Radicación: 25000-23-37-000-2019-00076-01 (27905) Demandante: Global Seguros y Comunicaciones Integrales S.A.S. FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-37-000-2019-00076-01 (27905) Demandante: Global Seguros y Comunicaciones Integrales S.A.S. Demandado: U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- Temas: Impuesto sobre las ventas segundo cuatrimestre del año 2013.

Alcance recurso de apelación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 5 de mayo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, que en su parte resolutiva dispuso1: “PRIMERO: Se NIEGAN las pretensiones de la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas.”

ANTECEDENTES Previa ampliación del requerimiento especial, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 322412017000147 del 11 de noviembre de 2017, por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre las ventas del segundo periodo del año 2013 presentada por la sociedad Global Seguros y Comunicaciones Integrales S.A.S. el 18 de septiembre de 2013, en la que registró un saldo a pagar de $16.138.000.

En dicha liquidación oficial la administración determinó un total saldo a pagar por $229.715.000, al desconocer compras de bienes gravados a la tarifa general, e impuestos descontables e impuso sanción por inexactitud. La demandante interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto mediante Resolución nro. 11895, de fecha 22 de noviembre de 2018, confirmando en su totalidad el acto recurrido.

DEMANDA Pretensiones Mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento 1 Folio 26, índice 2 SAMAI. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00076-01 (27905) Demandante: Global Seguros y Comunicaciones Integrales S.A.S. FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Global Seguros y Comunicaciones Integrales S.A.S., formuló las siguientes pretensiones2: “PRIMERA: Declarar la Nulidad de la resolución Número 11895, de fecha 22 de noviembre de 2018, por medio de la cual se decide el recurso de reconsideración en contra de la liquidación oficial de revisión No. 322412017000147.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior dejar en firme la Liquidación privada con radicado No 91000202537313, de fecha 18 de septiembre de 2013, concepto de ventas del periodo 2, año gravable de 2013”. Normas violadas La demandante invocó como normas violadas los artículos 29 de la Constitución Política, 239-1, 684, 688, 720, 730 y 731 del Estatuto Tributario Nacional y 124 del Decreto 2649 de 1993.

Concepto de la violación3 Señaló que el requerimiento especial fue expedido por un funcionario sin competencia para ello al ser suscrito por el señor Robinson Gutiérrez Altamar, quien no ostentaba la calidad de Jefe de División de Gestión de Fiscalización Tributaria (A), sino de Jefe de Grupo Interno de Trabajo de Auditoria II, como manifestó la propia DIAN en el Auto Aclaratorio nro. 322402016000034.

Además, en virtud de la Resolución 2132 del 9 de junio de 2014, el requerimiento especial no podía ser expedido por el jefe del Grupo Interno de Trabajo de Auditoria II al superar las 16.360 UVT que para el año 2013 correspondía a $446.365.830. Los actos administrativos adolecen de falsa motivación toda vez que existe una discrepancia entre la determinación de los ingresos brutos del contribuyente y el valor demostrado con las pruebas aportadas.

La DIAN desconoció el certificado expedido por Telmex S.A. que acredita el valor real de los ingresos por las operaciones celebradas con la compañía. Los actos carecen de congruencia jurídica pues la administración sostiene que las nulidades del artículo 730 del Estatuto Tributario solo pueden ser alegadas en el recurso de reconsideración, y no en la respuesta al requerimiento especial.

Indicó que las deducciones por alimentación son procedentes en tanto se trata de expensas necesarias, proporcionales y tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta conforme al artículo 107 del Estatuto Tributario en la medida que “los comerciantes realizan un trabajo de campo en la calle para conseguir clientes para Telmex”.

Frente al desconocimiento de los impuestos descontables por servicios, planteó que las glosas por transporte, flete y acarreo corresponden a hechos realizados, que existen contablemente y no fueron tachados de inexistentes o falsos. En lo que tiene que ver con los gastos por mantenimiento y reparaciones locativas, expresó que, al no existir obligación de celebrar el contrato por escrito, no se le podía exigir aportar copia 2 Folio 14 c. p. índice 2 SAMAI. 3 Folios 241 a 273 c. p. índice 2 SAMAI.

Radicación: 25000-23-37-000-2019-00076-01 (27905) Demandante: Global Seguros y Comunicaciones Integrales S.A.S. FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los contratos, además, indicó que la cuenta fue respaldada con la correspondiente factura. Y lo concerniente a dotación y alimentación se trata de gastos que hacen parte de las labores propias de mercadeo, destinadas a atraer clientes y aumentar las ventas.

Por último, reprochó la adición de ingresos pues no bastaba con aducir unas notas o comprobantes de contabilidad para adicionarlos, sino que debía probarse la realización y causación de la operación junto con su registro en la contabilidad con los documentos soporte de cada una de ellas. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos4: El requerimiento especial fue expedido por el funcionario competente para ello, pues el error de transcripción en el acto administrativo fue corregido dentro del término legal, en el cual se aclaró que el funcionario actuaba en calidad de Jefe del Grupo Interno de Trabajo de Auditoría Tributaria II (A), de la División de Gestión de Fiscalización para Personas Jurídicas y Asimiladas, de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, cuya competencia estaba atribuida por el Decreto 4048 de 2008 y la Resolución 11 de 2008.

Además, teniendo en cuenta que la cuantía se determina en el año en que se expide el acto, y que esta no superaba para el caso las 9.100 UVT, el jefe del Grupo interno sí tenía competencia para proferir el acto previo. La adición de ingresos fue propuesta en el proceso de determinación de renta del año 2013 pero no en el impuesto sobre las ventas, por lo que no es un cargo objeto de debate.

La liquidación oficial de revisión no adolece de incongruencia jurídica, aunque se advirtió que las causales de nulidad del artículo 730 del Estatuto Tributario solo podían ser alegadas en el recurso de reconsideración, lo cierto es que sí estudió la falta de competencia, por lo que el cargo carece de fundamento. El valor controvertido por mantenimiento y reparación, transporte, flete y acarreo obedece a gastos rechazados en el proceso de renta, y no es procedente emitir pronunciamiento, ya que el desconocimiento planteado por la administración es el relacionado a los impuestos descontables registrados en la declaración de IVA del 2.º periodo de 2013.

Frente al rechazo de compras e impuestos descontables, señaló que la demandante se limitó a afirmar su inconformidad sin aportar pruebas que desestimen los argumentos de los actos demandados pese a tener la carga de hacerlo. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas, porque consideró que el requerimiento especial sí fue expedido por el funcionario competente dada la delegación de las atribuciones del jefe de la División de Fiscalización en los jefes de grupos de trabajo creados por la DIAN 4 Índice 11 y 12 de Otras Corporaciones SAMAI.

Radicación: 25000-23-37-000-2019-00076-01 (27905) Demandante: Global Seguros y Comunicaciones Integrales S.A.S. FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme con los artículos 560 del Estatuto Tributario, 46, 47 y 50 del Decreto 4048 de 2008 y la Resolución nro. 11 de 2008, aunado que la cuantía correspondía a la vigente a la expedición del acto administrativo y no del año objeto de fiscalización. No hay falta de congruencia en la liquidación oficial por indicarle que las causales de nulidad solo se invocan con el recurso de reconsideración, pues la administración resolvió dicho argumento garantizando el debido proceso de la demandante.

El Tribunal no se pronunció sobre la modificación de los ingresos brutos y gastos operacionales por dotación, transporte, fletes y acarreos, por corresponder a glosas del proceso de fiscalización adelantado por el impuesto sobre la renta, y no de IVA. La demandante se limitó a indicar la procedencia de los impuestos descontables y que no había lugar al rechazo de los gastos por concepto de auxilios de alimentos, casinos y restaurantes, mantenimiento y reparaciones sin controvertir las razones que lo fundamentan, pues no aportó prueba que desvirtúe la glosa de la administración y que justifique la necesidad y el nexo causal del gasto y por ende del impuesto descontable.

Recalcó que la administración efectuó una amplia labor probatoria para determinar la exactitud de la declaración del IVA de la demandante y para ello trasladó las pruebas recaudadas en renta del 2013, y analizó cada uno de los elementos probatorios que establecieron la modificación de la declaración discutida al evidenciar inconsistencias respecto de los impuestos descontables registrados en la contabilidad y los declarados en el denuncio privado.

Además, los impuestos descontables producto de los gastos por concepto de auxilios de alimentos, casinos y restaurantes no eran procedentes porque, en aplicación del artículo 488 del Estatuto Tributario, dichos gastos no reunían los requisitos del artículo 107 ibidem. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante5 solicitó que se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda para lo cual trascribió un aparte de la parte considerativa de la sentencia del tribunal y concluyó que no se hizo un análisis de las pruebas que reposan en el expediente.

TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA  La parte demandada no se pronunció durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 4 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021. Y, dado que no se decretaron pruebas en segunda instancia, en concordancia con el numeral 5 de la citada norma, no se corrió traslado para alegar.

El Ministerio Público guardó silencio durante la oportunidad prevista en el artículo 247 numeral 6.° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala 5 Folios 1 a 20, índice 2 SAMAI. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00076-01 (27905) Demandante: Global Seguros y Comunicaciones Integrales S.A.S. FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procederá a determinar: i) si la apelante cumplió con la carga argumentativa de sustentación del recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia Alcance del recurso de apelación El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el objeto del recurso de apelación es que el superior examine la cuestión decidida, solo respecto a los reparos concretos formulados por el recurrente en la apelación. Adicionalmente, el artículo 328 del mencionado código limita al juez de segunda instancia a los cargos planteados por el apelante.

Sobre la congruencia que debe existir entre el recurso de apelación y la providencia objeto del recurso, ha dicho la Sala6: “2.1- La Sala pone de presente que, en virtud del principio de congruencia externa de las providencias (artículo 328 del Código General del Proceso), la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; pero los cargos de apelación deben ser consonantes con lo decidido y razonado por el a quo, pues, aun en los juicios de simple nulidad, la presunción de legalidad que se pretende debatir en el marco de la segunda instancia debe ser objeto de discusión acorde con lo planteado en la demanda y lo decidido en primera instancia. De no ser así, se vulneraría el derecho de contradicción de las partes procesales, además de asumir competencias indebidas en sede de segunda instancia que a desconocerían el principio justicia rogada”.

Lo anterior es consonante con lo señalado por la Corte Constitucional7 que ha precisado que para que se cumpla con la finalidad del recurso de apelación es necesario que existan y se expongan verdaderos motivos en contra de los planteamientos de la sentencia, de tal forma que el superior pueda llevar a cabo un efectivo control de la decisión apelada y, con ello, preservar el principio de legalidad y la integridad en la aplicación del derecho.

En este caso, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se configuró una falta de competencia por parte del funcionario que expidió el requerimiento especial, desestimó la falta de congruencia de la liquidación oficial de revisión y estableció la improcedencia de los impuestos descontables provenientes de compras de bienes por concepto de alimentación que incumplían el artículo 107 del Estatuto Tributario, porque no tenían relación de causalidad con la actividad generadora de renta de la demandante y frente al gasto de mantenimiento porque no estaba debidamente soportado, lo cual no fue desvirtuado por la contribuyente durante toda la actuación administrativa y judicial.

Por su parte, el recurso de apelación se limita a transcribir la parte resolutiva de la providencia y un aparte de las consideraciones para indicar que el Tribunal no analizó las pruebas del expediente en los siguientes términos: 6 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 29 de abril de 2020, exp. 24222, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Ver también sentencias del 12 de septiembre de 2019, exp. 22058, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez; del 7 de mayo de 2020, exp. 22498, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto; del 9 de septiembre de 2021, exp. 25008, M.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, y del 3 de marzo de 2022, exp. 25562, M.P. Milton Chaves García, 16 de noviembre de 2023 exp. 27886, CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello, 23 de noviembre de 2023, exp. 27020 C.P. Wilson Ramos Girón, entre otras. 7 Corte Constitucional.

Sala Plena. Sentencia SU-418 de 2019. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00076-01 (27905) Demandante: Global Seguros y Comunicaciones Integrales S.A.S. FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Así, es claro que en el proceso de fiscalización, la autoridad tributaria en el marco de las facultades otorgadas por el artículo 684 del E.T., dispuso trasladar al expediente administrativo del proceso de IVA del 2º período del año gravable 2013 las pruebas que fueron recaudadas en el proceso de fiscalización del impuesto de renta de la vigencia fiscal 2013, específicamente las actas de la inspección tributaria y la inspección contable; pruebas que evidenciaron inconsistencias respecto de los impuestos descontables registrados en la contabilidad de la sociedad actora y lo declarado en el denuncio privado.

Así mismo, el Tribunal no hizo un análisis de las pruebas que reposan dentro de todo el expediente administrativo, el cual el demandado aportó como quiera que el tribunal expuso lo siguiente: Así, es claro que en el proceso de fiscalización, la autoridad tributaria en el marco de las facultades otorgadas por el artículo 684 del E.T., dispuso trasladar al expediente administrativo del proceso de IVA del 2º período del año gravable 2013 las pruebas que fueron recaudadas en el proceso de fiscalización del impuesto de renta de la vigencia fiscal 2013, específicamente las actas de la inspección tributaria y la inspección contable; pruebas que evidenciaron inconsistencias respecto de los impuestos descontables registrados en la contabilidad de la sociedad actora y lo declarado en el denuncio privado”.

Contrario a lo aducido por la parte recurrente, el Tribunal puso de presente las pruebas que fueron valoradas por la administración en la actuación administrativa que dieron lugar al desconocimiento de los impuestos descontables y concluyó que la demandante no desvirtuó los hallazgos encontrados ni aportó pruebas adicionales que controvirtieran los argumentos de la DIAN y las glosas de los actos.

Se advierte que aunque en su escrito de apelación, la demandante pretende discutir indebida valoración probatoria, no plantea argumentos concretos que de manera directa y específica refutaran o cuestionaran los motivos que sustentan la decisión del Tribunal, ni señala el material probatorio que a su juicio daría lugar al reconocimiento de los impuestos descontables y en consecuencia a acceder a las pretensiones de la demanda.

En tanto no se expusieron en el recurso de apelación planteamientos consonantes con lo decidido por el Tribunal en la sentencia apelada, este no tiene vocación de prosperidad y por ello se impone confirmar la decisión de primera instancia. Finalmente, conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, no procede la condena en costas, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen, razón por la cual no se condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia del 5 de mayo de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia. Radicación: 25000-23-37-000-2019-00076-01 (27905) Demandante: Global Seguros y Comunicaciones Integrales S.A.S. FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN