Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) Demandante: Julia Robayo Molina Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de una docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.
El régimen pensional se determina con fundamento en la primera fecha de vinculación como maestra oficial, sin importar el tipo de relación laboral o si hubo solución de continuidad. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. Condena en costas en primera instancia. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Julia Robayo Molina instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES 1 Ver el expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) Que se declare la nulidad de la Resolución 001038 del 28 de julio de 2020, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Cundinamarca en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG le negó el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 100 de 1993.
A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus, efectiva desde esta misma fecha por ser compatible con el salario en actividad.
Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 1.º de junio de 1955 y trabajó con el municipio de Chía como docente oficial mediante órdenes de prestación de servicio celebradas entre el 5 de junio y el 30 de noviembre de 1996, del 20 de enero al 30 de noviembre de 1997, del 5 de febrero al 30 de noviembre de 1998, del 5 de febrero al 30 de noviembre de 1999, del 5 de febrero al 30 de noviembre de 2000, del 12 de febrero al 30 de noviembre de 2001, y del 14 de enero al 30 de noviembre de 2002.
Igualmente, con la misma modalidad fue contratada por el departamento de Cundinamarca para ejercer como maestra desde el 11 de marzo hasta el 13 de agosto de 2003. Finalmente fue nombrada por esta última entidad territorial en el cargo de educadora desde el 1.º de marzo de 2004, por lo menos hasta la fecha de la certificación laboral del 3 de diciembre de 2018 en la que se indica que aún permanecía activa efectuando cotizaciones al FOMAG.
El 22 de enero de 2019 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la Secretaría de Educación de la mencionada entidad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, pero la parte accionada negó el derecho reclamado a través del acto demandado al haberlo analizado bajo los preceptos de la Ley 100 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) de 1993 y de esta forma encontrar que aún no se acreditaban todos los requisitos para acceder a la prestación. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: el Acto Legislativo 01 de 2005; los artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; así como las Leyes Ley 91 de 1989, 812 de 2003, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993; y los Decretos 2285 de 1955, 224 de 1972, 1042 y 1045 de 1978, y 2277 de 1979.
Expresó que estuvo vinculada como docente oficial antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, razón por la cual se hace acreedora del régimen prestacional anterior a la promulgación de dicha norma (Leyes 33 y 62 de 1985), así como al beneficio de la compatibilidad entre la pensión y el salario, tal como lo dispone la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4.ª de 1992.
Afirmó que el tiempo trabajado bajo la modalidad de orden de prestación de servicios es computable y se debe tener en cuenta en la sumatoria para consolidar el reconocimiento de la pensión, tal como el Consejo de Estado lo precisó en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016. TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 26 de abril de 2021 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó3 que, de acuerdo con la historia laboral de la actora, esta se vinculó en propiedad como docente oficial el 1.° de marzo de 2004, es decir, en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la pensión de jubilación se le debe reconocer con el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, no siendo aplicable a su caso la Ley 91 de 1989, por lo que las pretensiones de la demanda no cuentan con fundamento legal para acudir a esta última normativa.
Propuso como excepciones las que denominó: (i) inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, y (ii) genérica. El 19 de enero de 20224 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. El 4 de mayo de 20225 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN6 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 30 de septiembre de 2022 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG reconocer a la actora una pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988 a partir del 26 de diciembre de 2013, pero con efectos fiscales desde el 22 de enero de 2016 por prescripción trienal.
Condenó en costas a la entidad demandada por haber resultado vencida en el proceso. En relación con los contratos de prestación de servicios que suscribió la actora con el municipio de Chía expresó que el Consejo de Estado ha indicado que los períodos bajo dicha clase de vínculo son válidos para el reconocimiento pensional y solo para esos efectos pues no se persigue la declaración de una relación laboral.
Frente a los aportes a pensión sobre los interregnos de labor como docente contratada manifestó que el presente asunto es asimilable al restablecimiento del derecho cuando se trata de relaciones laborales encubiertas, razón por la cual la reclamante debía demostrar la cotización que tenía la obligación de realizar, por lo que, a pesar de lo anterior, no sería dable computar tiempos que no hayan sido objeto de este concepto.
En lo que respecta a la fecha de vinculación de la demandante al servicio docente aseguró que no le asiste razón a la entidad accionada al tener como válida únicamente aquella que se produjo en 2004 a fin de establecer el régimen pensional, pues se debe verificar para ello el contrato de prestación de servicios 2234 suscrito el 11 de marzo de 2003, al margen incluso de las interrupciones que haya presentado dicho vínculo, dado que por haberse ejecutado en un momento anterior al 27 de junio de 2003, tal hecho la hace beneficiaria del régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición de la Ley 812 de 2003.
Señaló que, al margen de lo anterior, lo cierto es que la demandante no acreditó los requisitos de dicha regulación, más exactamente los 7.200 días de servicio de docencia oficial (20 años), pues solo contaba con 3.687 días si se tiene en cuenta el tiempo público con el CPS del 1 de marzo al 2 de agosto de 2003 y su vinculación legal y reglamentaria desde el 1 de marzo de 2004 en adelante.
Que por esa razón se debe aplicar por principio de favorabilidad el régimen de la Ley 71 de 1988 que le permite la acumulación de tiempos de servicio públicos y privados, ya que al verificar el cumplimiento de requisitos se observa que sí había consolidado el derecho a la prestación pretendida al contabilizar los períodos cotizados a Colpensiones y al FOMAG. 6 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) En atención a dicha normativa indicó que la actora acreditó 20 años de labor cotizados el 25 de diciembre de 2013, es decir, luego de la edad de 55 años cumplidos el 1 de junio de 2010.
Respecto de los aportes en relación con los 152 días que la reclamante laboró por contrato de prestación de servicios 2234 del 11 de marzo de 2003, ordenó que esta demostrara las cotizaciones a pensión en la proporción que le correspondía como empleada para el tiempo en que se debieron hacer, y en caso de que no las hubiese realizado, dispuso que el FOMAG deberá realizar la retención indexada de tales conceptos.
En el mismo sentido sostuvo que dicho fondo realizará el correspondiente giro de aportes de forma indexada sobre el referido tiempo de servicio y en la proporción que le correspondía como empleador. Que la pensión se reconocerá en un 75% de la asignación básica promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional (26 de diciembre de 2012 y el 25 de diciembre de 2013), efectiva desde el día siguiente por ser compatible con el salario en actividad al estar exceptuados los docentes de la prohibición del artículo 128 constitucional, y calculada con inclusión del salario como el único factor incluido en la Ley 62 de 1985 para liquidar esta prestación conforme lo establecido en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Finalmente, frente a la prescripción afirmó que esta se configuró en la medida en que el derecho pensional de la actora se causó a partir del 26 de diciembre de 2013, pero la petición para que la misma le fuera reconocida fue presentada el 22 de enero de 2019 y la demanda fue radicada el 11 de marzo de 2021, es decir, es claro que prescribieron las mesadas causadas con anterioridad al 22 de enero de 2016, por haber transcurrido más de 3 años entre la estructuración del derecho y la petición en sede administrativa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969.
RECURSO DE APELACIÓN7 La parte demandada interpuso recurso de apelación. Afirmó que de acuerdo con las vinculaciones que presenta la demandante, se evidencia que tuvo varios periodos sin una relación laboral vigente que duraron más de 15 días de diferencia entre una y otra, situación que cambia el régimen jurídico aplicable al docente al momento de realizar el estudio de la procedencia del reconocimiento pensional, ya que debido a dichas interrupciones se advierte que el último vínculo es el que determina la aplicación de los preceptos legales vigentes en materia pensional. 7 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) Sostuvo que como la última vinculación en propiedad de la accionante al servicio oficial de docencia ocurrió el 5 de marzo de 2004, no le asiste el derecho que pretende reclamar en cuanto al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas objeto del presente litigio, dado a que no cumple con los requisitos establecidos en la Ley 812 de 2003.
Que la pensión reconocida por el tribunal de primera instancia no es a la luz de la Ley 33 de 1985, ya que la demandante no acreditó el cumplimiento del tiempo de servicios exclusivos al ejercicio de la docencia, tanto así que este derecho se consolidó con base en la Ley 71 de 1988, lo que hace que sí se deba exigir el retiro definitivo del servicio para que la prestación sea efectiva, tal como lo indicó el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2022 (2018-00956-01).
Respecto de las costas argumentó que en el transcurso del proceso no se demostró ninguna de las causales previstas jurisprudencialmente para determinar la conducta de las partes, razón por la cual se debe revocar dicha condena en razón a que dentro del proceso se actuó de buena fe. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 19 de enero de 20238 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha.
Igualmente se tendrá que determinar si era procedente la condena en costas impuesta en primera instancia contra la entidad demandada. Marco normativo y jurisprudencial 8 Ver índice 4 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,10 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.11 Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. 10 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 11 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador del Estado.
Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.
Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajadora independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.
Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta esta norma como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección13 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662. 13 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).
En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.
Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales14 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.15 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.16 artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.
En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.
De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.
Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.
Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 14 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 15 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) Para ello debe tenerse en cuenta que la entidad demandada (que es la apelante única), no formuló ningún reparo en cuanto a la procedencia de tener en cuenta vínculos contractuales como válidos para determinar el régimen pensional aplicable, tanto así que no los desconoció, sino que se limitó a afirmar que como estos períodos presentaron interrupciones superiores a 15 días hábiles, se generaron varias soluciones de continuidad en la primera relación laboral que solo permiten tener en cuenta el último nexo vigente como el válido para determinar el marco jurídico que regula la situación pensional de la actora.
Ahora, en virtud del principio de congruencia y de competencia del superior previstos en los artículos 281 y 328 del CGP, la Sala considera que dicho argumento de impugnación no tiene la capacidad de desvirtuar el análisis efectuado por el tribunal de primera instancia cuando determinó que la fecha que permite establecer el vínculo inicial como docente de la actora fue el 11 de marzo de 2003, en virtud de la orden de prestación de servicios 2234 de la misma fecha suscrita con el departamento de Cundinamarca con el fin de ejercer dicho cargo en el Colegio Básico “Cerca de Piedra” del municipio de Chía.17 Lo anterior por cuanto, como se explicó en el marco normativo desarrollado previamente, bajo los postulados de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el supuesto esencial para determinar la regulación pensional de la reclamante es la acreditación de la fecha de su primera vinculación como maestra oficial en comparación con la de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para lo propio se recuerda que ni la ley, ni la mencionada jurisprudencia fijaron como requisito el demostrar que dicha relación primigenia fue continua o basada exclusivamente en un nombramiento y posesión. Por el contrario, esta pudo haber tenido interrupciones, o haberse dado a través de contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, e incluso, no necesita que subsista al 27 de junio de 2003, porque la referida norma en atención al principio de la condición más beneficiosa previó el beneficio de mantener el régimen anterior solo por el hecho de haber ejercido la labor de educador oficial antes de esa fecha.
Se concluye entonces como lo hizo el tribunal de origen que, el hecho de que el primer ingreso de la accionante como docente haya tenido una interrupción no desdice la naturaleza educativa del servicio prestado que es lo que la hace beneficiaria del régimen anterior al de la Ley 812 de 2003, por lo que es viable verificar la situación jurídica reclamada de acuerdo con las previsiones del artículo 17 Según copia de la orden de prestación de servicios suscrita entre el departamento de Cundinamarca y la demandante, visible en el expediente digital del índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) 81 de dicha norma. Bajo este contexto, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores y como se aplicó según el fallo apelado.18 Sin embargo, en este punto la Sala debe precisar que, el análisis del derecho en litigio con fundamento en esta última norma se hace directamente por ser una de las disposiciones propias de los empleados públicos del orden nacional en materia pensional que rige el caso de la actora porque fue beneficiaria de las previsiones del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Es decir, no debía acudirse a la observancia del principio de favorabilidad como lo estimó el tribunal de primera instancia, ya que para el efecto no existen dos normas de igual o distinta fuente que regulen la aludida materia y que ofrezcan una antinomia entre ambas frente a la cual deba elegirse la más beneficiosa para el trabajador.
De hecho, sobre la posibilidad de reconocer una pensión por aportes solo bastaba con remitirse a la ley en mención y verificar la fecha de vinculación como docente de la reclamante para establecer la procedencia o no de aplicar la Ley 71 de 1988 a su favor, tal como se analizó previamente. Acorde con lo expuesto, se encuentra que la accionante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho prestacional pretendido con base en los postulados de esta última regulación, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia. 18 En este punto la Sala no pasa por alto el hecho de que la actora desde su demanda y en vía administrativa siempre ha solicitado el reconocimiento de una pensión de jubilación conforme al régimen de la Ley 33 de 1985, pues en todo momento ha buscado que se tengan en cuenta solo los tiempos públicos como docente para el efecto, sin haber hecho alusión a los períodos de cotización por labores desarrolladas en el sector privado y cotizadas a Colpensiones.
Sin embargo, es evidente que el juez de origen al verificar que los lapsos de servicio público no eran suficientes para consolidar el derecho pensional, decidió verificar su situación con inclusión de los tiempos de aportes privados que sí le permitían a la reclamante acceder al derecho, solo que conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988 y no de la Ley 33 de 1985.
Como se observa, este cambio de régimen aplicable fue determinado de oficio, pero la entidad demandada no presentó ningún reparo o motivo de inconformidad en su recurso al respecto, tanto así que el marco jurídico que enunció en su memorial fue el de la Ley 71 de 1988. Por tal motivo, debido al ámbito de competencia de segunda instancia habilitado por el apelante único, la Sala precisa que mantendrá el análisis del caso como se estableció en el fallo censurado, es decir, bajo el régimen propio de la pensión por aportes.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) Al respecto, la demandante en su calidad de mujer acreditó la edad de 55 años el 1 de junio de 201019 y los 20 años de labor con aportes tanto del sector público como privado los completó el 26 de diciembre de 2013,20 percibiendo durante el año anterior a esta fecha solo la asignación básica como factor salarial computable por estar descrita en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985,21 tal como lo determinó acertadamente el juez de primera instancia. Igualmente y contrario al argumento de incompatibilidad de la parte apelante, dicha prestación se concederá con efectividad desde el 26 de diciembre de 2013, esto es, cuando la accionante adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio como lo aseguró el tribunal, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.22 De hecho, esto se justifica en la medida en que, así la educadora hubiese sido nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad de su nombramiento como maestra nacional, nacionalizada o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación. Ahora, también acertó la primera instancia al haber declarado la prescripción de mesadas causadas con anterioridad al 22 de enero de 2016, ya que entre las fechas de exigibilidad del derecho (26 de diciembre de 2013), de radicación de la reclamación administrativa (22 de enero de 2019),23 y de la presentación de la demanda (11 de marzo de 2021),24 transcurrieron más de tres años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 19 Según la copia de la cédula de ciudadanía y el registro civil de nacimientos obrantes en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 20 Conforme a los tiempos de servicio acreditados como docente contratista y nombrada en propiedad, así como en calidad de empleada con contrato de trabajo privado, según documentos que reposan en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 21 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital. 22 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 23 Ver expediente digital obrante en el índice 2 de SAMAI. 24 Ibid. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) Estos argumentos son suficientes para confirmar la sentencia apelada. De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la condena en costas impuesta en primera instancia en contra de la entidad apelante, quien sostiene que no son procedentes al asegurar que actuó de buena fe a lo largo de la actuación. En lo que respecta a este punto, la Sala advierte que la modificación del artículo 188 del CPACA, efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, derivó en diversos entendimientos por parte de esta corporación frente a la procedencia de la condena en costas.
A pesar de lo anterior, de una lectura armónica y útil de la norma se colige que la aludida reforma de ninguna manera significó un apartamiento o alteración del criterio objetivo que gobierna esta materia. De hecho, la pretensión del legislador con la reforma introducida por la mencionada ley fue habilitar la condena en costas cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento legal respecto de asuntos donde se ventile un interés público, con lo cual se creó una excepción a la regla general, según la cual no procede dicha imposición en este tipo de procesos.
Ahora bien, tratándose de los demás asuntos, como es el caso de los trámites de nulidad y restablecimiento del derecho, lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA se mantiene incólume. En ese sentido la sentencia dispondrá sobre la condena en costas sobre la parte vencida en el proceso. En consecuencia, la eventual condena se impondrá a la parte vencida; la liquidación y ejecución se regirá conforme al artículo 366 del CGPP teniendo en cuenta la remisión contenida en el primer inciso del artículo 188 del CPACA.
Con base en lo anterior se concluye que sí era procedente la condena en costas impuestas en primera instancia contra la entidad accionada por haberse accedido a las pretensiones de la demanda, pues esto implicó una decisión desfavorable en su contra. Por lo mismo, también se fijará lo propio en esta instancia a cargo de la parte recurrente, por cuanto se niegan totalmente las peticiones del recurso de apelación. Para el efecto, de conformidad con el artículo 366 de la misma norma, las agencias en derecho serán fijadas por el magistrado ponente de la primera instancia y las expensas serán liquidadas por la secretaría del tribunal de origen.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2021-00207-01 (0144-2023) F A L L A Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.
Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte apelante. Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente