CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., 10 de febrero de 2022. Radicación: 05001-23-33-000-2018-00412-01 Nro. Interno: 1262-2021 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP)1 Demandada: María Josefina Gallego Salazar Asunto: Reliquidación pensional con inclusión del 100% de la bonificación por servicios prestados - actos susceptibles de control judicial FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Teniendo en cuenta que no existen irregularidades, vulneración a las garantías de las partes, ni nulidades procesales, decide la Sala2 el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de diciembre de 2020, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sala segunda de oralidad, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Pretensiones 1. La UGPP demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las siguientes resoluciones: - 2061 del 29 de enero de 2008, a través de la cual, en cumplimiento a un fallo de tutela proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales el 22 de febrero de 2007, el gerente general del Caja Nacional de Previsión Social 1 En adelante UGPP. 2 El expediente ingresó al Despacho el 16 de noviembre de 2021, según informe secretarial visible a folio 452.

Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 2 (CAJANAL)3, hoy UGPP, ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la accionada con la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados. - RDP 33875 del 25 de julio de 2013 y RDP 49641 del 25 de octubre de ese año, por medio de las cuales la subdirectora y la asesora grado 16 de determinación de derechos pensionales de la UGPP, respectivamente, modificaron el anterior acto administrativo y, en consecuencia, ordenaron la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionada. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se declare que la accionada no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados y que se ordene el reintegro de las sumas de dinero que se pagaron en virtud de los actos administrativos que así lo dispusieron.

Hechos 3. Para una mejor comprensión del asunto, a continuación la Sala ilustra la situación fáctica expuesta por el ente de previsión demandante. 4. Afirma que la accionada nació el 14 de marzo de 1949, adquiriendo el estatus pensional el mismo mes y año de 1999, y que laboró al servicio de la Rama Judicial del 15 de agosto de 1969 al 1º de octubre de 1971, del 2 de abril de 1972 al 31 de marzo de 1989 y del 1º de enero de 1994 al 30 de julio de 1997, siendo su último cargo el de sustanciadora grado II. 5.

Informa que, a través de la Resolución 19214 del 7 de septiembre de 2000, la extinta CAJANAL le reconoció a la demandada la pensión de jubilación en cuantía de $1.171.241,17, a partir del 1º de agosto de 1999, pero condicionada al retiro definitivo del servicio para su disfrute, prestación que fue reliquidada, conforme al Decreto 546 de 1971, por medio de la Resolución 16488 del 28 de junio 2002, elevándose su valor a $1.343.289,75, desde dicha fecha y bajo la misma condición. 3 En lo que sigue CAJANAL.

Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 3 6. Manifiesta que por medio de la Resolución 15900 del 9 de agosto de 2004, en cumplimiento de un fallo de tutela del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Manizales, la liquidada CAJANAL reliquidó la pensión de jubilación de la accionada, elevando su monto a $1.902.070,01, desde el 1º de abril de 2002, pero condicionada a la acreditación del retiro definitivo del servicio. 7.

Sostiene que mediante la Resolución 2061 del 29 de enero de 2008, en consideración a la sentencia de tutela proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales el 22 de febrero de 2007, la extinta CAJANAL reliquidó la pensión de jubilación de la demandada con la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados, acto administrativo que fue revocado a través de la resolución UGM 33439 del 16 de febrero de 2012. 8.

Indica que a través de las Resoluciones RDP 18787 del 24 de abril de 2013, RDP 33875 del 25 de julio de 2013 y RDP 49641 del 25 de octubre de 2013, acatando el fallo de tutela proferido por el Tribunal Superior de Manizales, se revocó la Resolución UGM 33439 del 16 de febrero de 2012 y, en consecuencia, se dispuso ingresar en nómina de pensionados nuevamente Resolución 2061 del 29 de enero de 2008.

Normas vulneradas y concepto de violación 9. El ente previsional demandante cimenta sus pretensiones en los artículos 1º, 2º, 4º, 6º, 121, 122, 123 y 209 de la Constitución Política; 6º del Decreto 546 de 1971; 12, 45, 47 y 48 del Decreto 1042 de 1978; 12 del Decreto 10 de 1989; 18 (parágrafo 3º) de la Ley 100 de 1993; 3º del Decreto 314 d 1994; y 1º del Decreto 247 de 1997. 10.

Al respecto, considera que reliquidar la pensión de jubilación con inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados, en cumplimiento de un fallo de tutela, desconoce abiertamente el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que sostiene que dicha liquidación debe hacerse en una doceava parte, comoquiera que se trata de una prestación que se causa mes a mes durante un año laborado. 11.

A su vez, estima procedente ordenar el reintegro de las sumas canceladas a la accionada en virtud de la reliquidación de su pensión de jubilación con la Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 4 inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados, toda vez que no es posible predicar la buena fe de aquella al tener conocimiento de la imposibilidad de ello.

Contestación de la demanda 12. La demandada se opone a la prosperidad de las pretensiones al estimar que ni en el Decreto 247 de 1997, que creó la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, ni en ninguna otra norma anterior o posterior, se ha indicado que este emolumento deba reconocerse, al momento de la respectiva pensión, en una doceava parte.

Si hubiese estado dirigida a establecer un tope a aquellos servidores públicos que fueron favorecidos con la disposición, así lo habría previsto. 13. Recuerda que la bonificación por servicios se obtiene por un año de labores prestadas ininterrumpidamente y en razón a ello se reconoce en un 50% del último sueldo devengado, no en doceavas partes, como sucede, por ejemplo, con la prima de mitad de año o de navidad, es decir, que este emolumento se cancela en su totalidad a quien haya trabajado todo el año. 14.

Asevera que fue el juez constitucional quien dispuso el reconocimiento y pago del 100% de la bonificación por servicios como factor salarial y que este medio de control no puede constituirse en una instancia en la cual la justicia administrativa valore y revalúe los argumentos que ya tuvieron para proceder como se hizo, puesto que el referido fallo de tutela tiene efectos de cosa juzgada. 15.

Finalmente, indica que la discusión en torno a si debe pagarse un 100% de la bonificación o una doceava es asunto que bien puede definirse, a falta de norma expresa, atendiendo el criterio de la interpretación favorable. La sentencia apelada 16. El a quo accede parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual declara la nulidad de las Resoluciones 2061 del 29 de enero de 2008, suscrita por el gerente general de la extinta CAJANAL, RDP 33875 del 25 de julio de 2013 y RDP 49641 del 25 de octubre de ese año, expedidas por la subdirectora y la asesora grado 16 de determinación de derechos pensionales de la UGPP, respectivamente y, en consecuencia, ordena a dicha entidad a realizar una Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 5 nueva liquidación de la pensión de jubilación de la accionada, en la que se incluya la bonificación por servicios prestados en una doceava parte, desde el momento en que adquirió el estatus pensional. 17.

Lo anterior, en atención a que, según el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, la liquidación de la bonificación por servicios debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% de la suma correspondiente, como lo ordenó el juez constitucional, razón por la cual los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad. 18.

Respecto del reintegro de las sumas percibidas, manifiesta, que si bien es cierto la accionada recibió los pagos de su mesada pensional de manera periódica, ello no deriva que para lograrlo actuó de mala fe, pues dicha reliquidación devino de una acción de tutela, por lo que se presume la buena fe, pues no existe prueba que demuestre lo contrario y por lo tanto niega dicha pretensión. 19.

En cuanto a las costas, determina su procedencia dado que se causaron, en consideración a lo dispuesto en los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 265 y 266 de la Ley 1564 de 2012, concordancia con los Acuerdos 1887 y 2222 del 2003 del Consejo Superior de la Judicatura. Recurso de apelación 20. La demandada recurre la sentencia de primera instancia con el propósito que sea revocada y, en su lugar, se nieguen las pretensiones al considerar que las resoluciones demandadas no son susceptibles de control, por tratarse de actos de ejecución de un fallo de tutela, el que ya hizo tránsito a cosa juzgada e impide reabrir un nuevo debate sobre este tema, y que no existe disposición normativa que establezca la proporción de la bonificación por servicios que debe ser computada para liquidar su pensión de jubilación, de tal manera que el juez constitucional basó su orden de amparo en una visión jurisprudencial contraria a la posterior del Consejo de Estado, que el a quo aplica de manera retroactiva.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público 21. El ente de previsión demandante presenta alegatos de cierre reiterando los argumentos de la demanda. Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 6 22. La accionada no se pronuncian en la etapa procesal. 23.

El Ministerio Público solicita confirmar la sentencia de primera instancia, pues al ordenarse la inclusión total de la bonificación por servicios prestados, que había devengado la demandada en servicio activo como funcionaria de la Rama Judicial, se desconocieron los fundamentos normativos y jurisprudenciales que rigen la determinación del ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión reconocida a la accionada, con fundamento en el Decreto Ley 546 de 1973, en cuanto al cómputo de factores que se causan de manera anual, los cuales deben tomarse en una proporción de la doceava parte, lo que implicó en el sub lite una liquidación pensional en exceso, en detrimento del patrimonio público. 24.

Ahora, en lo referente al restablecimiento del derecho, estima que no habrá lugar a la devolución de los dineros solicitados, por ser percibidos por la demandada de buena fe. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR Problema Jurídico 25. Le corresponde a la Sala determinar, como primera medida, si: ¿las resoluciones acusadas son actos administrativos enjuiciables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la modalidad de lesividad, teniendo en cuenta que se produjeron en cumplimiento de un fallo de tutela que hizo tránsito a cosa juzgada? 26.

Establecido lo anterior, en caso de que la respuesta sea afirmativa, como problema jurídico asociado, determinar si ¿se debe mantener la inclusión del 100% de lo recibido por concepto de bonificación por servicios en el ingreso base para liquidar la pensión de jubilación de la accionada? 27. Para resolver lo anterior, la Sala estudiará los actos administrativos y su justiciabilidad, las normas que regulan lo relativo a la bonificación por servicios prestados que reciben los servidores de la Rama Judicial y el caso concreto.

Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 7 De los actos administrativos y su justiciabilidad 28. Bien conocido es que los actos administrativos, según lo que en ellos se disponga, se pueden catalogar en: i) actos de trámite o preparatorios; ii) actos definitivos o principales, y iii) actos de ejecución. 29.

Son actos de trámite o preparatorios, los actos preliminares que toma la Administración para adoptar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un determinado asunto. Son actos definitivos o principales, los actos administrativos que en términos del artículo 50 del Código Contencioso Administrativo, hoy 43 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con una determinada actuación y son actos de ejecución, aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa. 30.

Al respecto, puntualizó esta sección en auto del 16 de marzo del 20174 que: «(l)a teoría del acto administrativo ha venido decantando su clasificación, en aras de excluirlos del control jurisdiccional, distinguiendo tres tipos de actos: i) los de trámite, que son aquellos que no necesitan estar motivados y se expiden para dar continuidad con el procedimiento administrativo, es decir, son los que impulsan la actuación administrativa; ii) los definitivos o principales, que de acuerdo al artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, son los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o hacen imposible continuar con la actuación, ya que contienen la esencia del tema a resolver y modifican la realidad con su contenido; y iii) los de ejecución, que son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa». 31.

Acorde con lo anterior, es claro que «los actos susceptibles de ser demandados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo son los actos definitivos, entendidos como toda manifestación de voluntad5 general o eventualmente, concreta o específica, unilateral6 de quienes ejercen funciones 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A auto de 16 de marzo de 2017 2017 radicación número: 20001-23-33-000-2014-00121-01(4288-14) Magistrado Ponente Rafael Francisco Suárez Vargas. 5 En palabras del Tratadista Luciano Parejo Alonso, «toda manifestación de juicio, de conocimiento o de deseo realizada por una AP en ejercicio de una potestad administrativa» 6 El Tratadista Jaime Orlando Santofimio, señala que es unilateral porque proviene exclusivamente por una sola vía, que para tal efecto es de la Administración. En el texto, Acto Administrativo publicado por la Escuela Judicial Lara Bonilla, se dice que «el acto administrativo unilateral sometido al control jurisdiccional, es el acto jurídico que al manifestar la voluntad de la Administración está destinado a producir efectos en derecho, pues contiene una decisión de naturaleza administrativa».

Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 8 administrativas, que crean, reconocen, transmiten, modifican o extinguen derechos y obligaciones7 o situaciones jurídicas subjetivas8». 32. En suma, únicamente las decisiones de la administración que concluyen un procedimiento administrativo o aquellos que afecten derechos o intereses, o impongan cargas, sanciones y obligaciones que afectan o alteran situaciones jurídicas determinadas, son susceptibles de control de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, de ahí que los que impulsan la actuación, no procuran por solucionar de fondo las solicitudes de los administrados o se limiten a dar cumplimiento a una orden judicial o administrativa, no son cuestionables vía judicial. 33.

En lo que interesa al asunto, es de señalarse que esta Corporación ha reiterado que quedan exceptuados de control jurisdiccional los actos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión administrativa o judicial, en virtud de que son expedidos únicamente con el propósito de materializar o ejecutar los actos definitivos o el fallo judicial.

Si bien el acto de ejecución también es unilateral de la administración, no crea, modifica o extingue ninguna situación jurídica, porque el efecto jurídico lo produce el acto administrativo objeto de ejecución9. 34. También ha admitido que son demandables aquellos actos que al dar cumplimiento a una decisión judicial se extralimitan y crean o modifican situaciones jurídicas ajenas al contenido de la orden judicial: «(d)icho de otro modo, “[t]odo acto que se limite a generar el cumplimiento de la sentencia es un acto de ejecución. No obstante, si la administración al proferir el acto de ejecución se aparta del alcance del fallo, agregándole o suprimiéndole algo, resulta incuestionable que en el nuevo temperamento no puede predicarse que el acto sea de simple ejecución, pues nace un nuevo acto administrativo, y por lo mismo, controvertible judicialmente.»10. 35.

Igualmente, se ha señalado que cuando el acto de ejecución tuvo origen en un fallo de tutela, es posible acudir en demanda de nulidad y restablecimiento del 7 Conclusión obtenida de la lectura que sobre la Teoría del Acto Jurídico trata diferentes autores como Bonnecasse, Baudry Lacantinerie, Borja Soriano, Eduardo García De Enterría, Jaime Orlando Santofimio, Jaime Vidal Perdomo. 8Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez (E), auto de 6 de agosto de 2015, radicación número: 41001-23-33-000- 2012-00137-01(4594-13). 9 Sentencia de 14 de agosto de 2014, sección primera, CP Guillermo Vargas Ayala, radicado 25000-23-24- 000-2006-00988-0. 10Sentencia de 8 de febrero de 2012, sección tercera, CP Ruth Stella Correa Palacio, radicado 15001-23-31- 000-1997-17648-01(20689).

Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 9 derecho para examinar su legalidad, en virtud del respeto al principio del juez natural, en armonía con el artículo 238 de la Constitución Política11. 36. En la sentencia del 15 de septiembre de 2016 se estimó que la acción de tutela tiene una naturaleza diferente a la ordinaria y que no es posible sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, pues esta restricción no tiene justificación constitucional, así12: «Se ha sostenido en algunos pronunciamientos judiciales que el acto administrativo dictado en cumplimiento de un fallo de tutela no es de carácter definitivo, sino de ejecución, y, por ende, no es susceptible de control jurisdiccional, puesto que no crea o modifica una situación particular diferente a la analizada por el juez de tutela; este solo se limita a cumplir las órdenes impartidas en dicha decisión. Sin embargo, esta corporación ha afirmado de manera categórica que ‘si bien la resolución en cuestión tiene la connotación de acto de ejecución, al ser cumplimiento de una sentencia, lo cierto es que la orden fue impartida dentro de una acción de tutela que es de naturaleza distinta a la de la acción ordinaria, motivo por el cual es probable su estudio a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho’.13 En efecto, la finalidad de la acción de tutela, como se infiere del artículo 86 de la Carta Política y de lo que ha predicado la jurisprudencia constitucional, es garantizar una protección efectiva, actual y expedita frente a la transgresión o amenaza inminente de un derecho fundamental; mientras que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho persigue, por medio de su declaración, la protección de derechos de origen legal y la restauración del derecho o reparación del daño, a través de una condena, cuando dicho derecho, amparado por una norma jurídica, ha sido vulnerado; es decir, que son dos acciones diferentes: la una constitucional y la otra legal.

Y en esa línea de pensamiento, cuando el juez de tutela, en su competencia constitucional, ordena la expedición de un acto administrativo, dicho acto es susceptible de control de legalidad, pues el argumento que se sustenta en que ‘el acto administrativo que expresa la eficacia de una decisión judicial y que por consiguiente no resulta susceptible de control ordinario, porque ello supondría de forma indirecta, oficiar como criterio de corrección de la decisión judicial en firme, representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo’ (…)14.». 11 Sentencia de 17 de noviembre de 2016, sección segunda, CP Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 05001233300020120081(37432015). 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00121-01 (4402-13) 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 25 de octubre de 2011, radicación 11001-03-15-000-2011-01385-00 (AC), consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 14Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, auto de 17 de abril de 2013, medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la Caja Nacional de Previsión Social en Liquidación contra Judith Giraldo González, radicado 25000 23 25 000 2010 01143 01, consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 10 37.

Por otra parte, en la sentencia del 27 de julio de 201715, la sección segunda, subsección A, en el marco de una acción de lesividad, examinó la cosa juzgada constitucional en materia de acciones de tutela frente a la demanda contra el acto administrativo expedido para acatar lo decidido por el juez constitucional en sede de amparo, providencia en la se explicó que la cosa juzgada constitucional se configuró respecto al estudio de los derechos fundamentales protegidos la acción constitucional, pero no en lo concerniente a la legalidad de las resoluciones demandadas, de modo que son susceptibles de control jurisdiccional.

Dijo la sentencia en comento: «Por tanto, toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y que los actos administrativos demandados no han sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se configura la excepción denominada falta de legitimación por activa - cosa juzgada constitucional.

Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción constitucional y no frente a la legalidad de las Resoluciones demandadas, por tanto, son susceptibles de control jurisdiccional. En conclusión: Es susceptible de control jurisdiccional el acto administrativo demandado, expedido en cumplimiento de una sentencia proferida dentro de una acción de tutela, por ser ésta de naturaleza distinta al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y en esa medida no se configura la excepción de cosa juzgada constitucional.». 38.

Ahora, es importante recordar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, se crea como un mecanismo en cabeza de la administración para solicitar ante el juez contencioso administrativo que realice un control jurisdiccional sobre sus propios actos administrativos, buscando dejarlos sin efecto alguno en aquellos eventos en los cuales advierta que con su expedición se han vulnerado algunas de las disposiciones previstas a nivel convencional, constitucional o legal y no ha sido posible restarle su fuerza ejecutoria a través del mecanismo de revocatoria directa en sede administrativa. 39.

Es de precisar en este punto, que si bien al interior de nuestro ordenamiento jurídico la figura de la lesividad se concibe como una acción de carácter autónomo, cuando lo pretendido por la administración se contrae a que se declare la nulidad de uno de sus actos administrativos con el objeto de proteger 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. William Hernández Gómez, proceso con radicado 05001-23-33-000-2013-00626-01 (1209-15) Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 11 el ordenamiento jurídico, en esta hipótesis su ejercicio se regirá por las disposiciones que de forma particular regulan el medio de control de simple nulidad, es decir, por los artículos 137, 164 y 189 de la Ley 1437 de 2011. 40.

Por otro tanto, si lo pretendido por la administración en ejercicio de la acción de lesividad es la declaratoria de nulidad de uno de sus actos administrativos, con el consecuente restablecimiento de los derechos que le han sido vulnerados, en esta hipótesis su ejercicio se regirá por las disposiciones que de manera especial regulan el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, compartiendo sus características de, particularmente los artículos 138, 163 y 189 de la Ley 1437 de 2011. 41.

Es de indicar, que a través de la jurisprudencia se ha señalado que este medio de control y nulidad y restablecimiento de derecho, dentro del que se encuentra la acción de lesividad, es procedente para examinar la legalidad de un acto administrativo de ejecución, excepcionalmente, cuando tuvo origen en un fallo de tutela, es decir, en cumplimiento de una orden del juez constitucional, en virtud del respeto al principio del juez natural, en armonía con el artículo 238 de la Constitución Política. 42.

Al respecto, la Corte Constitucional reiteró16 que «el juez de tutela no puede limitar la facultad que tiene la Administración de demandar en cualquier tiempo sus propios actos, mediante los cuales reconoció prestaciones periódicas a un particular, y la ley lo habilita para presentar la respectiva acción de lesividad en defensa del patrimonio común, con el fin de que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que resuelva si [esos pronunciamientos] se encuentran ajustados a la legalidad.».

Contexto normativo y jurisprudencial sobre la prima de servicios que reciben los servidores de la Rama Judicial 43. Sea lo primero de señalar, que el artículo 6º del Decreto 546 de 197117, establece: «Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la 16 Corte Constitucional, sentencia T-121 de 8 de marzo de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 17 «Por el cual se establece el régimen de seguridad y protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público y de sus familiares.».

Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 12 Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.». 44.

En lo que respecta a la bonificación por servicios prestados, el Decreto 1042 de 197818 creó dicho emolumento para los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los siguientes términos: «Artículo 45: A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1º.

Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1º de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.

Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Artículo 46: La bonificación por servicios prestados a que tienen derecho los empleados que trabajan en las entidades a que se refiere el artículo 1º de este decreto, será equivalente al cincuenta por ciento (50%) del valor conjunto de la asignación básica, los incrementos por antigüedad y los gastos de representación que correspondan al funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla, siempre que no devengue una remuneración mensual por concepto de asignación básica y gastos de representación superior a cien mil setecientos cincuenta pesos ($100.750).

Para los demás empleados la bonificación por servicios prestados será equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) del valor conjunto de los tres (3) factores de salario señalados en el inciso anterior. Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio.». 45. De igual modo, el artículo 1.º del Decreto 247 de 199719, preceptuó: «Créase la bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial (Tribunales, Juzgados, Fiscalía General de la Nación, Direcciones Ejecutivas de la Administración Judicial, Consejos Seccionales de la Judicatura y empleados de las altas Corporaciones) y la Justicia Penal Militar, en 18 «Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones.». 19 «Por el cual se crea la Bonificación por servicios prestados para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar.».

Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 13 los mismo términos establecidos en los artículos 45 y siguientes del Decreto-ley 1042 de 1978 y las demás normas que lo modifiquen o adicionen, la cual será exigible a partir del 1º de enero de 1997. La Bonificación por Servicios Prestados constituirá factor salarial para efectos de determinar la prima de servicio, prima de navidad, vacaciones y prima de vacaciones, auxilio de cesantía y pensiones.». 46.

De lo anterior, se desprende que la bonificación por servicios prestados fijada, en principio, para los empleados del orden nacional, fue creada para los servidores de la Rama Judicial mediante el Decreto 247 de 1997, como un factor salarial al que estos tendrían derecho cumplido un año continuo de labores y que debía tenerse en cuenta para efectos pensionales. 47.

Sobre este factor salarial, esta Corporación, en sentencia de 29 de junio de 200620, al resolver un recurso de apelación en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de una pensión de jubilación de un servidor de la Rama Judicial contra la Extinta CAJANAL, dijo: «El Decreto 247 de 1997, (en el art 1°), para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y Justicia Penal Militar, señala que esta bonificación es exigible a partir del 1º de enero de 1997 […].

Esta prima es computable para efectos pensionales y por consiguiente, se debe cotizar por ella; ahora, como es una prima anual, se debe tener en cuenta su doceava parte para la liquidación pensional. (…) Conforme al ordenamiento jurídico estas primas son anuales, pues se pagan una vez por año, cuando se cumplen los requisitos; también se reconocen y pagan ‘proporcionalmente’ cuando el servidor no labora para la época normal de su pago.

Por ello, para efectos pensionales, se las ha tenido en cuenta en una doceava parte de su valor21.». 48. Criterio reiterado en sentencia del 31 de julio de 202022, al establecer lo que: «(…) la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial, motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión del accionado debe hacerse en una doceava parte, y no sobre el 100%, tal como lo determinó el a quo, habida cuenta de que este se recibe de manera anual, y en razón a ello, resulta contrario a derecho lo dispuesto en la sentencia de tutela de 30 de mayo de 2008, emitida por el Juzgado Séptimo (7°) Penal de Manizales, y por ende, es dable declarar la nulidad de las Resoluciones 20 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, sentencia del 29 de junio de 2006, expediente 15001-23-31-000-2000-02396-01(7559-05), C. P. Tarsicio Cáceres Toro. 21 «Derrotero jurisprudencial vigente al momento de la sentencia objeto de revisión y reiterado en sentencias de: (i) 8 de febrero de 2007, consejero ponente Alberto Arango Mantilla, radicado 25000-23-25-000-2003- 06486-01 (1306-06);

(ii) 6 de agosto de 2008, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000-23-25-000-2002-12846-01 (0640-08); y (iii) 14 de agosto de 2009, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, radicado 25000-23-25-000-2005-03346-01 (1508-08).». 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 31 de julio de 2020.

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00450-02(2641-17). C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 14 46558 de 11 de septiembre de 2008 y UGM 38867 de 20 de marzo de 2012, que fueron expedidas en cumplimiento de esa decisión.». 49.

Por lo dicho, se tiene que para el cálculo de dicha bonificación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, ha de entenderse que su inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación no puede ser por el monto total de lo recibido en el año, el 100%, sino por lo que corresponde a una mesada, o sea, una doceava parte, habida cuenta de que su pago se realiza anualmente.

Caso concreto 50. Ahora, visto lo anterior, es importante recordar que la sentencia apelada accedió a la pretensión de nulidad de los actos acusados en atención a que, según el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, la liquidación de la bonificación por servicios debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100% de la suma correspondiente, como lo ordenó el juez constitucional, razón por la cual los actos administrativos demandados se encuentran viciados de nulidad. 51.

La accionada discrepa de tal estimación, toda vez que las resoluciones demandadas no son susceptibles de control, por tratarse de actos de ejecución de un fallo de tutela, el que ya hizo tránsito a cosa juzgada e impide reabrir un nuevo debate sobre este tema, y que no existe disposición normativa que establezca la proporción de la bonificación por servicios que debe ser computada para liquidar su pensión de jubilación, de tal manera que el juez constitucional basó su orden de amparo en una visión jurisprudencial contraria a la posterior del Consejo de Estado, que el a quo aplica de manera retroactiva. 52.

Para resolver el punto relacionado con el control del acto administrativo acusado, debe la Sala recordar que a través de la jurisprudencia, como ya se vio, se ha señalado que el medio de control y nulidad y restablecimiento de derecho, dentro del que se encuentra la acción de lesividad, es procedente para examinar la legalidad de un acto administrativo de ejecución, excepcionalmente, cuando tuvo origen en un fallo de tutela, es decir, en cumplimiento de una orden del juez constitucional, en virtud del respeto al principio del juez natural, en armonía con el artículo 238 de la Constitución Política.

Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 15 53. Así las cosas, si bien es cierto que las resoluciones declaradas nulas por el a quo devinieron del cumplimiento de un fallo de tutela, que ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la accionada con la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados, también lo es que esta acción se encuentra dirigida a proteger derechos fundamentales, sin que nada obste para que el juez competente conozca de las demandas en contra de los actos administrativos y decida si estos se ajustan a la legalidad o no. 54.

En este asunto, la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad del fallo de tutela se predica respecto de los derechos constitucionales fundamentales amparados por la autoridad judicial que ordenó a CAJANAL el mencionado reajuste. 55. En ese orden de ideas, en el sub lite la cosa juzgada constitucional no cobija a los actos administrativos objeto de reproche en este asunto porque existe un ordenamiento especial que otorga a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la facultad de juzgar, a petición de cualquier persona, la legalidad de los actos que expida la Administración. 56.

En consecuencia, se tiene que los actos anulados por el a quo, contrario a la afirmado por la accionante, sí son susceptibles de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, máxime cuando la controversia que aquí se plantea y ahora ocupa la atención de la Sala, es diferente de la discusión primaria que se efectuó en torno a la protección de los derechos fundamentales. 57.

Ahora, en lo que tiene que ver con la proporción de la bonificación por servicios que debe ser computada para liquidar la pensión de jubilación de la accionada, la Sala encuentra acreditado que: - Mediante la Resolución 19214 del 7 de septiembre de 200023, la subdirectora de prestaciones económicas (e) de la entonces CAJANAL le reconoció la pensión de jubilación a la demandada, a partir del 1° de agosto de 1999, pero condicionada a demostrar el retiro del servicio para su disfrute, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 5 años y 4 meses, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte 23 Visible a folios 76 y 77.

Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 16 Constitucional, en consideración a la asignación básica, la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, resultando una cuantía de $1.171.421,17. - A través de la Resolución 16488 del 28 de junio de 200224, expedida por la subdirectora de prestaciones económicas (e) de la liquidada CAJANAL, en cumplimiento a un fallo de tutela del Juzgado Primero Laboral del Circuito de Itagüí, se reliquidó la pensión de jubilación de la accionada con el 75% del salario mensual más elevado devengado en el último año, teniendo en cuenta las primas de navidad, servicios, vacaciones y antigüedad, la bonificación por servicios prestados y el subsidio de alimentación, de acuerdo con lo previsto en el Decreto 546 de 1971, en concordancia con el artículo 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993, elevándose la cuantía de la prestación a $1.343.289,75, a partir del 1° de agosto de 1999, pero condicionada a demostrar el retiro del servicio para su disfrute. - Por medio de la Resolución 15009 del 9 de agosto de 200425, la subgerente de prestaciones económicas de la liquidada CAJANAL, acatando una sentencia de tutela proferida por el Juzgado Penal Especializado de Manizales el 12 de mayo de 2004, reliquidó la pensión de jubilación de la demandada, resultando una suma de $1.902.070,01, desde el 1º de abril de 2002, no obstante, su disfrute quedo condicionado a demostrar el retiro del servicio. - A través de la Resolución 2061 del 29 de enero de 200826, expedida por el gerente general de la liquidada CAJANAL, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales el 22 de febrero de 2007, se ordenó reliquidar la pensión de jubilación de la accionada con la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados, resultando una suma de $2.273.722,25, desde el 1º de abril de 2002, pero condicionada a demostrar el retiro del servicio para su disfrute. - Por medio de la Resolución RDP 33875 del 25 de julio de 201327, la subdirectora de determinación de derechos pensionales de la UGPP modificó el anterior acto administrativo, toda vez que en este se aplicó una tasa de reemplazo del 75% siendo lo procedente, en acatamiento del fallo referido, el 85% y, en consecuencia, se reliquidó la prestación, resultando una cuantía de 24 Visible a folios 94 y 95. 25 Visible a folios 115 a 117. 26 Visible a folios 143 a 146. 27 Visible a folios 201 a 203.

Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 17 $2.576.885, 21 desde el 1º de abril de 2002, sin embargo, su disfrute quedo condicionado a demostrar el retiro del servicio. - Mediante la Resolución RDP 49641 del 25 de octubre de 201328, expedida por la asesora grado 16 encargada de subdirectora de determinación derechos pensionales de la UGPP, se modificó y adicionó la Resolución 2061 del 29 de marzo de 2008, toda vez que es procedente liquidar las diferencias que resultaren de la pensión reliquidada. 58.

La anterior documentación, da cuenta que a la accionada le fue reconocida la pensión de jubilación mediante la Resolución 19214 del 7 de septiembre de 2000, con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario de 5 años y 4 meses, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, prestación que fue reliquidada, en cumplimiento a unos fallos de tutela, a través de las Resoluciones 16488 del 28 de junio de 2002 y 15009 del 9 de agosto de 2004, expedidas por la subdirectora (e) y la subgerente de prestaciones económicas de la liquidada CAJANAL, respectivamente, conforme al artículo 6º del Decreto 546 de 1971, con el 75% de la asignación básica mensual más elevada devengada durante el último año de servicio. 59.

Asimismo, que por medio de la Resolución 2061 del 29 de enero de 2008, expedida por el gerente general de la liquidada CAJANAL, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales el 22 de febrero de 2007, se reliquidó la pensión de jubilación de la accionada con la inclusión del 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios prestados en el último año de labores.

Posteriormente, esta entidad, a través de las Resoluciones RDP 33875 del 25 de julio de 2013 y RDP 49641 del 25 de octubre de ese año, dio cumplimiento total a la referida sentencia. 60. Ahora bien, en consideración a lo antes expuesto, la bonificación por servicios prestados constituye un factor salarial que se paga siempre que el empleado cumpla un año de servicios en forma continua en la misma entidad oficial, motivo por el cual para efectos de la inclusión del referido emolumento en la liquidación de la pensión de la accionada debe hacerse en una doceava parte, y no sobre el 100%, tal como lo determinó el a quo, habida cuenta de que este se recibe de 28 Visible a folios 210 y 211.

Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 18 manera anual y, en razón a ello, resulta contrario a derecho lo dispuesto en la sentencia de tutela de 22 de febrero de 2007, proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales y, en consecuencia, es posible declarar la nulidad de las Resoluciones 2061 del 29 de enero de 2008, suscrita por el gerente general de la extinta CAJANAL, RDP 33875 del 25 de julio de 2013 y RDP 49641 del 25 de octubre de ese año, que fueron expedidas en cumplimiento de la mencionada decisión. 61.

Consonantes con el análisis realizado a lo largo de esta providencia, la Sala confirmará el fallo apelado sin consideración adicional sobre el fondo del asunto. Condena en costas 62. La jurisprudencia de la Sala29 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012. 63.

Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a apelar, por ello, esta sentencia revocará la determinación de a quo de imponerlas a esta.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 14 de diciembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, sala segunda de oralidad, que accedió 29 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, Consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Expediente No. 05001-23-33-000-2018-00412-01 No. Interno: 1262-2021 Demandante: UGPP Demandada: María Josefina Gallego Salazar 19 parcialmente a las pretensiones de la demanda, A EXCEPCIÓN del numeral QUINTO que se REVOCA, en cuanto a la imposición de costas a la parte demandada, de acuerdo con la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Abstenerse de condenar en costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: Una vez ejecutoriada la sentencia, por la secretaría de la sección segunda regresar el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador