Sección Segunda de esta Corporación ha trazado, a saber: “i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.”.

Así las cosas, por las razones expuestas se confirmará la sentencia que denegó las súplicas de la demanda, excepto el numeral segundo que condenó en costas a la parte actora. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMÁSE la sentencia proferida el dos (2) de junio de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda, con excepción del numeral segundo (2) de la parte resolutiva de la providencia apelada, que condenó en costas a la parte demandante, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO. - Reconocer personería a la abogada Clara Patricia Quintero Garay, identificada con C.C. 51.754.802 de Bogotá y T.P. 49359 del C.S. de la J. como apoderada de la Nación Unidad Administrativo Especial - Dirección de impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, en los términos y para los efectos del poder conferido en el folio 262 del expediente.

CUARTO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER