CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 20 de octubre de dos mil veintidós (2022) Radicado: 250002342000201400277 01 No. Interno: 2706 – 2017 Demandante: CAMILO ANDRÉS LÓPEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, DAS EN SUPRESIÓN (HOY UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad - prescripción  Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por medio de la cual la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y como consecuencia de ello, accedió a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Camilo Andrés López en contra del Departamento Administrativo de Seguridad DAS (hoy Unidad Nacional de Protección).

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Camilo Andrés López, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS (hoy Unidad Nacional de Protección), con el fin que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio 42583 E – 1300,05 201316279 del 11 de septiembre de 2013, proferido por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad en proceso de supresión, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, la devolución de las cotizaciones en seguridad social y pensión, y demás acreencias laborales dejadas de pagar al demandante, quien prestó sus servicios como Agente Escolta durante el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2001 y el 9 de enero de 2009, generadas con ocasión de la existencia de la relación laboral.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó condene a la entidad demandada a reconocer y pagar al demandante, el valor equivalente a las prestaciones sociales que devengaba un escolta de la entidad, en similar situación por el período comprendido entre el 31 de diciembre de 2001 y el 9 de enero de 2009, junto con los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión, teniendo en cuenta las cuotas partes que la entidad demandada no trasladó a las entidades correspondientes, compensado el pago completo que el demandante efectúo al sistema de seguridad social, y el porcentaje correspondiente al pago por concepto de retención en la fuente que de igual manera sumió el demandante.

De igual forma, peticionó que las sumas de dinero que sean reconocidas al demandante, se realicen junto con los intereses y la respectiva indexación, y se le condene a la entidad al pago de las costas y los gastos procesales. 1.2. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda (ff. 288 – 307), en síntesis, son los siguientes: El demandante laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS (hoy Unidad Nacional de Protección), de forma continua e ininterrumpida desde el 31 de diciembre de 2001 hasta el 8 de enero de 2009, como Agente Escolta adscrito a la Oficina de Protección. Señaló que durante su permanencia en la institución cumplió un horario de trabajo, recibió órdenes de los superiores que le fueron asignados y devengó un salario periódico y permanente, a través de su vinculación mediante contratos de prestación de servicios.

Mencionó que durante la relación laboral existente entre el DAS y el demandante, la entidad nunca reconoció y pagó las prestaciones sociales y demás acreencias laborales a las que tenía derecho por su labor como agente escolta. De la misma forma, señaló que, el trabajo desempeñado por el demandante constituye una verdadera relación laboral, y los contratos de prestación de servicios se encuentran desvirtuados por la continua subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración como contraprestación, elementos constitutivos de la relación laboral, lo que le genera el derecho al reconocimiento de las prerrogativas prestacionales de orden laboral.

Refirió que el demandante durante su vinculación al DAS, pagó los aportes a seguridad social, obligación que tiene la entidad en el porcentaje que establece la ley, así como el pagó de lo correspondiente a la retención en la fuente por su carácter de contratista, contribución que no deben hacer los empleados de planta en su mismo cargo. En ejercicio del derecho de petición, el demandante solicitó al DAS en proceso de supresión, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, la devolución de los aportes al sistema de seguridad social y demás acreencias laborales dejadas de pagar a las que tiene derecho por el trabajo desempeñado como agente escolta.

El DAS en supresión, mediante oficio 42583 E – 1300,05-201316279 del 11 de septiembre de 2013, negó el reconocimiento de las acreencias laborales solicitadas por el demandante. 1.3. Normas violadas Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 25, 53 y 83 de la Constitución Política; 10 de la Ley 1437 de 2011; 41 del Decreto 3135 de 1968. 2.

Contestación de la demanda La Unidad Nacional de Protección, a través de apoderada judicial, contestó la demanda en escrito visible a folios 343 a 357 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, al considerar que dentro de las funciones misionales y el servicio de seguridad que ofrecía el entonces DAS, no se contempla la de brindar seguridad a las personas cobijadas por el programa de protección a lideres sindicales o defensores de derechos humanos; sin embargo, el extinto DAS, brindó seguridad a estas o personas, Indició que por no ser misión del entonces DAS, para desarrollar esta labor, se vio en la obligación de suscribir contratos de prestación de servicios para cumplir con el apoyo que debía prestar, así como la protección de las personas enlistadas en el artículo 81 de la Ley 418 de 1997.

Señaló que, el personal requerido para el programa de protección a lideres sindicales desborda la capacidad de la planta del extinto DAS, quien se vio en la obligación de contratar personal mediate contratos de prestación de servicios, a personas con los conocimientos en el tema de protección y a los cuales se les exigió el cumplimiento de las obligaciones del contrato por medio de las misiones que en ningún momento pueden ser entendidas como subordinación. De igual forma, sostuvo que los contratos celebrados con el DAS, se estipuló la designación de un supervisor, quien era la encargada de revisar las obligaciones del objeto contractual se cumplieran, y en especial, que el demandante tuviera cierta y precisa información de los esquemas de protección. Adicionalmente, refirió que en los contratos de prestación de servicios celebrados, se estipuló una duración especifica en atención al cumplimiento del objeto contractual, y el pago de unos honorarios, siendo estas características esenciales de los contratos de prestación del servicios.

Alegó que la respuesta emitida por el DAS, no constituye un acto administrativo, en cuanto no niega ni afirma prestaciones sociales y derecho laboral alguno, por ser un oficio de comunicaciones, en el que se le recuerda al demandante, que lo suscrito fue un contrato de prestación de servicios y no un contrato laboral. Manifestó que la ejecución del servicio de escolta no se configura los elementos de una relación laboral, manteniendo vigente la relación contractual suscrita entre las partes con ocasión de los contratos de prestación del servicio, y si consideraba ilegal la celebración, no debió suscribirlos.

Propuso las excepciones de caducidad de la acción, buena fe, inexistencia de la obligación, pago, inepta demanda por falta de requisitos formales, haberse dado a la demanda el trámite de un proceso diferente al que corresponde, falta de interés jurídico para obrar, enriquecimiento ilícito e injustificado del demandante y prescripción de los derechos reclamados. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 6 de octubre de 2016 (ff. 467 – 487), declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado en cuanto negó el pago de los aportes al sistema de seguridad social, declaró constituida la relación laboral únicamente para efectos de seguridad social, en los períodos correspondientes: del 25 de junio al 24 de diciembre de 2002, del 30 de diciembre de 2002 al 30 de abril de 2003, del 6 de enero al 30 de abril de 2004, del 3 de mayo de 2004 al 30 de diciembre de 2007, del 1 de enero al 30 de diciembre de 2008 y del 1 de enero al 30 de junio de 2009.

Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la UNP girar al respectivo fondo de pensiones y a la EPS las cotizaciones correspondientes, luego de hacer las liquidaciones de lo efectivamente cotizado por el demandante y lo que se debió cotizar, lo anterior en aras de recomponer el IBL, sin prescripción alguna, en los períodos mencionados. De la misma forma, declaró probada la excepción de prescripción formulada por la entidad demandada y negó las demás pretensiones de la demanda.

Luego de analizar el marco normativo y la evolución jurisprudencial en materia de contrato realidad, concluyó que la labor desarrolla por un escolta es compleja y no debía realizarse por contratistas, en cuanto se trataba de una función inherente al objeto del DAS. Conforme con lo anterior, encontró probado que, entre el demandante y la entidad, se suscribieron contratos de prestación de servicios entre el 25 de junio de 2002 hasta el 30 de junio de 2009, con diversas interrupciones.

De la misma forma, encontró que “la regulación del personal de planta también gobernó al demandante pese a su condición de contratista, por lo que se entiende que se traba de funciones de carácter permanentes, las cuales se encuentran prohibidas, por expresa prohibición legal, lo que contradice el carácter temporal propio de este tipo de contratos.” Concluyó que, en el acto acusado, concurre el vicio invalidante de violar las normas en las que se debía fundar, en cuanto se demostró la existencia de una verdadera relación laboral con el DAS, hoy UNP, en las épocas de vigencia de los contratos de prestación de servicios, por lo que habría de reconocerse las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación en la entidad.

No obstante lo anterior, encontró que el demandante elevó solicitud de reconocimiento de las prestaciones sociales, el 3 de septiembre de 2013, motivo por el cual, encontró que se configuró el fenómeno de la prescripción del derecho a que se declare la existencia de la relación laboral respecto al pago de las prestaciones sociales, teniendo en cuenta que el demandante tuvo vigente la última orden de prestación de servicios hasta el 30 de junio de 2009, y la reclamación se realizó más de 3 años después de haber terminado el vínculo contractual.

Sin embargo, consideró la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social, en lo relacionado al pago que tiene que efectuar el DAS al fondo de pensiones y a la EPS, motivo por el cual, ordenó el giro de las correspondientes cotizaciones, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar, en el entendido que los contratistas realizan aportes en un porcentaje diferentes, lo anterior a efectos de recomponer el IBL, sin prescripción alguna, con relación a los siguientes períodos: 25 de junio al 24 de diciembre de 2002, del 30 de diciembre de 2002 al 30 de abril de 2003, del 6 de enero al 30 de abril de 2004, del 3 de mayo de 2004 al 30 de diciembre de 2007, del 1 de enero al 30 de diciembre de 2008 y del 1 de enero al 30 de junio de 2009. 4.

Fundamento del |recurso de apelación 4.1. Por parte de la entidad demandada La Unidad Nacional de Protección, mediante apoderada judicial, en escrito visible a folios 491 a 492 del expediente, solicita se revoque la decisión de primera instancia, y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. Señaló que, si la acción no se ejerce dentro de los 3 años siguientes a que la obligación se haga exigible, prescribe el derecho a reclamar, conforme sucedió en el presente caso, en cuanto se prescribe la posibilidad de la declaratoria del contrato realidad, al igual que el reconocimiento de las respectivas prestaciones sociales, ya que, al extinguirse el objeto principal, lo accesorio, correría la misma suerte.

Reiteró que, si la relación que inicialmente se pactó como contractual finiquitó, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan. 4.2.

Por la parte demandante La apoderada del demandante, en escrito visible a folios 493 a 499 del expediente, controvirtió la prescripción declarad en la sentencia con relación a la indemnización equivalente a las prestaciones sociales, por considerar que el término para contar la prescripción trienal, en cuanto a la reclamación del derecho empieza a correr a partir del día siguiente a la terminación del plazo fijado en el contrato de prestación de servicios.

Señaló que “en el caso que nos ocupa se presenta prescripción en la reclamación del derecho por considerar que transcurrieron más de tres (3) años desde terminación de la última orden de prestación de servicios y la reclamación ante la entidad, a mi juicio no se ajusta a los antecedentes jurisprudenciales del honorable Consejo de estado los cuales con posterioridad ha determinar la prescripción de los tres (3) años para estos casos, modificó su posición afirmando que para los casos del contrato realidad como el que se reclama en esta demanda, la prescripción es de CINCO (5) AÑOS contados desde la terminación de la relación laboral, por lo tanto en este caso no se puede declararse esta figura en perjuicio en los intereses del demandante (…).” Con fundamento en lo anterior, solicitó se declare la nulidad del acto administrativo, y en consecuencia se ordene el pago a título de indemnización por la suma equivalente a los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el demandante. 5.

Alegatos de conclusión 5.1. Por la entidad demandada Mediante apoderado judicial, la UNP en escrito visible a folios 535 a 538 del expediente, presentó alegatos en el curso de la segunda instancia, en cuanto solicitó que se debe aplicar el fenómeno de la prescripción, la cual debe aplicarse en igualdad de circunstancias a quienes reclaman prestaciones por razón de un contrato de trabajo ficto.

Manifestó que “si se accede por ejemplo a las pretensiones del señor CAMILO ANDRÉS LÓPEZ, en cuanto a los Contratos de Prestación de servicios del año 2001 al 2009, se premiaría la negligencia, toda vez que la reclamación se presenta años después de la ocurrencia de los hechos, generando una inseguridad jurídica en las actuaciones del DAS y las de esta Unidad, pues con fallos como este los exfuncionarios del precitado Departamento Administrativo, pueden demandar en cualquier momento, no importando los años que hayan pasado; sin contar con las consecuencias de este tipo de fallos (…).” Reiteró que, en este caso, es necesario declarar la prescripción de los derechos causados 3 años atrás de la fecha de presentación de la petición, por lo que las prestaciones a las que tiene derecho el demandante, se encuentran prescritas. 5.2.

Por la parte demandante El apoderado del demandante en escrito allegado a folios 539 a 541 del expediente, en el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia, en la cual se declaró la prescripción, para en su lugar ordenar el pago de las prestaciones sociales y demás pretensiones de la demanda. Sostuvo que, se desvirtuó las características del contrato de prestación de servicios, en cuanto las funciones que cumplía el demandante, no eran autónomas ni independientes, por el contrario, se le entregaron armas de dotación oficial y vehículos oficiales para desempeñar el trabajo, es decir, tenía total independencia y subordinación, elementos propios de la relación laboral.

Manifestó que el recurso de apelación va dirigido en contra de la declaratoria de la prescripción, al transcurrir 3 años desde la terminación de la última orden de prestación de servicios y la reclamación ante la entidad, en cuanto este término corresponde a 5 años, encontrándose dentro del término que la ley dispone, conforme a la jurisprudencia. 6.

Concepto del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, mediante concepto No 466 – 2017 del 28 de noviembre de 2017, en escrito visible a folios 548 a 556 del expediente, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Sostuvo que, al demostrarse la existencia de la relación laboral, hay lugar al reconocimiento de los derechos derivados de esta, pues se probó los supuestos fácticos de las pretensiones.

Sin embargo, consideró que atendiendo que la parte demandante, presentó petición de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales dejadas de pagar por los contratos de prestación de servicios, advirtió que los derechos pretendidos prescribieron, conforme a la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, puesto que se tenían 3 años para reclamar a la terminación del vínculo laboral, el cual se produjo el 30 de junio de 2009, y la petición se elevó el 3 de septiembre de 2013, es decir, 4 años después, lo cual deja sin fundamentos las pretensiones de la demanda, salvo el aspecto de los aportes a la seguridad social, conforme se decidió en la decisión de primera instancia. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia, en el trámite de la primera instancia, por haber hecho parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Al respecto se evidencia que efectivamente la doctora Ibarra Vélez, conoció del proceso en el curso de la primera instancia cuya apelación se resuelve en esta providencia, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 160 A del Código Contencioso Administrativo, se acepta el impedimento manifestado y se le declara separada del conocimiento del presente asunto. 2.3.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si, tras haber sido declarada en primera instancia la existencia de una relación laboral entre las partes, hay lugar o no a declarar el fenómeno de la prescripción respecto a la totalidad de las vinculaciones acreditadas en el proceso, teniendo en cuenta que este fue el único motivo de inconformidad alegado por las partes en los recursos de apelación presentados.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 6 de octubre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en cuanto declaró constituida la relación laboral únicamente para efectos de seguridad social y declaró probada la excepción de prescripción con relación a las prestaciones sociales pretendidas. 2.4.

Análisis de la Sala En el presente caso, se demanda la nulidad del oficio No. 42583 E – 1300,05-201316279 del 11 de septiembre de 2013, a través de la cual la Unidad Nacional de Protección, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales con ocasión de su vinculación con la entidad, entre el 31 de diciembre de 2001 al 9 de enero de 2009.

Para tales efectos, la Sala abordará el estudio del fenómeno de la prescripción, en los siguientes términos: Ahora bien, la prescripción hace alusión directa a la pretensión, esto es, el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las disposiciones que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.

Es así como la prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial, fijado en la ley, so pena de perderlos. Sobre el particular esta Corporación ha señalado: “(…) La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley, es decir, que los derechos que se pretenden adquiridos, para ejercerlos se tiene un lapso en el que deben ser solicitados so pena de perder dicha administración. La Corte Constitucional frente a la prescripción de derechos, en sentencia C-662 de 2004, Magistrado Ponente (…), estableció los siguientes parámetros: “La prescripción, como institución de manifiesta trascendencia en el ámbito jurídico, ha tenido habitualmente dos implicaciones: de un lado ha significado un modo de adquirir el dominio por el paso del tiempo (adquisitiva), y del otro, se ha constituido en un modo de extinguir la acción (entendida como acceso a la jurisdicción), cuando con el transcurso del tiempo no se ha ejercido oportunamente la actividad procesal que permita hacer exigible un derecho ante los jueces.

A este segundo tipo de prescripción es al que hace referencia, la norma acusada. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha reconocido que: “El fin de la prescripción es tener extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado. [ ] Por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular;”.

De acuerdo con lo anterior se tiene que la norma establece para el ejercicio de los derechos un tiempo determinado dentro del cual se debe solicitar su ejecución, y si transcurre dicho tiempo y no se solicitó, se traduce en la pérdida de interés para ejercerlo.[…]” (subrayado y negrillas fuera de texto). Ahora bien, es el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el que señala la prescripción de derechos del régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en los siguientes términos: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. La anterior norma, fue reglamentada por el artículo 102 del Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en la que se dispuso: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1.

Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Es decir, una vez causado un derecho, se cuenta con un lapso de tres años para reclamarlo inicialmente ante la Administración y posteriormente en sede judicial; el solo hecho de reclamar ante la Administración, interrumpe el lapso de tiempo por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres (3) años.

En el caso concreto, las partes alegan como único motivo de inconformidad, la aplicación del fenómeno de la prescripción, con relación al pago de las prestaciones sociales que con ocasión de la declaratoria de la relación laboral entre el demandante y la entidad, surgen por los servicios prestados entre el 31 de diciembre de 2001 y el 9 de enero de 2009.

Al respecto, la Sala advierte que conforme a las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, el estudio de la prescripción será objeto de la sentencia, previo se haya comprobado la existencia de la relación laboral, “(…) pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).” Además, también se estableció que el juez contencioso administrativo se encuentra en la obligación de pronunciarse respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez se determine la existencia del vínculo laboral, sin que esto implique una decisión extra petita, proscrita en el ordenamiento contencioso administrativo.

Conforme con lo anterior, la Sala analizará el material probatorio allegado al expediente, a efectos de establecer si es procedente la aplicación del fenómeno de la prescripción, conforme lo declaró la sentencia de primera instancia, o si por el contrario, no hay lugar a ella, tal y como así lo alega la parte demandante. El señor Camilo Andrés López celebró los siguientes contratos de prestación de servicios de escolta con el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, hoy Unidad Nacional de Protección: Interrupción de 8 meses y 6 días El demandante radicó petición ante el DAS con el fin de solicitar el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de todas las prestaciones sociales y cotizaciones a seguridad social integral, el 3 de septiembre de 2013, conforme se extrae de la lectura del acto acusado.

El jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, a través del oficio 42583 del 13 de septiembre de 2013, da respuesta negativa a la solicitud elevada por el demandante (ff. 3 – 5). Conforme con lo anterior, el demandante acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el propósito de obtener la nulidad, lo que logró de manera parcial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto declaró la existencia de la relación laboral en forma interrumpida, así: 25 de junio al 24 de diciembre de 2002, del 30 de diciembre de 2002 al 30 de abril de 2003, del 6 de enero al 30 de abril de 2004, del 3 de mayo de 2004 al 30 de diciembre de 2007, del 1 de enero al 30 de diciembre de 2008 y del 1 de enero al 30 de junio de 2009; sin embargo, encontró configurado el fenómeno jurídico de la prescripción con relación a las prestaciones sociales reclamadas, teniendo en cuenta que la petición ante la administración se formuló el 3 de septiembre de 2013, a pesar de que ordenó a la entidad demandada, el pago de los aportes causados durante esos lapso por concepto de seguridad social en pensiones y salud.

La decisión relacionada con la prescripción, fue apelada por las partes, por la entidad demandada, bajo el argumento que el demandante debía reclamar la declaración de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones, en un término no mayor a 3 años, so pena de que prescriba el derecho; y por la parte demandante, que no es procedente aplicarles la prescripción a las prestaciones reconocidas al demandante.

La Sala advierte que en sentencia de unificación CE – SUJ2 5 del 25 de agosto de 2016, respecto de las controversias relativas al reconocimiento de la relación laboral con el Estado y el consecuente pago de las prestaciones derivadas de esta, se dispuso: “(…) [R]especto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.

Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.

El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).

El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho […]. La anterior decisión, debe aplicarse en concordancia con el contenido de la sentencia de unificación SUJ – 025 – CE – S2 – 2021 del 9 de septiembre de 2021, en la que se estableció, entre otras, la regla de “(…) un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario”.

Con base en la citada jurisprudencia, la Sala advierte que el demandante laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad en supresión, hoy Unidad Nacional de Protección, durante dos períodos: desde el 25 de junio de 2002 hasta el 30 de abril de 2003, a partir del cual se produjo una interrupción de 8 meses y 6 días, para luego, ingresar nuevamente a partir del 6 de enero de 2004, en forma continua e ininterrumpida, hasta el 30 de junio de 2009, según se puede verificar en los contratos de prestación de servicios relacionados en los hechos probados.

Por lo anterior, para esta Corporación no hay duda sobre la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva de los derechos prestacionales derivados de los mencionados vínculos contractuales, con excepción a los aportes pensionales, por cuanto transcurrieron más de 3 años desde el momento de finalización hasta la presentación de la petición ante la administración. Unido a lo anterior, la Sala se encuentra de acuerdo con la decisión tomada en primera instancia, con relación a ordenarle a la entidad demandada a girar al respectivo fondo de pensiones y EPS, las cotizaciones correspondientes por dichos períodos, teniendo en cuenta que los aportes a la seguridad social, son imprescriptibles, conforme a la sentencia de unificación antes mencionada.

Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.

III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala concluye que la decisión de primera instancia fue acertada, motivo por el cual se confirmará, toda vez que, en este caso, acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva con relación a las prestaciones sociales reclamadas, exceptuando lo correspondiente a la seguridad social, tal y como fue declarado en primera instancia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el seis (6) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la demanda promovida por el señor CAMILO ANDRÉS LÓPEZ contra el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD, hoy UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN, por las razones expuestas en esta providencia. SEGUNDO.-, Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Con impedimento) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER