CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN / OPORTUNIDAD – condena proferida en un proceso tramitado en vigencia del CCA – término de caducidad – fecha en la que se realiza el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo para proceder de conformidad / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA – se ciñe a los cargos formulados contra el fallo de primera instancia por el apelante único / PRESUNCIONES DE CULPA GRAVE O DOLO – están previstas por la Ley 678 de 2001 / CULPA GRAVE DEL EXAGENTE – violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, causal probada en el sub lite / CONDENA – modifica decisión de pago solidario fijado por el a quo.
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandado José Eudel Parra Rodríguez contra la sentencia del 6 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO En sentencia del 29 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Meta condenó a la Nación- Ministerio de Defensa -Ejército Nacional a pagar los perjuicios ocasionados a los señores Julián Pastor Serna Quintero y Carlos Alberto García Londoño, como consecuencia de las lesiones que sufrieron por unos disparos de fusil realizados por miembros de esa institución, sin justificación alguna, mientras caminaban por una vía que del municipio de Puerto Lleras conduce a Fuente de Oro, Meta.
La entidad pagó $121’496.824, y demandó en repetición a los señores Esneider Mora Mahecha, Carlos Andrés Nonsoquel Salazar, Mauricio Fonseca Reyes y José Eudel Parra Rodríguez, con fundamento en que su conducta fue gravemente culposa, toda vez que dispararon sus armas de dotación de manera imprudente, a pesar de que tenían el deber de salvaguardar la vida e integridad de los ciudadanos. Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 2 II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 20 de abril de 2012 (fl. 10 del c.1), la Nación -Ministerio de Defensa -Ejército Nacional, por conducto de apoderado judicial (fl. 13 de c.1), formuló demanda de repetición contra los señores Esneider Mora Mahecha, Carlos Andrés Nonsoquel Salazar, Mauricio Fonseca Reyes y José Eudel Parra Rodríguez, con el fin de que se les condenara a reintegrar la suma de $121’496.824, la cual tuvo que pagar en cumplimiento de la sentencia del 29 de septiembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el curso del proceso de reparación directa con radicado 2006-00662.
En concreto, la entidad demandante solicitó que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas (fl. 8 del c.1): 1. Que se declaren solidariamente responsables a los señores Esneider Mora Mahecha, Carlos Andrés Nonsoque Salazar, Mauricio Fonseca Reyes y José Eudel Parra Rodríguez de los perjuicios ocasionados a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, como consecuencia de la condena impuesta en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, por parte del Tribunal Administrativo del Meta en el que se ordenó reconocer una indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales causados a los señores Julián Pastor Serna Quintero y Carlos Alberto García Londoño, con ocasión a las heridas sufridas con arma de dotación oficial. 2.
Que se condene solidariamente a los señores Esneider Mora Mahecha, Carlos Andrés Nonsoque Salazar, Mauricio Fonseca Reyes y José Eudel Parra Rodríguez, a cancelar la suma de $121.496.824, a favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, suma que pagó la entidad a favor de los señores Julián Pastor Serna Quintero y Carlos Alberto García Londoño, por concepto de los perjuicios causados y que la entidad tuvo que cancelar mediante resolución 6237 de fecha 16 de noviembre de 2010. 3.
Que se condene solidariamente responsables a los señores Esneider Mora Mahecha, Carlos Andrés Nonsoque Salazar, Mauricio Fonseca Reyes y José Eudel Parra Rodríguez, a cancelar intereses comerciales a favor de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, desde la ejecutoria de la providencia que ponga fin al presente proceso.
Como fundamento fáctico de la demanda, en síntesis, se narró lo siguiente: El 18 de octubre de 2004, los señores Julián Pastor Serna Quintero y Carlos Alberto García Londoño transitaban a pie por la vía que del municipio de Puerto Lleras conduce a Fuente de Oro, Meta, cuando de manera sorpresiva apareció una camioneta del Ejército Nacional, en la cual se movilizaban los demandados, quienes, sin mediar palabra, dispararon sus fusiles contra aquellos, causándoles lesiones permanentes en su cuerpo, las cuales les impiden desempeñar alguna actividad laboral.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 3 Contra los soldados regulares se promovió un proceso penal, en el cual se dictó sentencia condenatoria por el punible militar de lesiones personales culposas.
Asimismo, la Fiscalía General de la Nación inició una investigación penal contra los señores Serna Quintero y García Londoño –lesionados–, que culminó con preclusión. Las víctimas directas del daño presentaron demanda de reparación directa contra el Ejército Nacional, con el propósito de que se les indemnizaran los perjuicios que se les causaron.
Mediante sentencia del 29 de abril de 2009, el Tribunal Administrativo del Meta accedió parcialmente a las pretensiones y, como consecuencia, condenó a la entidad demandante a pagar la suma de $89’149.528 y 10 SMLMV por concepto de lucro cesante y daño moral, respectivamente, decisión que fue apelada por la parte actora; recurso del que desistió con posterioridad.
Mediante Resolución 6237 del 16 de febrero de 2010, el Ejército Nacional reconoció el monto de $121’496.824 a favor de los dos demandantes de esa controversia. Afirma el Ejército Nacional que los demandados incurrieron en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, que se refiere a la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, pues (i) dispararon sus armas de dotación contra unos civiles, sin motivo alguno, en la medida en que no estaban en combate ni en medio de un operativo y tampoco recibieron una agresión por parte de ellos;
(ii) de manera “irresponsable, precipitada y negligente” ocasionaron unas lesiones, olvidando que por mandato legal tenían el deber de proteger el derecho a la vida y a la dignidad de las víctimas, y (iii) tuvieron la posibilidad de obrar con diligencia y cuidado, pero no lo hicieron. 2. Trámite en primera instancia 2.1. En auto del 18 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo del Meta1 inadmitió la demanda de la referencia, con fundamento en que no se allegó un documento que demostrara que la parte actora del proceso de reparación directa recibió a satisfacción el pago respecto del cual se pidió su reembolso, situación 1 Se aclara que por una medida de descongestión dictada por el Consejo Superior de la Judicatura, el proceso con posterioridad se envió al Tribunal Administrativo de Arauca.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 4 que impedía establecer la oportunidad de la acción de repetición (fl. 85 – 89 del c.1). El Ejército Nacional manifestó que con la demanda aportó el certificado de la tesorería de la entidad, lo que permitía tener claridad del pago y, a su vez, verificar la oportunidad de la acción (fls. 90 – 95 del c.2); no obstante, el 18 de junio de 2018, el a quo rechazó la demanda, por considerar que no se subsanó la falencia advertida (fl. 97 del c.2), decisión contra la que se interpuso recurso de apelación (fls. 98 – 103 el c.2).
En proveído del 24 de junio de 2015, esta Subsección de la Sección Tercera del Consejo de Estado revocó el auto mencionado, admitió la demanda y dispuso su notificación a los demandados y al Ministerio Público, por considerar que los documentos que reposaban en el expediente resultaban suficientes para determinar que la entidad pagó la suma de dinero reclamada; sin embargo, indicó que “al momento de dictarse fallo y como requisito para la prosperidad de las pretensiones, es necesario que el pago esté plenamente probado con documento que provenga del beneficiario, como lo señala la jurisprudencia, el cual, en todo caso, fue solicitado como prueba” (fls. 111 – 123 del c.2).
Dado que no fue posible notificar a los demandados, en autos del 10 de abril y del 25 de septiembre de 2018, previo emplazamiento, se designaron curadores ad litem para que los representaran judicialmente (fls. 160 y 193 del c.2). 2.2. Los curadores de los señores Esneider Mora Mahecha, Carlos Andrés Nonsoque Salazar, Mauricio Fonseca Reyes y José Eudel Parra Rodríguez contestaron la demanda y se opusieron a sus pretensiones.
La defensa de los señores Fonseca Reyes y Mora Mahecha, en su orden, propusieron las excepciones denominadas (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto “el Ministerio pagó la indemnización el 16 de noviembre de 2010 y presentó la demanda el 20 de abril de 2012, es decir, cuando ya habían pasado los 6 meses que le otorga la Ley 678 de 2001” y (ii) estricto cumplimiento de un deber legal, debido a que actuaron en cumplimiento de una orden y bajo la convicción errada de que su comportamiento estaba amparado por el derecho (fls. 201, 213 – 214, 215 – 217 del c.2) 2.3.
Concluido el período probatorio, en decisión del 11 de junio de 2019, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto (fl. 225 del c.2). Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 5 2.4.
La curadora ad litem del señor José Eudel Parra Rodríguez afirmó que no estaba plenamente probado el pago, porque no se anexó copia del paz y salvo proveniente del beneficiario. Además, manifestó que, aunque el soldado fue condenado por el delito de lesiones personales, lo fue en la modalidad culposa y no dolosa, “dado que no tenía la voluntad de lesionar a particulares, sino de cumplir una orden de superior, lo cual lo exime de responsabilidad”.
Sobre el particular, precisó: ( ) el actuar no se puede calificar a título de dolo ni culpa grave, porque no se configura que hubiere querido la realización del hecho ajeno a las finalidades del servicio del Estado ( ), de acuerdo con las documentales, actuó con fundamento en una orden legítima de un superior ( ). Además, explicó que la sentencia dictada en sede de reparación directa no constituía plena prueba de su actuar gravemente culposo (fls. 232 – 236 del c.2). 2.5.
El curador ad litem del señor Carlos Andrés Nonsoque Salazar adujo que no existe constancia “emanada de terceros que pruebe que recibieron el dinero de la condena impuesta en el proceso de reparación directa” ni mucho menos que hubiera actuado con culpa grave “porque, a su parecer, estaban repeliendo un ataque” (fls. 237 – 238 del c.2). 2.6.
La entidad demandante reiteró que se demostraron los requisitos objetivos de la acción de repetición, y en lo atinente a la culpa grave alegada, sostuvo (fls. 226 – 231 del c.2): ( ) estamos frente a una conducta gravemente culposa de los soldados, de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 1, de la Ley 678 de 2001, en tanto está probado que causaron unas lesiones con sus armas de dotación, destinadas para el cumplimiento de sus funciones, por lo que obraron de manera imprudente ( ). 2.7.
El Ministerio Público y los demás demandados no intervinieron en esta etapa procesal. 3. Sentencia de primera instancia En sentencia del 6 de mayo de 2020, el Tribunal Administrativo de Arauca accedió a las pretensiones de la demanda. Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 6 Precisó que se encontraban acreditados los requisitos objetivos del medio de control de repetición, porque (i) el Ejército Nacional, en virtud de una sentencia judicial, indemnizó los perjuicios causados como consecuencia de las lesiones de los señores Julián Pastor Serna Quintero y Carlos Alberto García Londoño;
(ii) la entidad pagó a las personas mencionadas la suma de $121’496.824, pero indicó que, como ese rubro incluía los intereses de mora, los cuales no le eran imputables a los demandados, el único monto que estaban obligados a reembolsar solidariamente era el capital ordenado, esto es, $99’087.528, rubro que actualizado arrojaba $143’281.814 y (iii) los demandados, para la época de los hechos, se desempeñaban como soldados adscritos al Ejército Nacional.
En relación con el elemento subjetivo, después relacionar los elementos de juicio allegados al expediente, concluyó que los demandados actuaron con culpa grave, en los términos del numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, por cuanto existían declaraciones propias, de sus compañeros, del sargento a cargo y de una persona que presenció los hechos, en las que se pudo determinar la participación de todos en los hechos que originaron la condena, pues daban cuenta de que ellos efectuaron los disparos contra las víctimas directa del daño. Advirtió que los demandados desconocieron “las normas jurídicas que protegen la integridad física y la salud de los particulares afectados, derechos que están protegidos por el ordenamiento jurídico, razón por la cual cuando se priva de estos se vulneran los derechos constitucionales”.
Asimismo, refirió que limitar de manera abrupta, anticipada, arbitraria y absoluta el derecho a la vida plena y sin aflicciones a un ciudadano, no puede tenerse como una imposición normal, lícita, legítima y soportable permitida por el derecho, en la medida en que por mandato constitucional, esto es, los artículos 2, 13 y 95.1, 2 y 6 de la Carta Política, todas las autoridades del Estado están obligadas a proteger la vida de las personas.
En resumen, coligió: ( ) los demandados tenían el deber jurídico de evitar que el daño por el que se reclama se produjera, de ahí que exista una obligación de protección frente a las víctimas, pues se hacía evidente que necesitaba de la inmediata acción de las instituciones para salvaguardar su vida y su integridad, ante un hecho que no requería el uso excesivo de las armas por parte de aquellos ( ), fallaron a su labor con serias irregularidades por el cometido constitucional que tenía su labor, al cual faltaron con alto grado.
Resaltó que saltaba a la vista que se presentó un desconocimiento manifiesto e inexcusable de las normas de derecho por parte de los demandados, al punto de que se les impuso una condena penal, como únicos autores del delito de lesiones Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 7 personales culposas y, a su vez, se declaró la responsabilidad patrimonial del Ejército Nacional debido a ese actuar determinante e irregular.
Por último, afirmó que la presunción de culpa grave estaba debidamente probada y no fue desvirtuada por la parte demandada, lo que hacía procedente imponer una condena en su contra. 4. Recurso de apelación El señor José Eudel Parra Rodríguez, a través de curadora ad litem, presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, para lo cual expresó que, contrario a lo sostenido por el Tribunal a quo, no se acreditó la culpa grave.
Expuso que no tenía la voluntad de lesionar a los particulares, sino de cumplir una orden de su superior y de proteger un derecho propio, es decir, “se encontraba bajo un eximente de responsabilidad”. Puntualizó que la sentencia de reparación directa del Tribunal Administrativo del Meta no era clara en relación con la aplicación del régimen de responsabilidad del Estado, lo cual goza de relevancia, puesto que en el régimen objetivo no hay culpa, situación que impide determinar la conducta del demandado.
Explicó que se debía tener en cuenta el conflicto armado que se presentaba para la época de los hechos, porque ello incidió en el estado de emocional y psicológico del soldado, quien se “mantenía a la defensiva y tenía que enfrentar grupos armados, exponiendo su vida”, además, que el señor Parra Rodríguez era un soldado regular sin la capacitación necesaria para afrontar la situación, “porque no había terminado su bachillerato y solo tenía tres meses de formación militar”.
Añadió que, como en la vinculación de los soldados regulares no media su voluntad, cuando se presentan daños ocasionados por aquellos ineludiblemente el Estado debe responder, dada la relación de especial sujeción que se presenta entre los mismos, lo que limita que se pueda llegar a evaluar su conducta (fls. 29 – 30 del c. ppal). 5.
Trámite en segunda instancia 5.1. En auto del 25 de mayo de 2021, esta Corporación admitió la alzada (fl. 37 del c. ppal) y, en providencia del 15 de julio siguiente, corrió traslado a las partes para Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 8 que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto por escrito (fl. 39 del c. ppal). 5.2.
El curador ad litem del señor Esneider Mora Mahecha expresó que el municipio donde ocurrió el hecho que produjo la lesiones a dos civiles era de alto riesgo y, en esa medida, “como los ofendidos realizaron una conducta sospechosa, mi defendido y sus compañeros fueron en persecución, lo que conllevó a hacerles creer que también estaban armados e iban a dispararles y actuar en legítima defensa” (fl. 40 del c. ppal). 5.3.
El Ministerio Público pidió que se confirmara el fallo de primera instancia, por cuanto, en su criterio, se configuró la culpa grave de los agentes del Estado, en la medida en que los demandados desatendieron sus deberes legales. Consideró que no resultaba de recibo el argumento según el cual se actuó en cumplimiento de una orden de un superior, teniendo en cuenta que ellos podían discernir si su actuar estaba acorde o no con la ley, al margen de que se tratara de soldados regulares, pues siempre se les brindaba entrenamiento en materia de protección y respeto de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, lo que sin duda permitía establecer que era prioritaria la protección del bien jurídico por excelencia que es la vida de las personas, aunado a que los particulares no se encontraban cometiendo acciones contrarias a derecho (fls. 44 – 55 del c. ppal). 5.4.
El Ejército Nacional y los demás demandados guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo La Sección Tercera de esta Corporación, en sesión del 5 de mayo de 20052, dispuso que las acciones de repetición tendrían prelación de fallo, razón por la cual esta Subsección se encuentra habilitada para resolver la controversia de manera anticipada. 2.
Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por el señor José Eudel Parra 2 Según Acta 15 de esa misma fecha. Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 9 Rodríguez contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca3, el 6 de mayo de 2020, habida cuenta de que, de conformidad con lo previsto en el artículo 129 del CCA4 y el pronunciamiento de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado5, los procesos de repetición se tramitarán ante el juez o Tribunal que haya conocido del proceso antecedente, con independencia de la cuantía y, en segunda instancia, ante su superior jerárquico. 3.
Oportunidad de la acción La norma aplicable de caducidad, para la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a este proceso, era el numeral 9 del artículo 136 del CCA, cuyo contenido era el siguiente: 9. La de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.
La Corte Constitucional, mediante sentencia C-832 de 20016, declaró exequible de forma condicionada el texto transcrito, bajo el entendido de que el término de caducidad de la acción empieza a correr a partir de la fecha en que efectivamente se realice el pago o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 18 meses previsto en el inciso cuarto del artículo 177 del CCA, plazo que empezaría a contarse después de la ejecutoria de la providencia que ordena el pago.
A su vez, el artículo 11 de la Ley 678 de 2001 dispuso que la repetición caducaba “al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha de pago total efectuado por la entidad pública (…)”, como esta norma reiteró el contenido normativo del numeral 9 del artículo 136 del CCA, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-394 de 20027, precisó que lo señalado en la providencia C-832 de 2001, le resultaba aplicable a la anterior disposición normativa, por cuanto se trataba del mismo contenido material.
Así las cosas, lo que resulta determinante para contar el término de caducidad es la fecha del pago o el vencimiento del plazo dispuesto para tal fin, lo que ocurra primero. 3 Se recuerda que, si bien el proceso lo conoció inicialmente el Tribunal Administrativo del Meta, lo cierto es que en virtud de una medida de descongestión luego fue enviado al Tribunal Administrativo de Arauca. 4 “Conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos (…)”. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 21 de abril de 2009, expediente 25000-23-26-000-2001-02061-01(IJ), M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 6 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-832 del 8 de abril de 2001, expediente D-3388, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 7 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-394 del 22 de mayo de 2002, expediente D-3773, M.P. Álvaro Tafur Galvis.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 10 En el sub lite, la condena que sirve de causa a las pretensiones de repetición debía cumplirse en los términos previstos por los artículos 176 y 177 del CCA, lo que indica que el Ejército Nacional tenía un plazo de 18 meses para efectuar el pago correspondiente, contados a partir de la ejecutoria del fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Meta, el 29 de septiembre de 2009, lo cual ocurrió el 2 de diciembre de 2009 (fl. 141 del c.4).
Está probado que el pago total de la condena impuesta se efectuó el 25 de noviembre de 2010 (fl. 77 del c.1), esto es, antes del vencimiento del plazo de 18 meses referido, razón por la cual, en este caso, el término para acudir ante esta jurisdicción empezó a correr el 26 de noviembre de 2010 y se extendió hasta el 26 de noviembre de 2012.
Ahora, teniendo en cuenta que la demanda se radicó el 20 de abril de 2012 (fl. 15 del c.1), se concluye que la acción de repetición se ejerció dentro de la oportunidad prevista en la ley. 4. Legitimación La Nación- Ministerio de Defensa -Ejército Nacional está legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8 de la Ley 678 de 2001, por ser la persona jurídica de derecho público8 directamente perjudicada con el pago de la condena impuesta por el Tribunal Administrativo del Meta, en sede de reparación directa.
De otra parte, la Sala advierte que, entre otros, el señor José Eudel Parra Rodríguez se encuentra legitimado en la causa por pasiva, toda vez que en la demanda se le imputó el daño objeto de la controversia, por cuanto se dijo que con su actuar gravemente culposo dio lugar al pago por el que se repite; no obstante, se aclarara que, en vista de que está por determinarse el sentido de la sentencia - denegatoria o condenatoria-, el referido aspecto no se estudiará ab initio, sino al analizar de fondo el asunto. 5.
Objeto del recurso de apelación En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Arauca consideró que la entidad demandante demostró tanto los requisitos objetivos como el elemento subjetivo 8 El Ministerio de Defensa Nacional es un organismo del sector central de la administración pública nacional, que pertenece a la rama ejecutiva del poder público del orden nacional y es el encargado de la dirección de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, de acuerdo con la Constitución y la ley, según el Decreto 2335 de 1971.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 11 para que se declarara la prosperidad de la acción de repetición promovida contra el señor José Eudel Parra Rodríguez y sus compañeros. Ahora bien, la competencia para pronunciarse en este asunto no es plena, sino que está sujeta a los argumentos de inconformidad invocados por la parte mencionada, motivo por el cual esta Subsección debe pronunciarse únicamente respecto de los puntos que el apelante cuestionó en su recurso de apelación. En la alzada, el señor José Eudel Parra Rodríguez, a través de curadora ad litem, manifestó que no actuó con culpa grave, dado que (i) su actuar se circunscribió al cumplimiento de una orden de un superior y aparentemente bajo la convicción de proteger un derecho propio;
(ii) la sentencia de reparación directa mediante la que se condenó al Ejército Nacional aplicó un régimen de responsabilidad objetivo, por ende, no había lugar a analizar su conducta y (iii) era un soldado regular sin la capacitación necesaria para afrontar el hecho ocurrido, porque solo tenía 3 meses de formación militar. En ese orden de ideas, la Sala determinará si el señor Parra Rodríguez actuó o no con culpa grave, porque los demás requisitos para la prosperidad de la pretensión de repetición se encontraron acreditados en primera instancia y no fueron objeto de discrepancia en el recurso de apelación. 6.
Cuestión previa: pruebas trasladadas La Sala precisa que, según lo dispuesto en el artículo 185 del CPC, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del CCA, las pruebas practicadas válidamente en un proceso judicial podrán trasladarse a otro en copia auténtica y serán apreciables sin más formalidades “siempre que en el proceso primitivo se hubieran practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”.
En el presente asunto, la parte actora solicitó que se allegara a este proceso el expediente penal seguido por la justicia penal militar contra la parte demandada, el cual contiene copia de la actuación penal adelantada por la justicia ordinaria contra las víctimas de las lesiones, prueba que el Tribunal de instancia decretó y, posteriormente, corrió traslado de esta (fl. 217 del c.2).
Así las cosas, la Sala valorará, sin restricción alguna, las pruebas documentales que obran en la actuación penal, dado que su traslado fue solicitado por la parte actora, la partes tuvieron la oportunidad de conocer el contenido y contaron con la Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 12 oportunidad procesal para que, si así lo consideraban, formularan algún reparo, lo que no ocurrió, por lo que serán objeto de análisis.
Asimismo, se tendrán en cuenta únicamente las declaraciones que se recibieron en el proceso penal de la jurisdicción penal especial y que fueron incorporadas al proceso de reparación directa, pues estas fueron practicadas con la audiencia de la parte contra la que se aducen, de ahí que cumpla con los requisitos exigidos para tal fin. En cuanto a las indagatorias rendidas por la parte demandada en el mencionado proceso penal, sin el apremio del juramento9, debe precisarse que se valorarán de conformidad con la jurisprudencia de esta Subsección10 y en conjunto con las demás pruebas que reposen en el expediente11.
La necesidad de la valoración se justifica para el análisis integral del caso, ya que permite contrastar una serie de eventos respecto del hecho dañoso que dio lugar a la condena por la que se repite. La jurisprudencia ha dicho que, cuando el traslado de los elementos de convicción recopilados en otro proceso es solicitado por cuenta o con la anuencia de ambas partes, pueden ser valorados en el proceso posterior, aun cuando hayan sido practicados sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificados en el proceso al cual se trasladan, pues resultaría contrario a la lealtad procesal que una parte solicite que la prueba haga parte del acervo probatorio pero que, posteriormente, si encuentra que los medios de convicción son contrarios a sus intereses, invoque formalidades legales para oponerse a su valoración12. 9 En atención a los artículos 491 y siguientes del Código Penal Militar vigente para la época de los hechos. 10 “[L]a valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso administrativo, han permitido que las indagatorias no solo sean tomadas como medio de defensa judicial cuando estas satisfacen los principios de contradicción, necesidad, pertinencia y conducencia, sino también como medios de convicción válidos para el fallador judicial, de tal suerte que sí pueden ser incorporadas a los procesos de responsabilidad estatal”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de noviembre de 2017, expediente 48.553. Sentencia del 25 de octubre de 2019, radicado 53.865. 11 La Corporación también ha señalado: “como quiera que el juicio que se imparte no versa sobre responsabilidad penal sino administrativa, la cual se rige por otros cánones distintos a fallar “más allá de toda duda razonable”, la Sala definirá los casos en que la indagatoria puede emplearse en el juicio de responsabilidad estatal, en los siguientes términos: (i) al otorgarle mérito probatorio a la indagatoria, deberá acreditarse la necesidad de su incorporación para el análisis integral del caso;
(ii) la indagatoria no puede constituirse en la única prueba que defina la responsabilidad administrativa del Estado; (iii) se requiere del concurso de otros medios de convicción que apunten en un mismo sentido es decir, no deben haber contradicciones ostensibles entre lo vertido en la indagatoria y otros medios de prueba que favorecen al demandante en sede administrativa;
(iv) deberá realizarse un examen integral del proceso lo cual incluye todas las pruebas válidamente incorporadas al proceso; (v) finalmente, podrá admitirse la indagatoria como medio de prueba en el juicio de responsabilidad estatal, cuando de ella: a) el procesado haya obtenido beneficios por colaboración con la justicia; o, b) que como consecuencia de los hechos afirmados en la indagatoria, se produzca posteriormente sanción penal o administrativa; por último, c) la indagatoria valorada no puede haber sido desestimada por razón de presión, confesión forzada del investigado, o cualquier otro medio atentatorio de los derechos fundamentales”.
Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 14 de febrero de 2018, expediente 41664, M.P. Danilo Rojas Betancourth. Decisión reiterada por la Sala en sentencia del 23 de octubre de 2020, expediente 61.225. 12 “Lo anterior, como quiera que la prueba trasladada, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Sala, sólo es susceptible de valoración, en la medida en que las mismas hayan sido practicadas con presencia de la parte contra quien se pretenden hacer valer (principio de contradicción), o que sean ratificadas en el Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 13 A su vez, se aclara que dentro los referidos documentos obran varios informes rendidos por la parte demandada, en relación con los hechos ocurridos el 18 de octubre de 2004.
Los referidos informes, en los términos de los artículos 251 y 252 del CPC, son documentos públicos y, por ende, se presumen auténticos, pues fueron expedidos por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones; además, gozan de la presunción de veracidad, según lo dispuesto en el artículo 264 ibídem, que prevé que estos dan fe de “su otorgamiento (…) y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”.
Por último, la Subsección aclara que obra copia del proceso de reparación directa, toda vez que la parte actora requirió su recaudo en la demanda y el juez de primera instancia accedió a esa petición, de ahí que la Sala valorará esos documentos13, respecto de los cuales, en todo caso, se surtió el traslado a las partes, sin que formularan tacha de falsedad. 7.
Culpa grave en cabeza del señor José Eudel Parra Rodríguez Previo a examinar si la conducta que se le atribuyó al demandado puede o no calificarse de gravemente culposa, la Sala considera pertinente realizar unas consideraciones generales acerca de la presunción de culpa grave prevista en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, norma que es la que resulta aplicable al sub lite, puesto que el hecho que dio origen a la condena ocurrió el 18 de octubre de 2004. 7.1.
Presunción de culpa grave contemplada en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001 Las presunciones tienen como finalidad tener como cierto o probable un hecho que se infiere a través de un juicio lógico que realiza el legislador o el juez acudiendo a las máximas generales de la experiencia y la sana crítica14, de ahí que se considere que tiene por virtud invertir las condiciones generales de la carga de la prueba en favor de quien la invoca.
Aquellas, pueden considerarse como de tipo legal (iuris tantum), cuando admiten prueba en contrario, o de derecho (iuris et de iure), cuando se considera definitivamente como cierto el hecho presumido y, por proceso contencioso administrativo. Es posible, además, tenerlas en cuenta, si existe ratificación tácita, esto es que la demandada las haya solicitado, al igual que el demandante; lo anterior conforme al principio de lealtad procesal, como quiera que no resulta viable que si se depreca con posterioridad, esa parte se sustraiga frente a los posibles efectos desfavorables que le acarree el acervo probatorio, el cual, como se precisó, fue solicitado en la respectiva contestación de la demanda”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 5 de junio de 2008, expediente 16.174, M.P. Enrique Gil Botero. De igual manera, se pueden consultar las sentencias del 20 de febrero de 1992, expediente 6514, del 30 de mayo de 2002, expediente 13.476 y del 21 de febrero de 2002, expediente 12.789; postura reiterada por esta Subsección, entre otras, en sentencias de 16 de mayo de 2019, expediente 46.680, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera y expediente 43.854, M.P. María Adriana Marín. 13 Cabe aclarar que no practicaron pruebas testimoniales en el mismo. 14 Francesco Carnelutti, La prueba civil, (Buenos Aires: Arayú, 1955), 19.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 14 el contrario, no es posible desacreditarlo. Así se encuentra plasmado en el artículo 66 del Código Civil: Se dice presumirse el hecho que se deduce de ciertos antecedentes o circunstancias conocidas.
Si estos antecedentes o circunstancias que dan motivo a la presunción son determinados por la ley, la presunción se llama legal. Se permitirá probar la no existencia del hecho que legalmente se presume, aunque sean ciertos los antecedentes o circunstancias de que lo infiere la ley, a menos que la ley misma rechace expresamente esta prueba, supuestos los antecedentes o circunstancias.
Si una cosa, según la expresión de la ley, se presume de derecho, se entiende que es inadmisible la prueba contraria, supuestos los antecedentes o circunstancias. Ahora bien, conviene señalar que cuando el Estado ha sido condenado a la reparación patrimonial de los daños antijurídicos originados en alguna de las hipótesis consignadas en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, el legislador previó una serie de presunciones legales como mecanismos procesales enderezados a tornar efectiva la acción de repetición prevista en la Constitución y así hacer eficaz la responsabilidad civil de los servidores públicos por las condenas que su acción u omisión generen.
La Sala encuentra que las presunciones estipuladas en el artículo 6 la Ley 678 de 2001 tienen naturaleza de legales15 y, por tanto, la entidad demandante tiene la carga de probar únicamente los supuestos de hecho a los que aluden dichas normas, puesto que “la parte que niegue el hecho presumido está sujeta a la carga de probar el hecho contrario”16.
Así también lo ha considerado esta Subsección: Las presunciones de culpa grave y de dolo contenidas en la Ley 678 de 2001 son legales. Esto se debe a que así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2001 al decidir acerca de la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de esa normativa (…). Concluyó la Corte Constitucional que las presunciones que contempla la Ley 678 de 2001 son legales, pues, de haberlas calificado de derecho, la acción de repetición carecería de sentido.
Si se tratara de presunciones de derecho [que no admiten prueba en contra, por fundarse en el orden público], el demandado en una acción de repetición no tendría la oportunidad de demostrar que la conducta que se le reprocha no ocurrió a título de culpa grave o dolo. Simplemente se encontraría en una posición en la cual no podría ejercer su derecho de defensa, lo que implicaría 15 El profesor Betancur Jaramillo cuestiona el nomen iuris adoptado por el legislador de 2001, y afirma que “vistas las definiciones y los eventos que los ponen de presente, habrá de concluir que lo que quiso el legislador fue señalar o calificar unos hechos como dolosos en su artículo 5 y otros, como equivalente a culpa grave, en el siguiente.
En otras palabra, cuando la primera norma enuncia cinco hechos (…) no lo hace a título de antecedentes para que de él se infiera o presuma el dolo, sino que está dando a entender que cuando ocurra cualquiera de los hechos enunciados y probados no es que se presuma el dolo, sino que existe éste (…) Corrobora la idea de que el artículo 5 no establece presunciones sino que enuncia casos de dolo, la definición misma que sobre éste hace en su inciso 1º, al señalar que el agente actúa con dolo cuando el agente quiere la realización de un hecho ajeno a la finalidad del servicio del Estado”.
Betancur Jaramillo, Carlos, Derecho Procesal Administrativo, Medellín, Seña Editora, 2013, p. 124 y 125. 16 Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II (Bogotá: Temis, 2017), 681. Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 15 la violación del artículo 29, según el cual toda persona tiene derecho a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”17.
De tal manera que se comparten las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional acerca de que la Ley 678 de 2001 incorporó presunciones legales, toda vez que de esta manera se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, como vía para hacer valer la presunción de inocencia en desarrollo de una demanda de repetición, escenario judicial que se instauró precisamente para definir la responsabilidad o no del servidor o ex servidor del Estado18.
En efecto, en los antecedentes legislativos, al tenor de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil (voluntas legislatoris), se mencionó que el establecimiento de estas presunciones legales tenía por objeto tornar eficaz la acción de repetición e invertir la carga de la prueba, ya que el demandado debe desacreditar el hecho que le da origen a aquella.
Así fue narrado en la ponencia para primer debate en el Senado: [E]l legislador debe facilitar el debate probatorio para no hacer de la acción de repetición una misión imposible. Señalar causales de presunción de dolo y la culpa grave resulta conveniente y necesario, puesto que en el proceso de repetición sólo deberá probarse el supuesto de hecho en que se funda la presunción, con el objeto de invertir la carga de la prueba para hacer de la acción una herramienta efectiva y eficaz.
En otras palabras, resultará suficiente para la parte demandante demostrar una de las causales que se señalan para presumir que el funcionario actuó con dolo o culpa y, por consiguiente, a la parte demandada demostrar que el supuesto de hecho que se alega no se configuró19. Asimismo, la Corte Constitucional lo precisó al estudiar la constitucionalidad, entre otro, del artículo 6 la Ley 678 de 2001, pues indicó que, para hacer efectivo el precepto del artículo 90 de la Constitución Política, con el fin de proteger la moralidad y el patrimonio público, se buscó relevar al Estado de la carga de la prueba cuando ejercía la acción de repetición y alegaba en su favor una presunción, como por ejemplo, de culpa grave, sin perjuicio de que la parte demandada pueda desvirtuarla mediante prueba en contrario, ya que aquella no constituye un juicio anticipado que desconozca la presunción de inocencia: (…) con estas presunciones legales de dolo y culpa grave el legislador busca hacer efectivo el ejercicio de la acción de repetición en la medida en que el Estado, al formular la correspondiente demanda, deberá probar solamente el supuesto fáctico en el que se basa la presunción que alega para que ésta opere, correspondiéndole al demandado la carga de desvirtuar el hecho deducido a fin de eximirse de responsabilidad, con lo cual no sólo se garantiza su derecho de defensa sino que se logra un equilibrio en el debate probatorio 17 Original de la cita: “El inciso 4º del artículo 29 constitucional señala: Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable.
Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección S, sentencia de 6 de julio de 2017, expediente 45.203, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico, reiterada en decisión del 4 de diciembre de 2020, expediente 65.086, M.P. María Adriana Marín. 19 Congreso de la República, Gaceta del Congreso n.° 14 del 10 de febrero de 2000, p.16.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 16 que debe surtirse en esta clase de actuaciones, sin que pueda pensarse que por esta circunstancia se vulnera el debido proceso20. Es claro que, en estos casos, no se compromete el derecho fundamental al debido proceso, toda vez que el agente estatal contra el cual se dirija la acción de repetición siempre podrá presentar pruebas que lo liberen de responsabilidad civil21.
Así, por tratarse de una presunción legal, esto es, que admite prueba en contrario, la parte demandada tiene abierta la posibilidad para oponerse y acreditar, en esta sede judicial, o bien la inexistencia del hecho que le da base a la presunción o de las circunstancias en las que se configuró aquel, ya que la presunción “no impide que la parte adversaria lleve al proceso otras pruebas con la finalidad de desvirtuar aquella y demostrar que en realidad esos hechos no han ocurrido.
Si se consigue este objetivo o, por lo menos, que el juez estime inciertos aquellos hechos, no podrá aplicar la presunción”22. Ahora, su previsión legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, ya que si este puede aducir medios de convicción en contrario, ello supone que, para efectos de la acción de repetición, el juez -en estos casos- está en el deber de realizar una nueva evaluación de la conducta del agente.
Por esta razón, el simple hecho de que el legislador suponga en estos eventos la responsabilidad civil del agente o ex funcionario estatal, no impide que esta presunción pueda ser destruida con la presentación de pruebas de descargo. La Sala ha sostenido que la previsión del citado artículo 6 de la Ley 678 de 2001 no entraña que las causales ahí enunciadas sean las únicas respecto de las cuales puede calificarse una conducta como gravemente culposa, puesto que el juez de la acción de repetición podrá deducir otros supuestos de hecho que puedan calificarse como tales al apreciar el caso puesto a su consideración23, pero en relación con estos últimos no podrá aludirse a la aplicación de una presunción y, por tanto, la entidad estatal estará obligada a probar no solamente el supuesto de hecho de aquella sino, también, la conducta de la actuación del funcionario público. 20 Corte Constitucional, sentencia C-374 de 2002. 21 Ibídem. 22 Hernando Devis Echandía, Teoría general de la prueba judicial, Tomo II, 689. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de mayo de 2014, expediente 40.755, M.P. Ramiro de Jesús Pazos Guerrero.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 17 7.2. Imputación de la responsabilidad Para resolver este punto, lo primero que se debe tener en cuenta es que en la decisión de primera instancia se concluyó que la conducta del demandado era gravemente culposa, en los términos del numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, como se alegó en la demanda, dado que el señor José Eudel Parra Rodríguez violó de forma manifiesta e inexcusable aquellas normas de derecho que le eran exigibles, cuando disparó su arma de dotación oficial contra dos civiles.
En el recurso de apelación, la curadora ad litem del demandado manifestó que no estaba demostrado que aquel hubiera incurrido en culpa grave, sino que cumplió una orden legítima de su superior y actuó con el convencimiento de proteger un derecho propio; además, no tenía suficiente capacitación para manejar la situación y no era claro si para dictar la condena de reparación directa se aplicó un régimen objetivo.
Como se expuso con antelación, quien alegue en su favor una presunción deberá probar plenamente y, a través de medios conducentes, pertinentes y eficaces, los hechos que le dan su origen, puesto que resulta claro que el legislador no pugnó por una suerte de tarifa legal para acreditar aquel supuesto fáctico. En efecto, las presunciones establecidas en la ley sólo serán procedentes y se tendrán por ciertas cuando los hechos en que se funden estén debidamente probados, pero admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice.
Para la Subsección resulta necesario dejar claro que el hecho que le da sustento a la presunción debe estar completamente probado y no debe dar lugar a duda alguna, para ello podrá acudirse a una valoración integral de las pruebas que obran en el expediente24. De manera que la Sala procede a analizar las pruebas que obran en el plenario para determinar si se demostró o no la conducta gravemente culposa que se le atribuyó al señor José Eudel Parra Rodríguez. - Dentro de la investigación penal que se abrió por los hechos ocurridos el 18 de octubre de 2004, la señora María del Carmen León Rosas, testigo presencial de los hechos objeto de investigación, declaró que, a las 11:00 a.m., observó a cuatro personas que iban caminando por la carretera del municipio de Puerto Lleras 24 Al respecto, se puede consultar Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, expediente 28448.
M.P Ruth Stella Correa Palacio. Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 18 conduce a Fuente de Oro, Meta, las cuales vestían ropa deportiva y luego se dirigieron por una vía “destapada”.
Narró que luego “pasó el carro” en el que se transportaban varios soldados del Ejército Nacional, momento en el que escuchó disparos y los señores que iban caminando salieron a correr, “como buscando donde meterse y hacía el monte”; no obstante, aclaró que “nunca vio a los civiles disparando”. Señaló que, ocurrido el suceso, notó que aquellas personas fueron detenidas y dos de ellos estaban lesionados; asimismo, que lo único que portaban eran unas mochilas y se imaginó que “venían a la vereda a jugar fútbol, porque venían sanos” (fls. 12 – 13 del c.4). - Por su parte, el sargento segundo Duván Téllez Bonilla, quien estaba a cargo de los soldados el día de los hechos, sostuvo que se le informó que en la vía que de Puerto Lleras conduce a Granada, Meta, unos sujetos pertenecientes a un grupo al margen de la ley estaban haciendo un retén, por ende, se dirigió al sitio y dio la orden de detener a cuatro personas que se encontraban por ese sector, “les grité que hicieran un alto e hice tres tiros al aire y ellos me contestaron con disparos de arma de fuego y emprendieron la huida”.
Aclaró que los cuatro soldados dispararon para repeler el ataque, por tal razón, “dije que los persiguieran” y hubo intercambio de disparos, logrando la detención de dos de los sujetos que estaba heridos, a quienes se no se les incautó algún tipo de armamento; sin embargo, escuchó que el soldado Esneider Mora Mahecha dijo que “había una granada de guerra al pie de una cerca por donde habían pasado los individuos” (fls. 14 – 16 del c.4). - Los lesionados manifestaron que venían caminando por la carretera y que cuando escucharon los disparos salieron a correr; pero resultaron heridos por unos soldados, sin que aquellos los hubieran atacado; es más, no portaban armas de fuego y mucho menos una granada.
Explicaron que “estaban buscando trabajo en las fincas” y pidieron que se les practicara una prueba de absorción atómica25 (fls. 29 – 33 y 187 – 188 del c.4). - Los demandados, de manera consistente, en sus indagatorias, refirieron que, una vez recibieron “unos disparos”, sin describir que provinieran de los civiles 25 Prueba de la cual no existe constancia en el proceso.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 19 involucrados, recibieron la orden de hacer el registro del lugar y accionar sus armas contra los individuos que estaban corriendo. Expusieron que los sujetos se dividieron en dos grupos de dos y tomaron rumbos distintos, que no encontraron armas en el lugar en el que resultaron lesionados los civiles, pero sí una “granada vieja” y pusieron de presente que ellos también cargaban varias granadas de fragmentación como dotación. En cuanto a los disparos, los soldados Carlos Andrés Nonsoque Salazar, Esneider Mora Mahecha, Mauricio Fonseca Reyes y José Eudel Parra Rodríguez afirmaron que todos dispararon, incluyendo al sargento, en múltiples ocasiones “cada uno unas nueve veces o más”, unos hacía la derecha y otros al costado izquierdo, por eso no sabían “a ciencia cierta quién fue el que los lesionó porque ellos iban corriendo”; empero, que los miembros de la tropa no sufrieron lesiones (fls. 115 – 125 del c.4). - En el informe administrativo rendido el día de los hechos se puso de presente que a los lesionados se les incautaron únicamente prendas de vestir y unos billetes de poca denominación, así como que cerca al lugar había una granada de mano (fl. 2 del c.4). - La Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación adelantada contra las víctimas directas del daño, por los delitos de hurto calificado en concurso con porte ilegal de armas de fuego de uso civil y de uso privativo de las fuerzas militares, por considerar que no se logró establecer que eran los que estaban haciendo el supuesto retén ilegal, al punto de que los mismos soldados certificaron que no se halló nada en el sitio de los hechos; además, la granada no se incautó en su poder y, en todo caso, estaba deteriorada y tampoco se efectuó una prueba para identificarla (fls. 215 – 217 y 450 – 458 del c.4). - El 18 de noviembre de 2004, el Juzgado 61 de Instrucción Penal Militar se abstuvo de imponer medida de aseguramiento contra los aquí demandados, dado que, en su sentir, actuaron en cumplimiento de deber legal, esto es, de una orden legítima para defender un derecho propio (c.1 del expediente digital). - En oficio del 26 de junio de 2007, se indicó que la fuerza pública del departamento del Meta adoptaba las medidas de seguridad necesarias para evitar cualquier situación de riesgo por el conflicto armado que se vivía en ese momento y a nivel interno siempre se capacitaba de forma permanente a todos los integrantes, a fin de garantizar la seguridad y el bienestar de la sociedad (fl. 47 del c.4).
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 20 - La Junta de Calificación de Invalidez del Meta dictaminó que el señor Julián Pastor Serna Quintero perdió el 55 % de su capacidad laboral (fls. 50 – 52 del c.4).
De igual forma, obran los dictámenes médico legales de lesiones no fatales de ambas víctimas, en los que se describe que sufrieron heridas por proyectil de arma de fuego (fl. 28 y 166 del c.5), como también lo determinan las respectivas historias clínicas (fls. 401 – 402 del c.4). - El 1° de noviembre de 2007, la Fiscalía 22 Penal Militar dictó resolución de acusación contra los cuatro sujetos procesados, con fundamento en que estaban probadas las lesiones que soportaron los civiles y porque atentaron contra su integridad, sin justificación alguna, es decir, en su criterio, el punible de lesiones personales les era atribuible a título de dolo (c.3 del expediente digital). - Mediante sentencia del 6 de junio de 2008, el Juzgado Cuarto de Brigada del Ejército Nacional encontró responsable del punible militar de lesiones personales culposas al recurrente y a sus compañeros y, como consecuencia, los condenó a 1 año de prisión, con sustento en lo que a continuación se transcribe (fls. 29 -46 del c.1): ( ) contamos con los elementos de juicio suficientes para conocer los aspectos centrales del episodio vinculante, como quiera que las aseveraciones ofrecidas bajo la gravedad del juramento del SS Téllez Bonina Duván, Comandante, encuentra eco con la deponencia de los soldados citados a testificar y en especial de los propios implicados y víctimas, al afirmar que durante el desplazamiento que realizaban a la ciudad de Villavicencio en el que transportaba una gasolina incautada y dos individuos retenidos, es informado por el C3 Figuero Pérez Milton que en el segundo puente de la vía que de Puerto Lleras conduce a Granada había presencia de varios sujetos haciendo retenes ilegales, por lo que decide desplazarse al sector para verificar la información con resultados negativos, decidiendo continuar con su trayecto inicial y a la altura del sector conocido, observa la presencia de cuatro personas caminando por la vía, quienes al ser requeridos emprenden la huida entonces efectúa 3 disparos al aire para que se detengan, ordenando a los implicados tomar el dispositivo de seguridad y disparar contra estos que, según su versión reaccionaron con armas cortas, lo cual efectivamente realizaron los soldados dando como resultado las lesiones por arma de fuego a dos de los particulares y la huida de los otros, sin que se les encontrara arma de fuego alguna.
( ) los mismos procesados en diligencia de indagatoria son concordantes en señalar que como consecuencia de la reacción por parte de los sujetos, y por orden del SS. Téllez usaron sus armas de dotación contra los civiles, quienes posteriormente se separaron en dos grupos, entonces se realiza una persecución logrando la retención de dos de los particulares que se encontraban heridos por arma de fuego ( ).
Es necesario aclarar que los soldados son enfáticos en señalar que al escuchar los disparos, ellos tomaron el dispositivo de seguridad, pero no lograron ver si los particulares portaban armas y menos si atacaron la tropa con armas, por el contrario, los propios lesionados afirmaron que estaban buscando trabajo en las fincas e iban caminando por la carretera y de repente fueron alcanzados por dos personas que no distinguen, cuando se aproximó el camión del Ejército y ellos iniciaron a correr por miedo más cuando Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 21 escucharon los disparos, pero no portaban armas ni atacaron la tropa, siendo heridos por aquellos.
Lo dicho nos permite inferir que nos encontramos ante un error de prohibición, pues realizaron el hecho con la convicción errada y vencible de que con su accionar concurrían los presupuestos objetivos de una causal excluyente de responsabilidad, como era de obrar en cumplimiento de una orden legítima de autoridad competente y obrar por la necesidad defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, donde subsistía la posibilidad de conocer la prohibición y se podía evitar con una diligencia normal en el desarrollo de la actuación; por cuanto en lugar de hacer uso de sus armas de dotación debieron de tratar de dar con la retención de las personas sin vulnerar su integridad física o hacer advertencias al aire e incluso permitir su huida, más cuando dentro del plenario no se demostró que sujetos estuviesen armados o hubiesen atacado la tropa, como se desprende de la versión de los demás soldados declarantes y de la señora María del Carmen León Rojas que se encontraba en sitio de los hechos quienes son unísonos en expresar que no le vieron amas a los sujetos e incluso de los propios lesionados a quienes además no se les encontró armas de fuego.
En conclusión, estamos ante una reprochabilidad atenuada, adecuando sus conductas en el delito de lesiones personales pero en la modalidad culposa y no dolosa, en la medida que los implicados no tenían la voluntad de lesionar a los particulares, sino de cumplir una orden de su superior y de aparentemente proteger un derecho propio y ajeno. Entonces, debe notarse, que de conformidad con las declaraciones obrantes en el expediente y en especial, con la indagatoria de los procesados y las declaraciones de las víctimas, fluye con facilidad que los soldados MORA, NONSOQUE, FONSECA y PARRA por orden del SS- Téllez, accionan sus armas de dotación contra particulares que se desplazaban por la vía ( ), lo que indica que su accionar estaba adecuado bajo la convicción de que estaban amparados en un excluyente de responsabilidad, sin embargo, no podemos desconocer que esta podía ser superada por los soldados de haber obrado con el cuidado y la diligencia que les era exigibles y que estaba a su alcance, pues su entrenamiento militar les permitía actuar de otra forma, así estamos frente a un error vencible (se destaca). - A través de fallo del 29 de septiembre de 2009, el Tribunal Administrativo del Meta condenó al Ejército Nacional a indemnizar los perjuicios morales y materiales causados a las víctimas de las lesiones26, previo las siguientes consideraciones (fls. 47 – 76 de c.1): ( ) Como la responsabilidad se encuentra estructurada en la demanda bajo la noción de falla en la prestación del servicio, la Sala se abstendrá de ubicar los supuestos constitutivos de la responsabilidad dentro del régimen objetivo y se concentrará en examinar las conductas de los agentes del Estado involucrados.
De las actas de diligencia de testimonio rendidas por la señora María del Carmen León Rosas, testigo presencial de los hechos que dieron origen a la acción y de las declaraciones vertidas por algunas de las unidades militares que participaron en el operativo ( ), en las que se hizo referencia a las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte a las aspiraciones de los accionantes, según se expresa en la demanda y que reciben pleno respaldo probatorio, se presentaron el 18 de octubre de 2004 siendo aproximadamente a las 10:00 am cuando unidades del Ejército al mando del sargento Tellez Bonilla, se desplazan por la vía que del municipio de Fuente de Oro a la localidad de Puerto Lleras, advirtieron la presencia de cuatro sujetos que se desplazaban a pie por la vía, quienes de la fuerza pública emprendieron la 26 Si bien se interpuso recurso de apelación contra esa decisión, lo cierto es que después la parte interesada desistió. Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 22 huida internándose en la zona boscosa, siendo alcanzados Julián Pastor Serna Quintero y Alberto García Londoño por los proyectiles de fusil disparados por los uniformados, causándoles graves heridas.
A su turno, el fiscal delegado ante el Juez Penal del Circuito de Granada precluyó la investigación a favor de Julián Pastor Serna, porque de manera concluyente reseñó su total ajenidad frente a la comisión de los delitos imputados por el Ejército Nacional, como la instalación de un retén ilegal en el lugar de los hechos o en relación con algún grupo al margen de la ley o que hubieran disparado contra los agentes estatales ( ).
( ) resulta evidente la falla del servicio constituida por las lesiones causadas a los demandantes con arma de dotación oficial destinadas al cumplimiento de sus funciones accionadas por miembros del Ejército Nacional, quienes obraron imprudentemente, pues no se presentaron como consecuencia de un enfrentamiento con individuos al margen de la ley ni en medio de un operativo organizado como parte de sus funciones, sino que se trató de un error atribuible a la administración, quienes de manera irreflexiva, precipitada y negligente abrieron fuego contra los actores, menoscabando con su actuar la función de guarda de la vida y bienes de los administrados, impuesta a las autoridades de la República al tenor del artículo 2 de la Constitución Nacional en armonía con la cláusula 218 del ordenamiento superior.
( ) en conclusión quienes propinaron los disparos eran agentes del Estado, es decir, que el daño se produjo como consecuencia de una actuación irregular de servidores públicos en ejercicio pleno de sus funciones ( ) (se resalta). Conforme a lo expuesto, la Sala concluye que en el expediente se encuentran acreditados los supuestos de hecho que dan lugar a la aplicación de la presunción de culpa grave contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, consistente en la violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, en razón de que, a pesar de la complejidad de la situación fáctica que dio origen al daño por el cual se repite, las pruebas allegadas al plenario y la propia declaración del señor José Eudel Parra Rodríguez permiten colegir que aquel accionó su arma de dotación oficial de manera imprudente y, además, sin que esta constituyera el último recurso para lograr el objetivo deseado, esto es, la detención de los lesionados.
En lo atinente al accionar de su arma, sostuvo “yo disparaba con fusil muchas veces hacia donde ellos corrían y todos disparábamos al tiempo ( ), no les vi armas a los capturados” y, si bien señaló que estaba reaccionando a un ataque armado, lo cierto es que no existe prueba que demuestre que los señores Julián Pastor Serna Quintero y Carlos Alberto García Londoño portaban armas y mucho menos que las utilizaran en su contra, tal como se dijo tanto en el proceso penal como en el de reparación directa.
Así pues, se tiene por acreditado que el servidor estatal, al igual que sus compañeros, fueron los únicos que accionaron sus armas al advertir la presencia de cuatro hombres que caminaban por el sector en el que se había informado que existía un retén ilegal, sitio en el que de hecho no encontraron nada y, en todo caso, los lesionados portaban poco dinero para inferir que estaban cometiendo la Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 23 conducta ilícita sospechada.
De forma similar, se tiene que la testigo directa de los hechos y las pruebas documentales relacionadas dan cuenta que las lesiones de las víctimas directas del daño se produjeron como consecuencia de los disparos efectuados, entre otros, por el agente José Eudel Parra Rodríguez. Respecto de las normas que fueron desconocidas de forma manifiesta e inexcusable por parte de los demandados, esta Corporación trae a colación lo dispuesto por el artículo 2 de la Constitución Política relativo a la obligación de las autoridades públicas de proteger a las personas residentes en Colombia, especialmente, en lo correspondiente al derecho a la vida y el artículo 6 ibídem contentivo del principio de legalidad y la responsabilidad que recae sobre los servidores públicos por la extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
En lo concerniente al tópico específico del ataque a civiles no combatientes en el marco de un conflicto armado interno, la Ley 171 de 1994, por medio de la cual se aprueba el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, en su artículo 13, dispuso: 1.
La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes. 2. No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil. 3.
Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. Por su parte, la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación27, con base en la sentencia de 5 de julio de 2006 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, refirió las siguientes pautas para el empleo de armas letales por parte de los Estados suscriptores del Pacto de San José: i) la fuerza o los elementos de coerción sólo pueden ser empleados cuando se hayan agotado sin éxito otros medios de control menos lesivos, ii) por regla general –dice la Corte- se debe proscribir el uso de armas letales y sólo se puede autorizar su uso en los casos expresamente tasados por la Ley, los cuales deben estar sujetos a una interpretación restrictiva, añadiendo que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria” y, por último iii) la Corte 27 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 1 de septiembre de 2016, expediente 56761, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 24 apeló a los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por parte de Oficiales Encargados de Hacer cumplir la Ley28 para decir que el uso de las armas de fuego es excepcional, y que procede para la defensa propia o de un tercero que ve amenazada su vida o integridad física, para evitar la comisión de un delito, cuando se trate de la captura de un sujeto que reporte peligro y oponga resistencia o para impedir su fuga; en suma esta declaración de principios reitera que “En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”.
En el asunto examinado, el recurrente, por su negligencia e imprudencia atacó a dos personas, sin razón alguna, pues estas eran ajenas al conflicto armado que se vivía en esa zona del país, así como al retén ilícito del que se tuvo conocimiento, por manera que, al producir las lesiones de las víctimas, desconoció las disposiciones normativas nacionales e internacionales relacionadas con la protección de personas no involucrados en las hostilidades de la guerra.
De igual forma, resulta claro que el accionado no tuvo en cuenta que el empleo de su arma era la última alternativa a utilizar, dado que contaba con otras medidas eficaces para lograr la detención de los particulares, si se tiene en cuenta que aquellos no portaban armas y la granada que encontraron cerca del lugar “estaba oxidada y vieja” y nunca amenazaron con accionarla, tanto así que la testigo presencial de los hechos afirmó que, una vez llegó el “carro” del Ejército Nacional, se produjeron los disparos, lo que indica que no hubo acciones previas al uso de los fusiles.
Así las cosas, para la Subsección es claro que el demandado con su accionar ignoró múltiples prescriptivas que tienen como objeto la protección de la vida e integridad de la población civil y echó de menos todo tipo de previsiones relacionadas con el buen manejo de elementos de extremo peligro como su arma de dotación oficial, conducta con la cual generó la obligación para el Estado de responder patrimonialmente por esos hechos.
Conviene mencionar que en la apelación se hizo énfasis en que el señor José Eudel Parra Rodríguez disparó su arma en cumplimiento de una orden de su 28 Dicha declaración de principios tuvo lugar en el Octavo congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana, Cuba entre el 27 de agosto y el 7 de septiembre de 1990.
Es de resaltar de esta declaración los principios 9° y 10° que establecen lo siguiente: “9. Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos.
En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida. 10. En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso”.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 25 superior y, aparentemente, bajo la convicción de proteger un derecho propio; no obstante, ese argumento no es aceptable, toda vez que, como bien lo advirtió el juez penal, “subsistía la posibilidad de conocer la prohibición y se podía evitar con una diligencia normal en el desarrollo de la actuación”, de ahí que en lugar de hacer uso de su arma de dotación, debió tratar de dar con la detención de las personas sin vulnerar su integridad física o “ hacer advertencias al aire e incluso permitir su huida, más cuando dentro del plenario no se demostró que sujetos estuviesen armados o hubiesen atacado la tropa”.
Ahora bien, la Sala no puede dejar de señalar que, si bien no tiene certeza de la identidad de los proyectiles que generaron las lesiones, lo cierto es que el soldado nunca negó que disparó su fusil contra las víctimas directas, lo cual fue la causa del daño, debido a los múltiples impactos que recibieron y, en esa medida, es procedente afirmar que su comportamiento fue arbitrario y completamente ilegítimo.
Al respecto, se trae a colación una providencia de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación, en la que se analizó un caso en el que miembros de la fuerza pública dispararon contra un ciudadano sin que mediara ataque previo de occiso y en el cual no se tenía claridad respecto del proyectil mortal29: De igual forma, se determinó que todos los demandados dispararon sus armas en el operativo que culminó con la muerte del señor Parra Parra, quien fue el único fallecido en dicha misión, tratándose de un “combate” en el que varios uniformados rodearon a la víctima y segaron su vida, acotando que si bien se relacionaron unos elementos explosivos y detonantes que supuestamente fueron hallados en posesión de Jorge Aníbal Parra Parra, no se hizo referencia alguna al sitio donde los hallaron o si el hoy occiso los portaba y además, pese a todo el fuego que fue propinado por los militares, aproximadamente unos 30 disparos, según ellos mismos lo declararon, ninguno de estos elementos reaccionó o fue detonado, pues fueron hallados intactos y de la misma forma, se puso de presente que no era coherente que si todos los uniformados dispararon por tratarse de un combate, sólo dos de éstos acabaron con la vida del señor Parra.
Así mismo, en el fallo de primera instancia dentro del proceso de reparación directa se concluyó que se trató de un “uso desproporcionado o excesivo de la fuerza” por parte de los militares, calificando su conducta como “arbitraria e inhumana”. (…) Del análisis efectuado, concluye la Sala que la conducta estudiada se enmarca dentro de la culpa grave al tenor de lo preceptuado en el artículo 6 de la Ley 678 de 2001, consistente en “una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, dado que los demandados desplegaron una acción deliberada, arbitraria, desproporcionada y violatoria de todos los estándares de protección mínima aplicable (…). 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 9 de septiembre de 2016, expediente 52.021, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 26 En el mismo sentido, esta Sala30, en asunto con similitudes fácticas y jurídicas al sub lite, expuso: (…) En efecto, de las pruebas que obran en el proceso, puede concluirse que en ningún momento los miembros ubicados en el puesto militar del cerro Pan de Azúcar tomaron en consideración que el vehículo en que se transportaban los funcionarios de la C.V.C., era ocupado por personas totalmente ajenas al conflicto y las posibles consecuencias en caso de un enfrentamiento, además que las mismas no pretendían una entrada sigilosa y premeditada al cerro sino al contrario con el pito del vehículo alertaron de su presencia a los militares (…).
No existe pues duda alguna respecto de que los disparos que ocasionaron la muerte del señor Jairo Rodríguez Gracia, provenían de la Fuerza Pública. ( ) Aun cuando no aparece claro cuántos disparos se efectuaron, lo que sí es cierto es que el Mayor Valencia fue quien tomó la iniciativa de realizar los primeros disparos y solo cuando se le trabó el fusil, su subalterno el técnico Correa, optó por hacer un único disparo (…).
Lo anterior significa, que no obstante pueda sostenerse que ciertamente Correa Vásquez junto con el Mayor Valencia fueron imprudentes en la forma como quisieron detener el vehículo, que sin permiso para el día 8 de agosto de 2001 transitaba hacia el Cerro Pan de Azúcar (…) lo cierto es que no existe prueba alguna que determine el disparo realizado por Correa Vásquez fue el que impactó la humanidad de Jhon Jairo Rodríguez (…).
En lo que atañe a la conducta del Mayor Yomar Valencia Hincapié, contrario a lo manifestado por su defensor, la evidencia probatoria allegada a la investigación, demuestra sin temor a equívocos, como bien lo analiza el a quo, que su comportamiento consistente en haber hecho disparos hacia el lugar por donde transitaba el vehículo de la C.V.C. fue impulsivo, poco razonado e imprudente, pues si bien es cierto es válido entender el temor natural que se tiene de un posible ataque al puesto militar, en razón de la infraestructura de comunicaciones que allí se protege, también lo es que ello no justifica reacciones militares como la que se investiga.
También, en reciente pronunciamiento, la Subsección31 razonó: ( ) se advierte que los recurrentes también alegaron que no se individualizó la conducta de cada uno de ellos, así como tampoco su grado de participación en el homicidio de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros. En el informe número 1667 se especificó que el personal que participó en la operación en la que fallecieron José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros ( ).
En lo que tiene que ver con los apelantes Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón, la Sala advierte que nunca negaron su participación en el operativo en el que se produjo la muerte de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros. En la versión que ellos mismos suministraron ante la justicia penal militar reconocieron que portaban fusiles calibre 5,56 mm M4 y que los habían disparado en contra de esos civiles.
Además, con el acta número 2543 del 23 noviembre de 2006 se dejó constancia del “consumo en el desarrollo de la misión táctica antiextorsión No. 146 Hércules” y se especificó la cantidad de municiones que había disparado 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 6 de febrero de 2020, expediente 54.099. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2021, expediente 54.750 acumulado con 65.767, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 27 cada uniformado ( ). No solo las pruebas mencionadas son concluyentes en relación con la participación activa de Óscar Blanco Avellaneda y Pedro José Velandia Rolón en la muerte de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros, sino que, además, José Alfonso Ángel Ortega indicó en su indagatoria lo siguiente: “para matar a los muchachos Blanco Avellaneda, Velandia Rolón y el Cabo Pérez iban adelante y abrieron fuego, yo iba atrás pero no disparé, disparé fue contra la mata de monte como lo ordenó el Cabo Pérez”.
Lo expuesto le permite a la Sala afirmar que tanto Óscar Blanco Avellaneda como Pedro José Velandia Rolón dispararon con sus armas de dotación, números AO191326 y AO191943, respectivamente, en contra de José Germán Maldonado Achagua y Weimar Alfonso López Riveros, con la intención única de asesinarlos, con el agravante de que las víctimas se encontraban en estado de indefensión. En ese contexto, la Sala puede concluir que es plenamente identificable la conducta del ex agente estatal, puesto que disparó en repetidas oportunidades su arma de dotación contra los señores Julián Pastor Serna Quintero y Carlos Alberto García Londoño y en términos causales contribuyó a la producción del daño por el que se aquí se repite, esto es, las lesiones por ellos padecidas.
Se insiste que el uso de las armas por parte de los miembros de la Fuerza Pública, en el cumplimiento de sus funciones, debe ser el último recurso, esto es, luego de haber agotado todos los medios a su alcance que representen un menor daño, porque que lo contrario implicaría legitimar el restablecimiento del orden en desmedro de la vida y demás derechos fundamentales de las personas.
Además, de que su uso como mecanismo de defensa deberá hacerse de manera moderada y proporcional a la gravedad de la amenaza, la cual, se repite, en este caso, brilló por su ausencia. Aquí la Subsección pudo constatar que el apelante actuó sin prever, debiendo haberlo hecho por su formación militar, por cuanto así hubiera manifestado que tenía solo 3 meses de servicio, la entidad demandante certificó que recibía capacitación permanente sobre la protección a los derechos fundamentales de los ciudadanos. De otra parte, en lo referente al fundamento de responsabilidad que se aplicó para definir la controversia de reparación directa, hay que decir que no genera algún tipo de duda, dado que, según la transcripción que se realizó del fallo respectivo, es evidente que se condenó a la entidad demandante por falla del servicio, mas no a título de riesgo excepcional.
En suma, la conducta del demandado, analizada a partir del supuesto contenido en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, es gravemente culposa porque el daño por él causado fue consecuencia de una violación manifiesta e Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 28 inexcusable de las normas de derecho.
Así las cosas, como acertadamente lo concluyó el a quo, resultaba procedente aplicar la referida presunción legal, en virtud de la cual se concluye que el demandado actuó con culpa grave. Al constatarse en el expediente que la parte actora demostró el aspecto fáctico para aplicar dicha presunción, debe indagarse acerca de la defensa del demandado, toda vez que tenía posibilidad de aportar pruebas para desvirtuar la consecuencia por ella prevista, en consideración a que ostenta el carácter de legal y no de derecho.
No obstante lo anterior, el curador ad litem que representó al señor Álvarez Guarín no adoptó una estrategia de defensa dirigida a desvirtuar las pruebas o a impedir la aplicación de la presunción de culpa grave prevista en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001. Entonces, dado que se cumplió el requisito subjetivo para la prosperidad de la pretensión de repetición, se confirmará la sentencia apelada. 8.
Cuantificación de la condena cuando se imputa por culpa grave La Sala aclara que, aunque este aspecto no fue objeto de apelación, está intrínsecamente ligado a la responsabilidad que acaba de analizarse32, por manera que, en este punto, reitera la tesis de la Subsección, según la cual cuando se constata que la conducta desplegada por el demandado es gravemente culposa, como aquí ocurre, amerita una reducción de la condena, por lo que pasa a explicarse: La Ley 678 de 2001 habilitó al juez de la repetición para que tenga en cuenta el tipo de conducta que despliega el agente estatal, para efectos de fijar el valor de la condena patrimonial, toda vez que en su artículo 14 estableció que la autoridad judicial “cuantificará el monto de la condena atendiendo a [la] (…) culpa grave o dolo”, por lo que deberá ser un factor para tener en cuenta para la estimación de esta, por las razones que pasan a exponerse.
El dolo requiere que el juez de la repetición constate que el servicio del Estado fue transgredido de manera consciente y voluntaria, es decir, con conocimiento de la irregularidad del comportamiento y con la intención de producir las consecuencias nocivas que ello implica. Por el contrario, la culpa grave presenta una ausencia del 32 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 8 de noviembre de 2021, expediente 66.876, M.P. María Adriana Marín. Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 29 aspecto volitivo en la actuación desplegada, pues, a pesar de que esta pueda llegar a ser consciente, el funcionario no busca o quiere realizar un hecho ajeno a las finalidades del servicio prestado.
Lo anterior es consecuente con las definiciones de culpa grave y dolo contenidas en los artículos 5 y 6 de la Ley 678 de 2001, toda vez que se menciona que la actuación dolosa implica el “querer” el resultado dañoso, mientras que dentro de la redacción de la culpa grave se omite el aspecto volitivo. Ahora, es claro que el contenido de las definiciones tanto de dolo como de culpa grave, en los términos de la Ley 678 de 2001, como sustento de las imputaciones que se realizan a los funcionarios públicos, se aparta de los conceptos de otras especialidades, como la penal o la civil.
Por esta razón, no existe motivo alguno para llenar, desde una perspectiva analógica, las definiciones de dolo y culpa grave, pues la norma especial las estableció de forma integral y expresa. Bajo ese contexto, para la Sala resulta desproporcionado pretender que las conductas dolosas y gravemente culposas tengan la misma consecuencia patrimonial en este tipo de procesos, cuando es clara la distinción efectuada por la Ley 678 de 2001, en cuanto al análisis que del aspecto volitivo de la conducta que despliega el funcionario estatal se debe realizar en el fallo judicial, todo con el ánimo de establecer su “grado de participación en la producción del daño”, tal como lo exige el artículo 14 ibídem.
Así, para la Subsección resulta importante establecer que una condena patrimonial en sede de repetición cuyo sustento se halla en una conducta que se considere gravemente culposa, no puede tener la misma consecuencia que una desplegada de manera dolosa. Es decir, la conducta gravemente culposa estipulada en la Ley 678 de 2001 no puede asimilarse al dolo, ya que en la primera se advierte una ausencia del aspecto volitivo, esto es, del “querer” desplegar la conducta ajena al servicio.
Por lo dicho, resulta coherente con los conceptos de la Ley 678 de 2001 y, en concreto, con la potestad que tiene el juez de graduar la responsabilidad de los demandados en repetición atendiendo a la “culpa grave o el dolo” -artículo 14 ibídem-, que las actuaciones de los funcionarios públicos que sean desplegadas con el ánimo, esto es, queriendo perjudicar el servicio del Estado, la condena sea en el equivalente al 100% de lo pagado por la parte demandante en el proceso antecedente, como consecuencia de dicha actuación; sin embargo, si el detrimento patrimonial de la entidad demandante tuvo como génesis una culpa grave del Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 30 funcionario, la condena deberá reducirse proporcionalmente, pues resulta claro que, en estos casos, aquel no «quería» realizar el hecho ajeno a la finalidad del servicio.
En este punto, se recuerda que el análisis que se realizó en el caso concreto sobre la responsabilidad por la condena que pagó el Ejército Nacional en el proceso de reparación directa antecedente fue efectuado a la luz de una conducta gravemente culposa. En ese sentido, se explicó que este tipo de conducta omitía el aspecto volitivo consistente en el “querer” realizar el hecho que es ajeno a las finalidades del servicio, pues este concepto se asimilaría al dolo, de conformidad con la Ley 678 de 2001, por tanto, debido a la modalidad de la conducta, esto es, culposa, se estima procedente que el reembolso se efectúe por el 70% de la condena33. 8.1.
Liquidación de la condena El Ejército Nacional solicitó que se condenara a los demandados a reintegrarle la suma de $121’496.824, cantidad que pagó en virtud del proceso de reparación directa que adelantaron los señores Julián Pastor Serna Quintero y Carlos Alberto García Londoño. En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Arauca determinó que el monto a pagar, sin intereses, era de $99’087.528, lo actualizó y arrojó la suma $143’281.814.
Frente al pago que debían hacer los demandados, el a quo consignó lo siguiente en el numeral segundo de la parte resolutiva de su sentencia:
SEGUNDO. CONDENAR en forma solidaria a Esneider Mora Mahecha, Carlos Andrés Nonsoquel Salazar, Mauricio Fonseca Reyes y José Eudel Parra Rodríguez, a pagarle a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la suma dineraria de $143’281.814. En este punto, se advierte que, en primera instancia, la condena se impuso de manera solidaria; sin embargo, la condena debe cuantificarse de acuerdo con el grado de participación de los agentes estatales en la producción del daño, atendiendo a lo sostenido por esta Sala en pronunciamiento reciente34, y a lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 678 de 2001, norma que le permite al juez de la repetición romper la solidaridad a la que hace alusión el artículo 2344 del Código Civil35. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 22 de octubre de 2021, expediente 55.893, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2021, expediente 54.750. 35 Artículo 2344.
Si de un delito o culpa ha sido cometido por dos o más personas, cada una de ellas será solidariamente responsable de todo perjuicio procedente del mismo delito o culpa, salvas las excepciones de los artículos 2350 y 2355. Todo fraude o dolo cometido por dos o más personas produce la acción solidaria del precedente inciso. Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 31 Así pues, esta Subsección estima que la condena debe dividirse en porcentajes iguales, pues el señor José Eudel Parra Rodríguez, al igual que sus compañeros accionaron sus armas de dotación contra las víctimas directas del daño por el que se repite.
Sin embargo, como antes se explicó, cuando se actúa con culpa grave el agente estatal solo debe reembolsar el 70% de la condena, la Sala considera procedente aplicar dicha reducción no solo al señor José Eudel Parra Rodríguez (apelante), sino también a los demás demandados, en la medida en que la responsabilidad parte de un hecho común, en el cual todos intervinieron en las mismas circunstancias.
Por consiguiente, la Sala modificará el fallo del Tribunal Administrativo de Arauca, para cuyo efecto, en primer lugar, actualizará la suma de dinero fijada y, en segundo lugar, aplicará sobre dicho rubro una reducción el 70% y, por último, el resultado lo dividirá en partes iguales, así: Ra = Rh x índice final / enero de 2021 índice inicial / mayo de 2020 Ra = $143’281.814 x 113,26 105,36 Ra = $154’025.230 x 70% 100% = $107’817.661 = $26’954.415 4 Entonces, como todos los agentes participaron en la producción del daño, serán condenados a pagar, cada uno, a favor del Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la suma de $26’954.415. 8.2.
Cumplimiento de la condena Para tal efecto, se concederá el plazo de 6 meses contados desde la ejecutoria de esta providencia, para que los demandados procedan al pago de la condena impuesta, de conformidad con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 678 de 2001 y, en atención al criterio pacífico adoptado por esta Subsección36. 36 A manera de ejemplo, se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 27 de agosto de 2021, expediente, 54.750, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico; sentencia del 8 de noviembre de 2021, expediente 66.876, M.P. María Adriana Marín y sentencia del 22 de octubre de 2021, expediente 55.893, M.P. José Roberto Sáchica Méndez.
Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 32 9. Condena en costas La Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia del 6 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, cuya parte resolutiva quedará así:
PRIMERO. DECLARAR responsables, a título de culpa grave, a los señores Esneider Mora Mahecha, Carlos Andrés Nonsoquel Salazar, Mauricio Fonseca Reyes y José Eudel Parra Rodríguez, por las lesiones de los señores Julián Pastor Serna Quintero y Carlos Alberto García Londoño, hechos por los cuales el Ejército Nacional pagó una indemnización.
SEGUNDO. CONDENAR a los señores José Eudel Parra Rodríguez, Esneider Mora Mahecha, Carlos Andrés Nonsoquel Salazar y Mauricio Fonseca Reyes a pagar, de manera individual, al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la suma veintiséis millones novecientos cincuenta y cuatro mil cuatrocientos quince pesos $26’954.415. El mencionado monto deberá pagarse dentro de los seis 6 meses siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.
TERCERO. Sin condena en costas.
CUARTO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo Radicación número: 50001-23-31-000-2012-00271-02 (66.625) Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Demandado: ESNEIDER MORA MAHECHA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE REPETICIÓN 33 SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF