Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Demandante: Ángel Rafael González Yanguez Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Armada Nacional de Colombia.

Tema: Pensión de Invalidez de miembro de la Armada Nacional. No se demostró el porcentaje mínimo exigido del 50% por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor ÁNGEL RAFAEL GONZÁLEZ YANGUEZ instauró demanda en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – ARMADA NACIONAL DE COLOMBIA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución No. 2958-2015, que negó los tratamientos médicos y la pensión de invalidez correspondiente al sueldo básico de un Cabo Segundo, de acuerdo con el artículo 8º literal c del Decreto 2728 de 1968, en el servicio como acción directa del enemigo.

Como restablecimiento del derecho, solicitó que se reconozca y pague la pensión de invalidez por valor de $1.050.420, sueldo básico que corresponde a un Cabo Segundo, por la incapacidad permanente producto de las secuelas del trastorno Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co postraumático crónico, producto de las heridas por arma de fragmentación al pisar una mina antipersonal.

Que se condene al pago de las mesadas a partir del 29 de marzo de 2005, fecha en la que fue retirado del servicio. Que se reconozca y pague la indemnización de invalidez de 36 meses del sueldo básico de Cabo Segundo, a la que se considera, tiene derecho, por la incapacidad permanente producto de las secuelas del trastorno postraumático crónico, producto de las heridas por arma de fragmentación al pisar una mina antipersonal.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que al demandante en exámenes de admisión se le declaró apto, por lo cual fue seleccionado para prestar servicio militar obligatorio como Infante de Marina Conscripto y posteriormente IMAR Profesional al servicio de la Armada Nacional, Batallón de Infantería de Marina Sección Sucre, según Resolución 069 del 21 de marzo de 2003.

Que el 1º de agosto de 2005, durante la operación de registro y control en el sector Caño Morrocoy jurisdicción del Carmen de Bolívar, aproximadamente a las 9:00 en un campo minado por las Farc, pisó una mina antipersonal que le ocasionó graves heridas según el informe administrativo por lesiones. Que él permaneció hospitalizado y luego de sendas cirugías, continuó incapacitado del servicio militar; que, del 20 de septiembre al 24 de agosto de 2007, continuó con su tratamiento y con las excusas consecutivas de servicio por 60 días.

Que el 31 de enero de 2007, el Comando General de las Fuerzas Militares Dirección General de Sanidad, realizó Junta Médica Laboral No. 037-2007, en la que se le determinó un porcentaje de disminución de la capacidad laboral de 24,31%. Que el 24 de agosto de 2007, asistió a consulta médica, en la que se le formula 90 días de excusa de servicio, la cual debía finalizar el 24 de noviembre de 2007.

Que el 26 de octubre de 2007, fue dado de baja por el Ministerio de Defensa, en orden administrativa No. 513 del 26 de octubre de 2007, por disminución psicofísica, estando excusado de servicio, en tratamiento farmacéutico y de psicoterapia. Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que el 24 de abril de 2015, solicitó a través de derechos de petición el reconocimiento de la pensión de invalidez y que se continuara con los tratamientos médicos y psiquiatría para la recuperación de su salud física y mental, obteniéndose respuesta negativa a la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez, mediante la Resolución 2958 de 2015.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 2, 25 y 215 de la Constitución; 9 del Código Sustantivo del Trabajo; 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo; 3 y 4 y concordantes del Decreto 2728 de 1968 y 15, 77, 79, 87, 88, 90 y concordantes del Decreto 94 de 1989. En el Concepto de la Violación se señaló que, en la motivación del acto demandado, se incurrió en falsa motivación al no existir correspondencia entre la decisión adoptada y los motivos de hecho y de derecho que se aducen para negar las peticiones solicitadas por la parte actora, además de quebrantar las disposiciones de jerarquía superior normativa.

Explicó que el acto administrativo de lesión, la Junta Médica Laboral y los tratamientos farmacológicos y siquiátricos, son prueba de que el demandante se encontraba en debilidad manifiesta; que, por lo tanto, el Ministerio de Defensa, tenía el deber estatal de promover las condiciones apropiadas para la igualdad real y efectiva en la pérdida de su condición laboral por las heridas adquiridas en cumplimiento de un deber constitucional.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 30 de agosto de 2016, notificada a la parte demandada, quien dio respuesta, manifestando que, al Infante de Marina Profesional, le fue practicada Acta de Junta Médico Laboral No 037/2007 del 31 de enero de 2007, la cual determinó una disminución de la incapacidad laboral del 24.31%, ocasionada en el servicio por causa y razón de este.

Hizo referencia al artículo 14 del Decreto 1796 de 2000, que consagra cuáles con los organismos y autoridades médico laborales militares y de policía; al artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, del cual indicó que la expresión igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) contenida en la norma, fue declarada nula por el Consejo de Estado el 28 de febrero de 2013, por lo que, al declararse la nulidad de esa expresión, se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 923 de 2004, que dispone que no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al 50% y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser menor al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro.

Que, en este caso, al accionante no se le ha determinado por los organismos Médico – Laborales Militares y de Policía un porcentaje de disminución de la Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co capacidad laboral, igual o superior al 50%, por lo que no acredita los requisitos de ley que consoliden en su favor el reconocimiento y pago de la pensión mensual de invalidez.

Como excepciones propuso las de: Falta de competencia, de la presunción de legalidad del acto acusado, carencia del derecho del demandante y cobro de lo no debido, excepción subsidiaria de buena fe, excepción de prescripción y la innominada. En audiencia inicial celebrada el 3 de mayo de 2017, el magistrado sustanciador declaró no probada la excepción de falta de competencia y de oficio declaró probada la excepción de ineptitud de la demanda frente a la pretensión de indemnización de invalidez de 36 meses, al considerar que el actor, no sometió a discusión en la vía gubernativa dicha prestación y en ese orden, el acto demandado, no contiene decisión sobre el particular.

Se fijó el litigio y se efectuó el decreto de pruebas. En audiencia de pruebas celebrada el 23 de agosto de 2017, se corrió traslado a las partes de las pruebas allegadas, con relación a la prueba de la calificación de invalidez que no se arrimó, el Despacho consideró pertinente continuar con la etapa procesal siguiente, al considerar que la interesada fue negligente en el recaudo de esta.

Así las cosas, declaró cerrado el período probatorio y se ordenó correr traslado para alegar. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia del 27 de septiembre de 2019, negó las pretensiones afirmando que tanto en vigencia del Decreto 094 de 1989 como en el Decreto 1796 de 2000, los soldados profesionales, bachilleres, campesinos, regulares o auxiliares de policía o sus equivalentes en la Armada Nacional, tenían derecho a la pensión de invalidez siempre que hubiesen sufrido la pérdida de capacidad psicofísica en un porcentaje igual o superior al 75% y ésta se haya registrado durante el servicio.

Que, en la Ley 923 de 30 de diciembre de 2004, se señalaron normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.

Que esta ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 2004, que en su artículo 30 estableció lo relacionado con el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, pero que, ese artículo fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 1238-2007, en el aparte referente al porcentaje de invalidez mínimo necesario para acceder al derecho pensional, por considerar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria y con ello el marco fijado en la Ley 923 de 2004.

Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a ello, expuso respecto del requisito del porcentaje de pérdida de capacidad laboral, que se debe dar aplicación a lo dispuesto en el artículo 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, para entender que se tiene derecho a la pensión de invalidez “cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al 50 %”.

Que, en este caso, la calificación acreditada en el expediente no satisface el mínimo establecido en la Ley 923 de 2004, pues fue determinado un porcentaje de pérdida o disminución de la capacidad laboral del 24,31%, por lo que no se acreditó el requisito de invalidez necesario para estructurar el derecho a la prestación, siendo que requiere un mínimo de disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50%.

Por último, condenó en costas a la parte demandante. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, expresando que el fallo de primera instancia debe ser revocado por violación al debido proceso, la seguridad social y la irrenunciabilidad a los beneficios establecidos en las normas laborales. Que el SLR ® Ángel Rafael González Yanguez, ingresó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en óptimas condiciones de salud, que en cumplimiento de misión de servicio fue herido en combate, que estando excusado del servicio y en tratamiento farmacéutico y de psicoterapia debido a sus trastornos postraumáticos crónicos, fue clasificado con una incapacidad permanente parcial, siendo no apto para el servicio militar, con una disminución de la capacidad laboral del 24.31%.

Que la sentencia que negó las pretensiones de la demanda incurre en múltiples contradicciones de análisis y conjeturas que violan el principio constitucional y jurisprudencial de la estabilidad laboral reforzada, cuando se ha demostrado que el fin perseguido es resarcir los derechos violados a un servidor de la patria, que en cumplimiento del servicio queda lisiado, no apto para el servicio e inepto para la vida laboral.

Que en cuanto a los miembros de las Fuerzas Armadas y de Policía, la jurisprudencia ha sido enfática en reconocer que debe accederse al derecho a la pensión de invalidez y al pago de dicha prestación, sin que sea posible mantener al funcionario en el servicio; y que tampoco puede ser retirado del servicio en virtud de la facultad discrecional mientras no se produzca el reconocimiento y pago de la pensión. Que cuando la disminución de la capacidad laboral o psicofísica en la prestación del servicio son producto de heridas en combate, la normativa reconoce el pago de una indemnización tasada de conformidad con lo sucedido y que, en lo que Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecta a la reincorporación a la vida laboral de quienes luego de habérseles reconocido su pensión de invalidez, recobren sus capacidades laborales, la Corte Constitucional, fijó como criterio general el de la protección de quien ha dejado de ser inválido para reinstalarse en el medio laboral.

Que el Consejo de Estado, ha concluido que los dictámenes médicos proferidos por la entidad pueden ser desvirtuados en la vía judicial provocando otro, que puede ser objetado por la entidad demandada para establecer la incapacidad del funcionario y la procedencia del retiro por esta causa. Hizo referencia a que la reevaluación de la condición de salud y aptitud del demandante procede en virtud del Decreto Ley 1796 de 2000, por lo que solicitó que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional, reevalúe su condición de salud y aptitud debido a las lesiones irreversibles debido a sus heridas de combate como consecuencia de la acción del enemigo en tarea de mantenimiento del orden público.

Finalmente solicitó que en armonía con el derecho a la estabilidad reforzada por la incapacidad relativa y permanente no apto para el servicio del demandante, se acceda a las pretensiones de la demanda, declarando nulo el acto administrativo No. 2958 del 24 de junio de 2015, que negó la pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización a la que se considera tiene derecho por la incapacidad psicofísica, absoluta y permanente que adquirió como soldado.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Por auto del veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020), se admitió el recurso y por auto del dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinte (2020) se dio traslado para la presentación de los alegatos de conclusión y, se corrió el mismo término para el Ministerio Público. Las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio en desarrollo de esta etapa procesal.

Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación, la Sala deberá determinar si al señor Ángel Rafael González Yanguez, le asiste derecho al reconocimiento y pago de una pensión de invalidez por pérdida de capacidad laboral durante la prestación de su servicio como Infante de Marina Profesional de la Armada Nacional.

Marco normativo y jurisprudencial Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general como los regímenes exceptuados han previsto una prestación Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducidas la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Estas personas, en virtud de la condición en la que se encuentran, son merecedoras de una especial protección constitucional consagrada en los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, y que ha sido desarrollada en diferentes disposiciones del orden interno. De igual manera, se encuentra contenida en instrumentos de carácter internacional entre los que cabe destacar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que prevé en su artículo 28 que los Estados Partes deben asegurar el acceso en igualdad de condiciones de las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación. La Ley 923 de 2004 por medio de la cual «[…] se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]», previó en su artículo 3° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, estableciendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: «Artículo 3°.

Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico -Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. […]». (Resaltado intencional). Los términos definidos en esta Ley y, por consiguiente, en su respectiva reglamentación serían aplicables únicamente a hechos ocurridos en misión del servicio o en simple actividad a partir del 7 de agosto de 2002, pues así lo ordenó su artículo 6°, declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 924 de 2005, providencia en la cual se estudió una acción pública de inconstitucionalidad propuesta con fundamento en la vulneración del derecho a la igualdad, es decir, que determinó efectos retroactivos para la aplicación de la ley.

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la Ley 923 del 2004, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004 «Por medio del cual se fija el Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.» sobre el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, estableció: «ARTÍCULO 30.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: (…)» No obstante lo anterior, en sentencia del 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238–2007), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno Nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia al fijar un parámetro distinto del 50%.

Sobre el particular, sostuvo en esencia la Corporación: «[…] Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal disminución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.

De tal manera que si esa fue la decisión del legislador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.

De la confrontación entre lo dispuesto por el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, y el contenido del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, surge que mientras aquél establece que no se tiene el derecho a la pensión de invalidez o al sueldo de retiro correspondiente cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 al señalar que se tiene derecho al reconocimiento y liquidación de esa prestación social cuando la incapacidad laboral de los servidores públicos allí mencionados sea igual o superior al 75% cuando ella ocurra en servicio activo, en realidad lo que establece es que cuando sea inferior a ese porcentaje del 75%, no existe el derecho.

Es decir mediante ese Decreto que dice desarrollar lo dispuesto en la Ley Marco 923 de 2004, se está creando una norma distinta a la que estableció el artículo 3° numeral 3.5 de la Ley mencionada, norma Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, además excluye del derecho a quienes deberían ser beneficiarios del mismo […]».

Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014, en el proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01(1551-07), esta Sección precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el articulado al considerar que: «[…] Como surge del análisis conjunto de la totalidad del contenido normativo del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, los numerales 30.1, 30.2 y 30.3 de esta disposición tienen como punto de referencia necesario que exista una incapacidad laboral “igual o superior al setenta y cinco por ciento 75%”, ocurrida en servicio activo a los miembros de la Fuerza Pública, esos tres numerales del artículo citado parten de la base de la existencia de tal incapacidad para ordenar entonces como será liquidada, pues no se tendría ningún derecho si esa incapacidad laboral fuese inferior al 75%, lo que significa que tal liquidación con los porcentajes que allí se señalan, carece entonces de fundamento, debido a que la disminución de la capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 75% que le servía de base desapareció del Ordenamiento Jurídico.

Igual ocurre con la base de liquidación de la pensión de invalidez del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio y la del personal de soldados profesionales a que se refieren los parágrafos 1° y 2° del artículo 30 del Decreto 4433 de 2004, pues estas también parten del supuesto de la existencia de una incapacidad laboral igual o superior al 75% que exige el artículo en mención, exigencia esta cuya nulidad ya se declaró por esta Corporación; y, por la misma razón, resulta también afectada de invalidez la disposición contenida en el parágrafo tercero de la norma que se analiza por cuanto ella se refiere a un aumento en un 25% del monto de la pensión de invalidez que habría de ser liquidada, cuando se cumpla el requisito de la existencia de una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% que afecte a un integrante de la Fuerza Pública y que hubiere ocurrido en servicio activo, lo que sirve de base al descuento de ese porcentaje adicional del 25% para efectos de la sustitución pensional que se ordenan en el aludido parágrafo 3° de la norma acusada […]».

Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014. El artículo 2° de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: «[ ] Artículo 2.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2.1 El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía Nacional. Parágrafo 2. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto Ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición ésta, que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la mesada pensional se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de ésta pensión, se descontará éste porcentaje adicional [ ]» De acuerdo con lo anterior, el precepto llamado a reglar la pensión de invalidez del demandante, se encuentra contenido en el numeral 3.5 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, que dispone que el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se presenta una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas en servicio activo.

Resolución al caso concreto En el presente caso, es necesario analizar el acervo probatorio recaudado y practicado, para evidenciar si el demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos exigidos para determinar si le asiste derecho al reconocimiento de su pensión de invalidez. Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se observa que en el expediente reposan las siguientes pruebas documentales relevantes para la resolución de la controversia: • Orden administrativa No. 069 del 21 de marzo de 2003 «Por la cual se incorpora a un personal de aspirantes como Infantes de Marina Profesionales de la Armada Nacional.», en ella se ordena incorporar al Batallón Fluvial Infantería de Marina No. 40 con Sede en Puerto Carreño, al señor Ángel Rafael González Yanguez. • Informe administrativo por lesión del 1º de agosto de 2005, en el que se consignó lo siguiente: «El día 01 de Agosto de 2015 el IMP GONZALES YANGUES ANGEL perteneciente a la sección de sucre 22 al mando del Señor TKEIM MORALES GARCIA JUAN se encontraba en operación de registro y control en el sector Caño Morrocoy Coordenadas 09 37 37 / 75 02 56 jurisdicción rural Carmen de Bolivar, aproximadamente a las 9:00R del mismo día el IMP se encontraba efectuando registro del área cuando piso un artefacto explosivo causándole heridas graves, se traslado al hospital Naval de Cartagena, donde posteriormente fue atendido.

CLASIFICACION DE LAS CIRCUNSTANCIAS De conformidad con lo establecido en el artículo 2728 de 1968 artículo 8º literal C (COMBATE) las lesiones sufridas por el IMP IMP GONZALES YANGUES ANGEL, ocurrieron en servicio como ACCION DIRECTA DEL ENEMIGO.» (sic para toda la cita). • Historia clínica aportada, que da cuenta de la atención prestada por las lesiones anteriormente descritas al señor González Yanguez. • Acta de Junta Médica Laboral Militar 037/2007 del 31 de enero de 2007, efectuada por parte de la Dirección de Sanidad Naval, en la que se le determinó al demandante una pérdida de capacidad laboral del 24.31%. • Orden administrativa de personal No. 513 del 26 de octubre de 2007 «Por la cual se retira a un Infante de Marina Profesional de la Armada Nacional.», que ordenó dar de baja al demandante, por disminución de la capacidad psicofísica. • Resolución 2958 del 24 de junio de 2015, negó el reconocimiento de la pensión por invalidez al ex Infante de Marina González Yanguez Ángel Rafael, al considerar que «no se le ha determinado por los Organismos Médico – Laborales Militares y de Policía un porcentaje de disminución de la capacidad laboral igual o superior al 50%, éste no acredita los requisitos de ley que consoliden en su favor el reconocimiento y pago de pensión mensual de invalidez.» Como se indicó anteriormente, el cometido principal de la demanda, no fue otro Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez, en este escenario, el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo impugnado, que por demás analizó de manera juiciosa todos los argumentos de controversia planteados en la demanda, negó las pretensiones al considerar que el demandante no tenía derecho a la pensión de invalidez, por cuanto no cumplió el requisito del porcentaje igual o superior al 50% de disminución de la capacidad laboral, según el régimen especial para los miembros de la Fuerza Pública.

De conformidad con el marco normativo referenciado, concluye esta Subsección que, para acceder a la pensión de invalidez en el régimen especial de la Fuerza Pública, es necesario que el interesado haya sufrido una pérdida de la capacidad laboral no inferior al 50%, presupuesto que como se estableció, el demandante no acreditó, por cuanto le fue dictaminada una pérdida de la capacidad laboral equivalente al 24.31%, motivo por el cual no se reúnen los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de invalidez establecidos en el numeral 3.5 del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, al no superar el índice de discapacidad del 50%, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En este sentido, no se observa que, con la decisión de la entidad de negar la pensión de invalidez, ni en la decisión de primera instancia de negar las pretensiones de la demanda, haya vulneración de los derechos fundamentales del demandante, como los del debido proceso, la seguridad social y la irrenunciabilidad de los beneficios establecidos en las normas laborales, al no cumplirse con los requerimientos de la ley para hacerse acreedor de la prestación. Ahora bien, si bien esta Corporación, como lo sostuvo el apelante, ha concluido «que los dictámenes médicos proferidos por la entidad pueden ser desvirtuados en la vía judicial provocando otro, que puede ser objetado por la entidad demandada para establecer la incapacidad del funcionario y la procedencia del retiro por esta causa», en este caso, no está en discusión ni el porcentaje ni la valoración efectuadas por parte de la Junta Médica Laboral, circunstancia que no es objeto de análisis, habida cuenta de que en el transcurso del proceso las partes no desconocieron ni refutaron tales conceptos.

Ello por cuanto, a pesar de que se solicitó la práctica de un dictamen de pérdida de capacidad laboral, ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez Regional Bolívar, ese nuevo dictamen nunca fue practicado ante la renuencia de la parte interesada en su realización. Así las cosas, en este asunto no se allegaron elementos materiales probatorios adicionales que dieran cuenta de que el señor Ángel Rafael González Yanguez, contara con una disminución de su capacidad laboral igual o superior al 50%, que lo hiciera merecedor de la pensión de invalidez.

Sobre los argumentos del recurso de apelación relacionados con el reconocimiento del pago de la indemnización, la Subsección considera que no es Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co posible entrar a revisar nuevamente ese asunto, puesto ya que el mismo fue decidido en la audiencia inicial cuando se declaró probada de oficio la excepción de ineptitud de la demanda frente a la pretensión de indemnización de invalidez de 36 meses y la misma quedó en firme, de tal manera que no puede volverse sobre él. Se recuerda que, dentro del trámite procesal, cada decisión, va teniendo efectos de “cosa juzgada” dentro del proceso, más aún cuando las decisiones se adoptan dentro de las audiencias y con la presencia de las partes.

Esta figura es la que se conoce como principio de preclusión y se expresa diciendo que se cumple por esclusas o compuertas, para significar que cada que se termina una etapa, se cierra definitivamente esa puerta y se abre la etapa o puerta posterior, sin poder volver hacia atrás. Y, con respecto a los argumentos relacionados con la reincorporación a la vida laboral de quienes luego de habérseles reconocido su pensión de invalidez, recobren sus capacidades laborales y a la solicitud de reevaluación de la condición de salud y aptitud del demandante, se considera que no es posible pronunciarse sobre estos asuntos, toda vez, que carecen de congruencia con el marco de la resolución judicial.

Lo anterior, ya que en la demanda se pretendió la nulidad de la Resolución No. 2958 de 2015, que negó la pensión de invalidez y en el consecuente restablecimiento del derecho se buscó que se reconociera la pensión de invalidez, estas argumentaciones con las que ahora sorprende el demandante en ningún momento fueron puestos en consideración en la demanda, por tanto, no se tiene competencia para efectuar pronunciamiento alguno respecto de los mismos.

En estas condiciones, la Sala advierte que el fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda sobre el reconocimiento de la pensión de invalidez deberá ser confirmado, por no lograrse desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre el acto administrativo demandado, conforme a las consideraciones anteriormente expuestas. De la condena en costas en segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Radicación: 13001-23-33-000-2016-00429-01 (0905-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa, a partir del recurso de apelación, que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida en su escrito expuso argumentos razonables de defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. Confirmar la sentencia del veintisiete (27) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar que negó las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas de segunda instancia. Tercero. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma «SAMAI». Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente