25000234200020180033502 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la accionante contra la sentencia proferida el 28 de enero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.

ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 111 a 129 y 201 a 202 vuelto). La señora Alba Rocío Beltrán Romero, a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Bogotá – secretaría distrital de integración social, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad del oficio FOR-BS-045 código 12400 de 9 de octubre de 2017, por el cual se negó la existencia de una relación laboral entre las partes «[…] desde 2006 hasta […] 2016 […]». A título de restablecimiento del derecho, se ordene (i) «[…] pagar todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir tales como: cesantías e intereses, primas de navidad, […] de junio, […] [y] de servicios, vacaciones, aportes a salud, pensión, administradora de riesgos laborales y caja de compensación familiar; así como los valores dejados de percibir por concepto de dotación y en general todas las sumas a título de PRESTACIONES SOCIALES que corresponde a la contraprestación de la labor desempeñada desde […] 2006 [hasta] […] 2016, y en general todas las acreencias laborales debidamente acreditadas en el expediente» y la sanción moratoria estatuída en el Ley 244 de 1995;

(ii) «[…] devolver las sumas de dinero que por retención en la fuente, la demandada le descontó […]»; y (iii) «[…] el reembolso de los aportes a seguridad social respecto a salud, pensión y riesgos laborales […] que […] tuvo que realizar sin tener obligación a ello». Lo anterior debidamente indexado junto con las costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata la actora que el demandado la «[…] ha venido contratando […] a través del uso indebido de la figura “CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS” […]» (sic), cuando en realidad «[…] sostuvo fue una relación de carácter laboral […] desde […] 2006 […] hasta […] 2016 […]», en la que recibió una «[…] remuneración por la labor desempeñada […]» y «[…] fue sometida a SUBORDINACIÓN por p[é]rdida del GOBIERNO del CONTRATO, toda vez que estaba sometida a reglamentos, funciones predeterminadas dentro de la entidad susceptibles de ser desarrolladas por trabajadores de contrato laboral directo, parámetros predeterminados para su función, directrices de comportamiento laboral y personal, etc. […]» (sic), con cumplimiento de horario y asignación de elementos institucionales para el ejercicio de sus funciones.

Que «[e]l día 04 de julio de 2017[], […] presentó petición […] solicitando la declaratoria de la existencia de la relación laboral […]», negada con el acto administrativo acusado. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política; 32 (numeral 3) de la Ley 80 de 1993; 10 del Código Civil; 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); y los Decretos 1042 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2009.

Arguye que prestó sus servicios de manera personal, continua y subordinada, como elementos propios de una relación laboral, y por ello tiene derecho a que se le reconozcan las prestaciones propias de este vínculo, motivo por el cual la decisión acusada está viciada de nulidad, pues niega el pago de las prestaciones reclamadas. 1.5 Contestación de la demanda (ff. 204 a 213).

La accionada, por intermedio de su apoderada, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; respecto de los hechos indicó que unos son ciertos y otros no, por lo que deben probarse; y formuló las excepciones denominadas legalidad del contrato de prestación de servicios, inexistencia del contrato realidad, inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido, prescripción, no configuración del derecho al pago de ninguna suma de dinero ni indemnización, buena fe, enriquecimiento sin causa y compensación. Asevera que «[…] no existió relación laboral, toda vez que, en ningún momento se dieron los elementos propios de la misma en consecuencia no se puede dar aplicación a la presunción contemplada en el artículo 53 de la Constitución Política, respecto de la primacía de la realidad sobre las formalidades legales […]». 1.6 Providencia apelada (ff. 285 a 298 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), mediante sentencia proferida el 28 de enero de 2022, negó las pretensiones de la demanda (con condena en costas), al considerar que entre las partes «[…] existió una relación contractual de forma interrumpida desde el 27 de noviembre de 2006 hasta el 10 de octubre de 2016, con lo cual queda en evidencia que […] [la] vinculación con la entidad demandada obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios para desempeñar sus servicios como no profesional, luego como instructora y finalmente como maestra técnica en educación inicial, sin que haya sido posible establecer el lugar de prestación de sus servicios, las funciones desempeñadas, ni si existían personas de planta que ejercieran las mismas funciones» (sic).

Tampoco «[…] se aportó al proceso prueba alguna que lograra demostrar la presencia del elemento de subordinación o dependencia, tales como testimonios idóneos, planillas de cumplimiento de horarios, memorandos o llamados de atención». 1.7 Recurso de apelación (ff. 308 a 317). La accionante, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, para insistir en sus planteamientos de demanda y advertir que «[…] el fallador omite analizar las pruebas allegadas dentro de una sana crítica, así como desatiende el acervo documental e indiciario cuyo análisis integral hubiese conducido […] a concluir la existencia inequívoca de una relación laboral» (sic), por lo que «[…] no es de recibo que […] considere con base en un análisis poco coherente sobre los contratos de prestación de servicios y sin tener en cuenta el testimonio rendido, que la demandante ejecutó funciones completamente diferentes de una época a otra, cuando al evidenciar dichos contratos se evidencian actividades altamente similares y relacionadas entre sí durante los 10 años en que […] se encontró vinculada con la entidad» (sic).

Que «[…] los soportes exigidos […] no se encontraban en manos de la accionante, habiendo solicitado esta parte el expediente administrativo a la entidad desde que se inició este proceso, sin que la misma, y desconociendo las obligaciones emanadas de la Ley 1437, los haya allegado, pues durante el desarrollo del v[í]nculo contractual la demandante nunca se apropió de alguno de ellos».

En consecuencia, «[…] en el ejercicio de valoración y asunción de la prueba, el juzgador de primera instancia obstaculizó la materialización del derecho sustancial atendiendo a que “el fin de todo proceso es la realización del derecho subjetivo” […], obstáculo que se materializó cuando limitó la valoración de las pruebas en conjunto desconociendo la lógica, el sentido común y las reglas de la experiencia, elementos de la sana crítica que le permitirían concluir otros hechos probados».

II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 20 de abril de 2022 (f. 319) y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de septiembre siguiente (f. 326), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA; y durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el agente del Ministerio Público guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si a la demandante le asiste razón jurídica para reclamar del accionado el pago de prestaciones sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculada a la secretaría de integración social de Bogotá, en diferentes empleos, en aplicación del principio de «primacía de la realidad sobre formalidades»; o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.

En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. En principio, cabe precisar que respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Posteriormente, este artículo fue modificado por los Decretos 165 de 1997, 2209 de 1998 y 2170 de 2002, que precisaron «solo se realizarán para fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar».

Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.

Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.

Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.

Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.

Frente al tema, expuso: La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.

De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.

De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, elementos de juicio que enmarcan el análisis del tema y que se tendrán en cuenta para decidir el asunto sub examine. 3.5 Caso concreto.

A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) La accionante prestó sus servicios en la secretaría distrital de integración social de Bogotá, D. C., en forma personal e ininterrumpida, desde el 27 de noviembre de 2006 hasta el 10 de octubre de 2016, en virtud de los siguientes contratos de prestación de servicios: Los contratos OPS 2476 de 16 de noviembre de 2006, OPS 651 de 9 de febrero de 2007, OPS 1401 de 20 de mayo de 2008 y OPS 750 de 13 de febrero de 2009 coinciden con el siguiente objeto contractual: «prestar los servicios no profesionales tendientes a propiciar la evolución equilibrada de los /as niños/as de los centros de desarrollo social del DABS a través de la atención de sus necesidades básicas, dentro de un marco de afecto cálido e individualizado» (sic).

Por su parte, en el contrato OPS 1950 de 27 de enero de 2010, consistió en la «prestación de servicios técnicos como instructor en los centros de atención integral a niños, niñas y adolescentes con medida de restablecimiento de derechos en estado de discapacidad y/o en estado de vulnerabilidad de acuerdo a los lineamientos dados por la dirección poblacional».

En lo atinente a los contratos OPS 391 de 29 de enero de 2011, OPS 2990 de 10 de mayo de 2012, OPS 613 de 8 de febrero de 2013, OPS 726 de 17 de enero de 2014 y OPS 1744 de 23 de enero de 2015, el objeto contractual se desarrolló en la «prestación de servicio como instructor-a en los centros integrales de protección para adelantar labores pedagógicas y operativas inherentes al cuidado y protección integral de los niños, niñas y adolescentes con medida de derechos, garantizando de manera oportuna el restablecimiento, protección y ejercicio de sus derechos»; y frente al OPS 3138 de 5 de febrero de 2016 se contrajo a «prestar los servicios de maestra-o técnica-o para la implementación de la educación inicial en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia de la secretaría distrital de integración social».

La anterior información se encuentra ratificada en la certificación de 18 de agosto de 2017, firmada por subdirectora de contratación de la secretaría de integración social de Bogotá, D. C. (ff. 14 a 22). b) El 19 de septiembre de 2017 (ff. 3 a 6) la actora solicitó de la secretaria distrital de integración social de Bogotá, D. C., el reconocimiento de la relación laboral que consideró existir entre ellos, negado por medio de oficio FOR-BS-045 código 12400 de 9 de octubre siguiente (ff. 7 a 9 vuelto). c) Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Ana Lucía Suárez Sarmiento, quien relató las circunstancias concernientes a la prestación de servicios de la demandante en la secretaría de integración social de Bogotá, D. C., así como su desempeño en las funciones que le encargaban, el cumplimiento de horario y la supeditación a funcionarios de la entidad en el ejercicio de su trabajo (ff. 264 a 266).

De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que la accionante prestó sus servicios, en forma personal e ininterrumpida, en la secretaría distrital de integración social de Bogotá, D. C., vinculada través de contratos de prestación de servicios desde el 27 de noviembre de 2006 hasta el 10 de octubre de 2016, cuyos objetos coincidieron en la atención primaria a niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad, en los centros que esa dependencia distrital ha dispuesto para garantizar los derechos de aquellos, durante los siguientes períodos: También se encuentra acreditado que el 19 de septiembre de 2017 la actora solicitó de la secretaría de integración social de Bogotá, D. C., el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, por su desempeño en la atención primaria a niños, niñas y adolescentes en situación de vulnerabilidad, en los centros que esa dependencia distrital ha dispuesto para garantizar los derechos de aquellos, negado con el acto demandado.

En primer lugar, ha de advertirse que, contrario a lo establecido por el a quo como límite temporal en la prestación del servicio por parte de la demandante, se presentó un solo período de prestación de servicios, el que trascurrió del 27 de noviembre de 2006 al 10 de octubre de 2016, sin interrupción que implique ruptura del vínculo, respecto del cual se analizarán los elementos de la relación laboral.

Lo anterior, en atención a la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 dictada por esta sección, la que fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe aplicarse en los asuntos como el de la referencia. Ahora bien, con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, cabe aclarar que de conformidad con la competencia otorgada por el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión del 306 del CPACA, esta Sala únicamente se pronunciará respecto del argumento de apelación y, por ende, se abstendrá de realizar un análisis adicional frente al restante contenido del fallo impugnado, del que se presume estuvo de acuerdo la accionante, en particular con la existencia de dos de los elementos de la relación laboral (prestación personal del servicio y remuneración), pues su reparo se contrae a que, a su juicio, a pesar del material probatorio obrante en el expediente, el Tribunal de instancia no valoró el de subordinación y dependencia, con lo que se configuraría dicha relación laboral.

A partir de ese entendimiento, para determinar el elemento de la subordinación resulta procedente examinar la naturaleza de las funciones desempeñadas por la actora en el ente demandado y su verdadero alcance, con el fin de establecer si existió o no. La entidad demandada (Bogotá – secretaría distrital de integración social) es la «[…] encargada de liderar y formular las políticas sociales del Distrito Capital para la integración social de las personas, las familias y las comunidades, con especial atención para aquellas que están en mayor situación de pobreza y vulnerabilidad; ejecutar las acciones que permitan la promoción, prevención, protección, rehabilitación y restablecimiento de sus derechos, mediante el ejercicio de la corresponsabilidad y la cogestión entre la familia, la sociedad y el Estado», por lo que, revisados cada uno de los objetos contractuales en confrontación con el anterior propósito, en forma independiente al rol o denominación del cargo que ejerció la demandante, se encuentra que, sin duda, corresponden a atribuciones permanentes de dicha dependencia, lo que descarta el argumento de un ejercicio temporal o especializado por parte de la accionante, pues no puede olvidarse que su labor comprendía la atención primaria de niños, niñas y adolescentes en alguna situación de vulnerabilidad (medida de restablecimiento de derechos y discapacidad, entre otras).

A pesar de lo anterior, el a quo concluyó que no existió el elemento de la subordinación y dependencia propio de una relación laboral, al considerar que hubo contradicción en las pruebas y que no se allegó, específicamente, planillas de cumplimiento de horarios, memorandos o llamados de atención; además, no fue «[…] posible establecer el lugar de prestación de sus servicios, las funciones desempeñadas, ni si existían personas de planta que ejercieran las mismas funciones».

Por su parte, la demandante discute el análisis que respecto del testimonio realizó el Tribunal de instancia, habida cuenta de que es prueba fehaciente de la configuración del mencionado elemento de la relación laboral. En primera instancia se recaudó el testimonio de la señora Ana Lucía Suárez Sarmiento, quien declaró acerca de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que la accionante prestó sus servicios en los centros de atención primaria de niños, niñas y adolescentes en alguna situación de vulnerabilidad a cargo de la secretaría distrital de integración social, de lo que se extrae que ella (i) estaba en las instalaciones de la entidad de tiempo completo, dado que su labor la desarrollaba en las oficinas del organismo;

(ii) no tenía autonomía para desempeñar las funciones; (iii) acataba un horario y se llevaba un control del cumplimiento del objeto contractual; (iv) el seguimiento de las actividades comprendía, entre otras, la realización de reuniones con el supervisor del contrato para revisar su acatamiento, siempre presenciales; (v) no podía delegar en otra persona la ejecución contractual;

(vi) contaba con un espacio individual para su trabajo, el que le era asignado a título de inventario en el sistema de la entidad, por lo que esos implementos eran de propiedad institucional; (vii) había directrices sobre cómo hacer el trabajo; y (viii) no existía distinción en el trato laboral entre el personal de planta y los contratistas.

Esta Sala examina la declaración recaudada y, sin duda, evidencia que en el desempeño de las funciones contratadas sí se configuró el elemento de subordinación y dependencia propio de una relación laboral, en modo independiente a la exigencia, injustificada a criterio de esta Corporación, impuesta por el Tribunal de instancia de que debían allegarse determinados documentos, cuando lo cierto es que dicho elemento puede acreditarse a través de diversos medios de prueba, como es el caso del testimonio.

Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.

Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, para el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la accionante estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: la imposición de horario inmodificable debido al funcionamiento de la institución, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por la contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con la entidad, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación y dependencia. Por ende, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que si bien la actora laboró para el Distrito Capital de Bogotá – secretaría de integración social a través de contratos de prestación de servicios, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación. Así las cosas, al presente asunto le es aplicable el principio de «la primacía de la realidad sobre formalidades», pues es indudable que la demandante se encontraba en las mismas condiciones de otros empleados públicos de la planta de personal de la entidad, habida cuenta de que desempeñaba personalmente la labor en un cargo que revestía las características de permanente y necesario para su funcionamiento, motivo por el cual estaba sujeta a subordinación y dependencia. La jurisprudencia de esta sección ha sostenido que cuando el objeto del contrato versa sobre el desempeño de funciones de carácter permanente y en el proceso se demuestra que hubo subordinación y dependencia respecto del empleador, surge el derecho al pago de prestaciones, porque de lo contario se afectan los derechos del trabajador.

Cabe anotar que pese a que se encuentran probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, puesto que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior.

Por tanto, se encuentra desvirtuada la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, por cuanto está acreditada la existencia de una relación laboral entre las partes, por lo que se declarará su nulidad. En tales condiciones, resulta necesario establecer las prestaciones sociales que serán pagaderas a la accionante, por lo que la Sala realiza las siguientes precisiones acerca de las deprecadas por ella.

Sobre las vacaciones, esta subsección, en sentencia de 29 de abril de 2010, al resolver un caso de «contrato realidad», sostuvo que no tiene «[…] la connotación de prestación salarial porque [es] un descanso remunerado que tiene el trabajador por cada año de servicios», no obstante, en providencia de 21 de enero de 2016, asumió un entendimiento diferente de aquellas, cuando dijo: Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas.

Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978, que dispone: Artículo 20º.- De la compensación de vacaciones en dinero.

Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que en la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016, la sección segunda de esta Corporación determinó, entre otras reglas, que el reconocimiento de prestaciones, derivado de la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, pues al trabajador ligado mediante contratos y órdenes de prestación de servicios, «[…] pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria […] le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo».

Por ende, al haber declarado la existencia de una relación laboral entre la supuesta contratista y la Administración, corresponde compensarle a la primera el derecho a descansar de sus labores y a la par recibir remuneración ordinaria, pero comoquiera que se le impidió el goce de tal período, ha de compensársele con dinero tal garantía en los términos del aludido artículo 20 del Decreto ley 1045 de 1978, así como de la Ley 995 de 2005.

Frente al reconocimiento de las primas, los auxilios, las cesantías y sus intereses, cabe destacar que esta Sala, en sentencia de 4 de febrero de 2016, precisó que «con el fin de determinar cuáles son las prestaciones sociales que se deberán reconocer a título de reparación integral del daño al declararse una relación de carácter laboral, […] acude a la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En ese orden de ideas, se encuentran las que son asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen de forma dineraria por el Sistema de Seguridad Social Integral. Dentro de las prestaciones sociales que están a cargo directamente del empleador se encuentran las ordinarias o comunes como son entre otras las primas, las cesantías; y las prestaciones sociales que se encuentran a cargo del Sistema Integral de Seguridad Social son la salud, la seguridad social, los riesgos profesionales y el subsidio familiar, que para ser asumidas o reconocidas por cada sistema debe mediar una cotización».

De igual modo, en providencia de 6 de octubre siguiente, aclaró que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre la formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público, por lo que no es posible reconocer prestaciones sociales de carácter extralegal que devenguen otros funcionarios de la planta de personal del ente territorial demandado, máxime cuando la accionante no acreditó dentro del proceso cuales son las prestaciones a las que considera tener derecho ni el origen de las mismas».

En virtud del derrotero jurisprudencial expuesto, a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales de carácter legal que devengaba un servidor en similares condiciones (habida cuenta de que no se tiene certeza de la denominación de un empleo de planta de esa naturaleza), tales como vacaciones, primas, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, mas no podrán reconocérsele aquellas extralegales, por cuanto comportan un beneficio para los empleados públicos, condición de la que ella carece.

En ese sentido, le corresponderá a la entidad accionada al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales que serán objeto de liquidación a favor de la actora. Dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, según la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, el accionado deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 27 de noviembre de 2006 y el 10 de octubre de 2016) el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por ella. En lo concerniente a la sanción moratoria pretendida por la accionante, no se accede, en la medida en que la obligación de pagar las prestaciones sociales surge con esta sentencia. En cuanto a la pretensión de reembolso de las sumas descontadas por concepto de retención en la fuente, esta subsección ya se ha pronunciado al respecto, en el sentido que no es dable acceder a ella, puesto que es derrotero de esta Corporación que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es el mecanismo idóneo para ventilar tales súplicas, dado que la retención en la fuente reviste un cobro anticipado de un impuesto, esto es, un concepto tributario, que desborda el objeto de la controversia laboral.

Por otro lado, según se acreditó, existió una relación laboral entre las partes durante el interregno comprendido entre el 27 de noviembre de 2006 y el 10 de octubre de 2016, lapso que, de acuerdo con este fallo, tras haber sido trabajado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, debe computarse para efectos pensionales. En lo atañedero al fenómeno jurídico-procesal de la prescripción, se tiene que la sentencia de unificación CE-SUJ2 5 de 25 de agosto de 2016 fijó la regla, entre otras, de que «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual», la que, aplicada al presente asunto, evidencia que no acaeció tal fenómeno por cuanto el vínculo contractual culminó el 10 octubre de 2016 y la reclamación se formuló el 16 de septiembre siguiente, por lo que no superó ese plazo.

Por último, en relación con la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 2016, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).

Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses de la demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandada, no se impondrá condena en costas. 3.5 Síntesis de la Sala.

Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se revocará el fallo de primera instancia (que negó las súplicas de la demanda) y, en su lugar, se declarará la nulidad del acto administrativo acusado y, a título de restablecimiento del derecho, se (i) declarará la existencia de una relación laboral entre las partes durante el período del 27 de noviembre de 2006 al 10 de octubre de 2016;

(ii) ordenará al Distrito Capital de Bogotá – secretaría de integración social pagar las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un servidor en similares condiciones, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, desde el 27 de noviembre de 2006 hasta el 10 de octubre de 2016;

(iii) condenará al ente demandado a tomar durante el período del 27 de noviembre de 2006 al 10 de octubre de 2016 el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

(v) dispondrá sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó la demandante durante su vinculación contractual; y (vi) se negarán las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto. Las sumas que deberá cancelar la entidad accionada se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).

La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección E, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1.

Revócase la sentencia de 28 de enero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección E), que negó las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Alba Rocío Beltrán Romero contra Bogotá, D. C., secretaría distrital de integración social, conforme a lo indicado en la parte motiva; en su lugar: 1.1 Declárase la nulidad del oficio FOR-BS-045 código 12400 de 9 de octubre de 2017, la directora poblacional de la secretaría de integración social de Bogotá, D. C., le negó a la accionante el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, así como el pago de las respectivas acreencias laborales, de acuerdo con la motivación. 1.2 Como consecuencia de lo anterior, declárase la existencia de una relación laboral entre las partes durante el período trascurrido del 27 de noviembre de 2006 al 10 de octubre de 2016, según lo expuesto. 1.3 A título de restablecimiento del derecho, ordénase a Bogotá, D. C., secretaría distrital de integración social: (i) pagar a la demandante las correspondientes prestaciones sociales de carácter legal que para el momento de los hechos devengaba un servidor en similares condiciones, tales como vacaciones, primas, auxilios, bonificaciones, cesantías y sus intereses, desde el 27 de noviembre de 2006 hasta el 10 de octubre de 2016;

(ii) tomar durante el lapso del 27 de noviembre de 2006 al 10 de octubre de 2016 el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, se deben tener en cuenta las cotizaciones que realizó la actora al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora; y (iii) sufragar la compensación por el descanso que no disfrutó la accionante durante su vinculación contractual; de conformidad con lo indicado en la parte motiva de este fallo. 1.4 Bogotá, D. C., secretaría distrital de integración social, hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final índice inicial 1.5 Declárase que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios entre el 27 de noviembre de 2006 y el 11 de octubre de 2016, se debe computar para efectos pensionales. 1.6 Bogotá, D. C., secretaría distrital de integración social, deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. 1.7 Niéganse las demás pretensiones de la demanda, como se indicó en la motivación. 2.

Sin condena en costas. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS