Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo Demandado: Departamento de Antioquia y Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de sobrevivientes SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la demandante contra la sentencia proferida el 12 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Rubiela del Socorro López Giraldo presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, en orden a que se declarara la nulidad de la Resolución 2016060006880 del 13 de abril de 2016, mediante la cual se negó la pensión de sobrevivientes. 1 En adelante Fomag. 2 En adelante CPACA. 2 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) el reconocimiento y pago de la prestación a partir del 28 de julio de 1991; ii) el pago de las mesadas dejadas de percibir; iii) la indexación de las sumas adeudadas; iv) el pago de los intereses civiles y moratorios; y v) la condena en costas a la entidad demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 3.1. Jairo León Vallejo Gómez contrajo matrimonio católico con Rubiela del Socorro López Giraldo el 15 de marzo de 1984. 3.2. Jairo León Vallejo Gómez falleció el 15 de junio de 1991. 3.3. El Ministerio de Educación Nacional lo nombró docente oficial, a través de la Resolución 23109 del 29 de diciembre de 1988, vinculación que se encontraba vigente en la fecha de su fallecimiento. 3.4.

Mediante la Resolución 008967 del 19 de diciembre de 1997, el Ministerio de Educación Nacional liquidó y ordenó el pago de las prestaciones causadas por el docente, a favor de la demandante. 3.5. El 8 de marzo de 2004, Rubiela del Socorro López Giraldo solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales Regional Antioquia el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes causada por su cónyuge, la cual fue negada con la Resolución 2016060006880 del 13 de abril de 2016. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron el preámbulo constitucional y los artículos 1, 2, 3, 13, 46, 48 y 53 de la Constitución Política; 7 del Decreto 224 de 1972; 3 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 14, 46, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 56 de la Ley 962 de 2005; 2 del Decreto 2831 de 2005; 7 a 14 de la Ley 489 de 1998; y el Decreto 1075 de 2015. 4.1.

En cuanto al concepto de violación3, expuso lo siguiente: 4.2. El acto demando se encuentra incurso en la causal de nulidad de falsa motivación, por cuanto, se concluyó que el «solicitante no siguió los parámetros» 3 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 3 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo establecidos para el reconocimiento pretendido, pero sin especificar cuál fue el incumplimiento ni el sustento normativo de este. 4.3.

La entidad de previsión negó el derecho pensional, por cuanto el docente laboró durante 2 años, 5 meses y 17 días, «por tanto se presenta una falsa motivación porque el autor del acto le ha dado al motivo de hecho un alcance que no tiene», toda vez que «identificar bajo signos matemáticos y sustantivos el hecho de tiempo laborado para esconder signos gramaticales que identifican una proposición gramatical contentiva de la proposición jurídica de las 26 semanas lleva a darle aquel un alcance de no regulación por parte de la Ley 9[1] de 1989 y Ley 100 de 1993 art. 46 numeral 2 literal a.» (sic).

Lo anterior, en consideración a que el causante acreditó más de 26 semanas de cotizaciones. 4.4. La resolución de la cual se demanda la nulidad fue expedida por el subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación del departamento de Antioquia, servidor que no ostentaba la competencia para esos efectos, puesto que, de conformidad con el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, es el secretario de educación quien debe elaborar y firmar el acto que resuelve la situación pensional de los docentes. 1.2.

Contestación de la demanda 4.5. 1.2.1. El departamento de Antioquia se opuso a las pretensiones de la demanda4, por cuanto, el ente territorial no es la autoridad competente para realizar el reconocimiento y pago de la prestación objeto del litigio, toda vez que, al momento del fallecimiento, Jairo León Vallejo Gómez se encontraba vinculado como docente nacional. 4.6.

El acto objeto de reproche fue expedido por el subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación de Antioquia, sin embargo, esto se hizo en nombre y representación de la Nación, Fomag, por lo que no se encuentra legitimado para responder u oponerse al reconocimiento de la pensión solicitada. Lo anterior, puesto que, de acuerdo con las normas aplicables, el único trámite que cumplen las secretarías es el de «elaborar un proyecto de acto administrativo el cual es avalado y aprobado» por el Fomag «significando con ello que cuando se expide el acto, los recursos que se están comprometiendo no son del departamento de Antioquia sino del mencionado fondo». 4.7.

Finalmente propuso las excepciones que denominó: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) falta de integración del litisconsorcio necesario; iii) ineptitud 4 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 4 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo de la demanda por falta de requisitos formales; iv) legalidad del acto demandado; v) inexistencia de la obligación demandada; vi) cobro de lo no debido; vii) prescripción; y viii) genérica. 5. 1.2.2.

El Fomag se opuso a las pretensiones de la demanda, por cuanto el acto demandado se expidió de conformidad con las normas que regulaban el reconocimiento de la prestación pretendida que, para el caso de los docentes que por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se encontraban excluidos del sistema creado por esta norma, es el Decreto 224 de 1972 según el cual tienen derecho al reconocimiento de la pensión post mortem «en caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos». 5.1.

Así las cosas, el acto no desconoció las disposiciones invocadas por la demandante, toda vez que, no se reconoció la pensión de sobrevivientes por cuanto no se acreditaron las exigencias establecidas en el Decreto 224 de 1972. 5.2. Propuso las excepciones que denominó: i) inexistencia de obligación por aplicación del régimen exceptuado; ii) prescripción; iii) pago de lo no debido; iv) compensación; v) genérica o innominada; y vi) buena fe. 1.3.

La sentencia apelada 6. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión Oral, en sentencia del 12 de octubre de 2022 negó las pretensiones de la demanda, para tal efecto, luego de realizar un recuento de los preceptos legales y jurisprudenciales aplicables al asunto concluyó lo siguiente5: 6.1. De acuerdo con el material probatorio aportado al expediente, se encontró que Jairo León Vallejo Gómez fue declarado presuntamente muerto el 15 de junio de 1991, por lo que la norma que regía su situación pensional era la contenida en el artículo 7 del Decreto ley 224 de 1972, la cual se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante.

Lo anterior, por cuanto en la mencionada data no había sido expedida la Ley 100 de 1993. 6.2. Así las cosas, para el reconocimiento de la prestación pretendida se debía acreditar que el causante prestó sus servicios como profesor en planteles oficiales por lo menos durante 18 años continuos o discontinuos. Por lo expuesto, la demandante no tenía derecho a lo pretendido en el sub judice, por cuanto solo 5 Índice 2 de Samai, actuación denominada ED_C01PRINCIPAL(.zip) NroActua 2. 5 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo laboró durante 2 años, 5 meses y 17 días. 6.3.

De conformidad con lo anterior, la demandante no es acreedora de la prestación establecida en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior. 6.4. En ese orden de ideas, se reitera el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado, según el cual, en materia de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior. 6.5.

En cuanto a la falta de competencia del subsecretario administrativo de la Secretaría de Educación de Antioquia para proferir el acto demandado, se precisó que los «entes territoriales actúan en nombre y representación, por lo que bien pueden en el departamento de Antioquia, repartir entre sus servidores las funciones, por lo que mal podría decirse que no pueda entregarse la suscripción del acto demandado a la citada subsecretaría».

Adicionalmente, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, en el que se fundamentó este reproche, «siendo que en el presente caso la prestación fue negada, la norma no aplica en relación con el acto administrativo demandado». 6.6. Finalmente, en la medida en «que serán negadas las pretensiones de la demanda, no será necesario resolver la falta de legitimación en la causa propuesta por el departamento de Antioquia». 1.4.

El recurso de apelación 7. Rubiela del Socorro López Giraldo solicitó se revocara la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia con base en los siguientes argumentos: 7.1. El tribunal concluyó que la norma que regía la situación pensional de los beneficiarios de la pensión causada por Jairo León Vallejo Gómez es la que se encontraba vigente al momento de su fallecimiento, sin embargo, no tuvo en cuenta que la norma que se debe aplicar es aquella que se encontraba vigente en el momento en que se efectuó la reclamación y en el que esta fue resuelta, que para el caso es la Ley 100 de 1993. 7.2.

En la sentencia objeto de apelación no se aplicó el principio de favorabilidad, por cuanto la interpretación dada por el a quo conllevó a una situación que «no se apareja con los fines del Estado Social de Derecho que plantea la apreciación del hecho pasado en el momento histórico actual, la una [Decreto 224 de 1972] estaba bajo la vigencia de la constitución de 1886 más apegada a la forma de expresión histórico temporal a unos topes de valores y principios y este segundo momento [Ley 100 de 1993] cuando fueron 6 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo replanteados bajo la constitución de 1991 que estima lo social» (sic). 7.3.

En orden con lo anterior, «el tópico distintivo es el momento de fallar, no en el momento del hecho jurídico [de la] muerte» (sic). 7.4. Con la decisión adoptada durante el trámite de la primera instancia, se desconoció la jurisprudencia contenida en las sentencias SU-354 de 2017 y T-167 de 2011 proferidas por la Corte Constitucional en las que se manifestó «[e]n el Consejo de Estado se ha gestado una interpretación de la legislación en materia de pensión de sobreviviente, según la cual, el régimen general en materia de pensión de sobreviviente debe aplicarse cuando se cumplan los requisitos prescritos en la Ley 100 de 1993 sobre la materia, siempre y cuando, no se acredite el cumplimiento de los presupuestos enunciados en el régimen especial de los docentes que es el artículo 7 del Decreto 224 de 1972». 1.5.

Trámite en segunda instancia 7.5. En atención a que no se aportó ni se solicitó la práctica de pruebas y que no se advirtió la necesidad de decretarlas, no se ordenó correr traslado para que se presentaran alegatos de conclusión, en los términos de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA6. 1.6. El Ministerio Público 8.

En esta oportunidad el Ministerio Público no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico 9. Se circunscribe a establecer lo siguiente: 9.1. ¿Si los beneficiarios de Jairo León Vallejo Gómez tienen derecho a la pensión de sobrevivientes, de conformidad con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 en aplicación del principio de favorabilidad? 9.2.

¿Si Rubiela del Socorro López Giraldo, en calidad de cónyuge supérstite, cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes? 6 Auto del 23 de octubre de 2023, índice 6 de Samai. 7 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo 2.2.

Marco normativo 2.2.1 Sobre el régimen legal de la pensión de sobrevivientes 10. Esta Corporación ha señalado que la muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, pues busca proteger al grupo familiar del causante de una prestación de forma que se garantice su subsistencia, propósito con el cual se permite el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o la sustitución de la prestación, con el fin de evitar un cambio sustancial en las condiciones mínimas de vida de aquellos7. 11.

En tal sentido, la sustitución es una prerrogativa a favor del núcleo familiar de un pensionado cuando ocurre su deceso o del afiliado que cumple con los requisitos legalmente exigibles para ello, pero fallece; mientras que la pensión de sobreviviente es aquella prestación que se otorga a los familiares del afiliado no pensionado que fallece sin cumplir con los requisitos mínimos para obtener la prestación8. 12.

Para la Sala, no cabe duda que en los asuntos relativos al derecho a pensión de sobrevivientes la prestación se genera a partir de la muerte del causante y, por lo tanto, en principio, la normativa aplicable es la vigente al momento de la ocurrencia del deceso9. 13. La pensión prevista para el sector docente, en los casos en que el causante no logra concretar el derecho pensional por su fallecimiento, se reguló en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972 «[p]or el cual se dictan normas relacionadas con el ramo docente», en el que se previó que «[e]n caso de muerte de un docente que aún o haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiese trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años». 14.

Asimismo, para acceder al mencionado reconocimiento pensional era 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 08001-23-31-000-2001-02315-01 (964-12), C.P. Gerardo Arenas Monsalve 8 Sentencia T-564 de 2015 9 Al respecto de pueden consultar: (i) del Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, sentencia de 1° de septiembre de 2014, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero; y (ii) de la Corte Constitucional, sentencia T-217 de 2012, M. P. Nilson Pinilla Pinilla. 8 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo necesario cumplir con lo siguiente: i) la prestación del servicio docente, ii) la ausencia del requisito de edad pensional, iii) la prestación del servicio docente al menos por 18 años continuos o no y iv) tener la calidad de cónyuge o hijos menores.

El monto de la prestación sería el equivalente al 75% de la asignación mensual prevista para el cargo ejercido al momento de la muerte. Tal derecho se perdería al contraer nuevas nupcias y su disfrute sería por 5 años. 15. Sin embargo, respecto del último aspecto la Ley 33 de 1973 «transformó» el reconocimiento pensional post mortem como vitalicio.

En cuanto a la prohibición de nuevas nupcias la Corte Constitucional mediante sentencia C-309 de 1996 consideró que aquella correspondía a una injerencia arbitraria y que vulneraba el libre desarrollo de la personalidad del cónyuge supérstite. 16. Posteriormente, la Ley 100 de 1993, en su versión original, sobre la pensión de sobrevivientes dispuso: «[…] Artículo 46.

Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca. 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley. Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez; 9 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo c) A falta del cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste, y d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste […]». 17.

De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes tendrán derecho a la prestación si el afiliado al sistema que falleció cotizó por lo menos 26 semanas al momento de la muerte o si se encontraba inactivo hubiese efectuado igual cantidad de aportes dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produjo la muerte - con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003-. 18.

Con posterioridad a la modificación establecida en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el artículo 46 dispone que: «Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: -Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, -Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: […] Parágrafo 1.

Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el Artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este Artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez. […] Artículo 47. Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiario de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante [por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y] hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años 10 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido. b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste. 7(Resalta la Sala).

ARTÍCULO 48. Monto de la pensión de sobrevivientes. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el Artículo 35 de la presente Ley». 19.

Por consiguiente, en virtud de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y las modificaciones de la Ley 797 de 2003, le asiste derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a todos los miembros del núcleo familiar del causante, siempre que este hubiere cotizado, por lo menos, 50 semanas al momento del fallecimiento. 2.2.2.

Procedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones 20. El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 previó el principio de favorabilidad, así: «[…] Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley […]». 21.

El artículo 151 ibidem determinó que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994», por lo que las situaciones jurídicas 11 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo consolidadas a partir de su entrada en vigor son susceptibles de la aplicación del señalado principio de favorabilidad. 22.

Sobre el particular, el Consejo de Estado en la sentencia del 29 de abril de 201010 precisó que en materia laboral y en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, la citada ley podía ser aplicada de forma retrospectiva a ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua. 23.

Sin embargo, mediante sentencia del 25 de abril de 201311 se rectificó la posición, oportunidad en la que se consideró que la ley aplicable es aquella vigente al momento en que se estructure el derecho, esto es en el caso de la pensión de sobreviviente, la fecha en que se produjo la muerte. En efecto, señaló: «[…] Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte […] se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, número interno 0548-2009. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1605-2009, 12 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo fallecimiento del causante y no una posterior […]». 24.

En efecto, tal como lo ha señalado esta Sección12, la posibilidad de exigir la aplicación de la Ley 100 de 1993 en los términos del artículo 288 citado ante el cotejo con lo expresado en normas anteriores a su vigencia, requiere que el derecho reclamado con base en la normativa anterior se hubiere consolidado en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que esta última estuviera rigiendo en el caso concreto. 25.

En el mismo sentido, indicó que no es factible conceder el derecho reclamado y aplicar retrospectivamente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque ello conllevaría a la vulneración del principio de irretroactividad de la ley. 26. Lo anterior permite concluir la improcedencia de aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de la entrada en vigencia de esa norma en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. 27.

Ahora bien, el Consejo de Estado13 de manera reciente, determinó en materia de pensión de sobrevivientes la posibilidad de aplicar la condición más beneficiosa como un mecanismo para guardar las expectativas legítimas de quienes acreditaran el requisito de semanas mínimo de algún régimen derogado, sin que ello desconociera el criterio según el cual el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del causante pues fue durante su vigencia cuando se produjo el deceso y, por tanto, cuando se pudo consolidar el presunto derecho reclamado, según las particularidades de cada caso. 2.3.

Caso concreto 2.3.1. Hechos probados 28. En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 30 de marzo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicación: 05- 001-23-33-000-2013-00843-01, demandante: Luis Alfonso de Jesús Hoyos Molina, demandado: Universidad Nacional, número interno 2245-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de mayo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, radicación 15-001-23-33-000-2013-00783-01, demandante: Luz Marina Tibavija Torres, demandado: Departamento de Boyacá y otros, número interno 0870- 2015. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 11 de abril de 2024, radicación 66001-23-33-000-2020-00136-01 (2451-2022). 13 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo 28.1.

Jairo León Vallejo Gómez y Rubiela del Socorro López Giraldo contrajeron matrimonio el 15 de marzo de 198414. 28.2. El Juzgado Cuarto de Familia de Medellín declaró la muerte presunta de Jairo León Vallejo Gómez el 15 de junio de 1991. 28.3. De acuerdo con la certificación suscrita por la pagadora de la Concentración de Desarrollo Rural Necoclí (Mellito), el causante prestó sus servicios como «profesor licenciado en el área de sociales» entre el 12 de febrero y el 15 de julio de 1989. 28.4.

A través de la Resolución 23109 del 29 de diciembre de 1988, el ministro de educación nacional lo nombró profesor tiempo completo área de promoción social en la Concentración de Desarrollo Rural de Necoclí, Antioquia. 28.5. El director de la Concentración de Desarrollo Rural de Necoclí certificó que «laboró en esta institución desde el 12 de febrero de 1989 hasta julio de 1989 fecha en la que desapareció». 28.6.

Mediante la Resolución 008967 del 9 de diciembre de 1997, el Fomag le reconoció las cesantías por los servicios prestados como docente nacional, las cuales fueron pagadas a la demandante. 28.7. El 15 de abril de 2015, Rubiela del Socorro López Giraldo presentó ante la Gobernación del departamento de Antioquia una petición con el fin de que se le «infor[ara] en qué fase se encuentra la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivencia presentada el día 8/11/2004 […] cuyo causante es Jairo León Vallejo Gómez». 28.8.

La solicitud de reconocimiento pensional fue negada a través de la Resolución 2016060006880 del 13 de abril de 2016. 28.9. Según las consideraciones contenidas en el acto objeto de control de legalidad, el causante prestó sus servicios como docente al servicio del departamento de Antioquia durante 2 años, 5 meses y 17 días, durante el lapso comprendido entre el 12 de febrero de 1989 y el 28 de julio de 1991. 2.5.

Análisis sustancial 29. El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda al considerar que la norma que regía la situación pensional de los beneficiarios de Jairo León Vallejo Gómez era la que se encontraba vigente al momento de su 14 Registro de matrimonio 1365427, folio 40 del cuaderno principal. 14 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo fallecimiento, esto es, el Decreto 224 de 1979, por lo que, en tanto no acreditó los 18 años de servicios exigidos por esta disposición, no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Asimismo, la demandante no tenía derecho a la prestación pretendida en los términos de la Ley 100 de 1993 porque los hechos que generaron la expectativa de esta, no se dieron en su vigencia. 30. Rubiela del Socorro López Giraldo solicitó se revocara la sentencia de primera instancia, por cuanto era acreedora del régimen contenido en la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad y por cuanto la reclamación administrativa se presentó en vigencia de esta norma. 31.

Al respecto, como se explicó en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, el régimen aplicable es el vigente al momento que se consolida la situación que da lugar a la expectativa del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, la fecha del fallecimiento del trabajador. En ese sentido, de acuerdo con el material probatorio aportado al expediente, a través de una decisión judicial se declaró la muerte presunta de Jairo León Vallejo Gómez a partir del 15 de junio de 1991, cuando se encontraba vigente el Decreto 224 de 1972, el cual disponía: «ARTÍCULO 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años15» [se resalta]. 32.

Así las cosas, para el momento del fallecimiento del causante de la prestación objeto de discusión, en caso de muerte del docente, para el reconocimiento de la pensión en favor del cónyuge y sus hijos menores, debía acreditarse que el causante había prestado sus servicios por lo menos durante 18 años; sin embargo, en el sub judice solo se acreditaron 2 años, 5 meses y 17 días, tiempo insuficiente para el reconocimiento de la denominada pensión post mortem regulada en el referido Decreto 224 de 1972. 33.

Ahora bien, la apelante sostuvo que el régimen aplicable a la situación es la que se encontraba vigente en el momento en el que se presentó la solicitud de reconocimiento pensional, sin embargo, para la sala esta afirmación no tiene asidero, en tanto las disposiciones que regulan la situación pensional son las que se encontraban vigentes al momento en el que se produjo el hecho que generó la 15 Con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 33 de 1985, esta pensión pasó a ser vitalicia. 15 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo expectativa frente al derecho, que en el caso en estudio, es el fallecimiento del trabajador, puesto que, es a partir de ese momento que este se hace exigible. 34.

De otra parte, del recurso de apelación se advierte que la demandante pretendió que, bajo el argumento del principio de favorabilidad se le aplique de manera retroactiva de la Ley 100 de 1993, empero, como se explicó en líneas anteriores, solo es posible aplicar esta normatividad a aquellas situaciones que se consolidaron a partir de su publicación, esto es, a partir del 1° de abril de 1994.

Esto, puesto que, las leyes, por regla general, rigen las situaciones que se consolidan a partir de su vigencia, salvo que, el legislador de manera expresa establezca efectos diferentes, situación que no se presentó en la referida Ley 100. 35. En línea con lo anterior, se recuerda que el principio de favorabilidad en materia laboral «se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho16» [se resalta], es decir que a este principio se debe acudir en caso de que se presente un conflicto entre normas, sin embargo, esto solo se presenta si al momento en el que se hace exigible el derecho se encuentren vigentes 2 o más disposiciones que regulen la situación del beneficiario.

En el caso en estudio, la pretensión de la prestación surgió con el fallecimiento del empleado, el 15 de junio de 1991, momento para el cual su situación pensional se regía únicamente por el Decreto 224 de 1972, por lo que, no existía duda frente a la disposición que debía aplicarse, es decir, no se estaba ante aquellos casos en los que el operador ostentaba la obligación de acudir al aludido principio. 36.

En suma, como se ha reiterado en la jurisprudencia de esta Corporación, no es posible aplicar de manera retroactiva las disposiciones de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de su entrada en vigor, esto en consonancia con el principio de irretroactividad de la ley. 36.1. Finalmente, la demandante reprochó que el Tribunal Administrativo de Antioquia desconociera la jurisprudencia contenida en las sentencias SU-354 de 2017 y T-167 de 2011 proferidas por la Corte Constitucional en las que se manifestó «[e]n el Consejo de Estado se ha gestado una interpretación de la legislación en materia de pensión de sobreviviente, según la cual, el régimen general en materia de pensión de sobreviviente debe aplicarse cuando se cumplan los requisitos prescritos en la Ley 100 de 1993 sobre la materia, siempre y cuando, no se acredite el cumplimiento de los presupuestos enunciados en el régimen especial de los docentes que es el artículo 7 del Decreto 224 de 1972». 16 Corte Constitucional, sentencia T-088 de 2018. 16 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo 37.

En relación con lo anterior, se advierte que si bien el problema jurídico planteado en la sentencia T-167 de 2011 giró en torno al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de las accionantes, ciertamente, los supuestos fácticos difieren de los que motivaron el presente medio de control, en tanto, en aquellos los causantes de las prestaciones fallecieron en vigencia de la Ley 100 de 199317, situación que no se presentó en el sub judice en el cual el hecho generador se dio con anterioridad. 38.

Adicionalmente, como se explicó en párrafos anteriores, con posterioridad a la fecha en la que fueron proferidas las sentencias que la demandante considera fueron desconocidas por el tribunal, esta Corporación rectificó «la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior18». 39.

Por lo expuesto, contrario a lo afirmado por la apelante, la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia se encuentra en línea con la jurisprudencia vigente de esta Corporación, por lo que la Sala confirmará la sentencia del 12 de octubre de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.6. Costas 40.

La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 41. Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y 17 Expedientes T-2813791 y T-2843743: Manuel Alberto Marrugo Marrugo (causante) falleció el 6 de diciembre de 2007; y en el expediente T-2798193: Ariel Antonio Calle Ruiz (causante) falleció el 19 de octubre de 2007. 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2013, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero, número interno 1605-2009. 17 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 42.

Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma19. 43.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 44. En el caso concreto, como no se evidenció que, en esta instancia, la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada. 3.

Conclusión 45. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que la prestación pretendida por Rubiela del Socorro López Giraldo se rige por lo dispuesto en el Decreto 224 de 1972, por lo que no tiene derecho al reconocimiento, en tanto, al momento del fallecimiento, el causante no contaba con el tiempo de servicio exigido por la referida disposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia del 22 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda promovida por Rubiela del Socorro López Giraldo contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento de Antioquia. 19 En el mismo sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001- 23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014). 18 Radicado: 05001-23-33-000-2017-01149-01 (1328-2023) Demandante: Rubiela del Socorro López Giraldo Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA.

Cuarto. Dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente Aclaración de voto ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. JMC.