Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-2017) Demandante: Adriana Castaño Hernández Demandado: Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, solución de continuidad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), la señora Adriana Castaño Hernández, mediante apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo en orden a que se declare la nulidad del Oficio 12003339 del 19 de enero de 2012, expedido por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (en adelante Invima), por medio del cual se negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral encubierta desde el 24 de abril de 2000 hasta el 24 de diciembre de 2009, el pago de derechos laborales y 2 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández prestacionales sociales, y el reintegro a la planta de personal del instituto sin solución de continuidad.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre ella y la referida unidad existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeta en la ejecución de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos desde el 24 de abril de 2000 en el cargo de nivel profesional especializado 2028-20 y que de manera injusta, ilegal y arbitraria se dio por finalizado el vínculo laboral el 24 de diciembre de 2009; ii) ordenar el reintegro al cargo de profesional especializado 2028-20 en la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas o a otro cargo similar de igual categoría en la ciudad de Bogotá; iii) pagar las sumas correspondientes a las diferencias entre el sueldo asignado para el cargo de profesional especializado 2028-20 y lo realmente pagado, así como las primas, bonificaciones, vacaciones, prestaciones sociales y demás prestaciones dejadas de percibir inherentes al cargo, con efectividad al 24 de diciembre de 2009, hasta cuando sea reincorporada al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieran decretado con posterioridad a esa fecha; iv) disponer que para todos los efectos legales no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio; v) indexar los valores resultantes de la condena; y vi) dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del CCA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: i) La señora Adriana Castaño Hernández suscribió con el Invima órdenes de prestación de servicios entre el 24 de abril de 2000 y el 24 de diciembre de 2009 para cumplir con diversos objetos y obligaciones. ii) Teniendo en consideración las numerables funciones que el Invima le asignó, en algunos casos de manera reiterativa, se desempeñó en la modalidad de «contrato realidad» como asesora en el grado previsto en el artículo 2 del Decreto 3 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández 212 de 2004; sin embargo, no le fueron reconocidos ni pagados los derechos laborales a los que tenía derecho. iii) El 24 de diciembre de 2009, el Invima decidió sin explicación ni motivación alguna, de manera injusta y unilateral, terminar la relación laboral que existió. iv) Los referidos contratos encubrieron una verdadera relación laboral, puesto que la prestación personal del servicio fue objeto de subordinación, ya que debía cumplir los horarios impuestos para la atención directa de los usuarios y recibir órdenes y directrices de sus superiores. v) El 15 de noviembre de 2011, mediante radicado 11109487 solicitó el reconocimiento de sus derechos relacionados con la existencia de la relación laboral; no obstante, la entidad demandada mediante el Oficio 11115641 del 29 de noviembre, suscrito por el secretario general del Invima manifestó que conforme al análisis y estudio que se le debía dar a la solicitud, emitiría respuesta a más tardar el 19 de enero de 2012. vi) El 23 de enero de 2012, se remitió copia del Oficio 12003339 del 19 de enero de 2012, en la cual se negó el reconocimiento de la relación laboral, el pago de los derechos laborales y el reintegro al puesto de trabajo solicitado. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 13, 16, 25, 29, 53, 54, 123 y 125 de la Constitución Política. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado de la demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo demandado fue emitido por un empleado subalterno y no por la Dirección General de la entidad, luego está viciado de nulidad por 4 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández expedición irregular y además quebrantó la Constitución y la Ley, por cuanto desconoció las obligaciones de dar protección al trabajador. ii) La entidad al dar respuesta en forma ilegal incurrió en desviación de poder, abuso de autoridad y falsa motivación, por cuanto disfrazó los contratos laborales de carácter administrativo por contratos de prestación de servicios, desconociendo el principio de primacía de la realidad lo que constituye una vía de hecho. 1.2.

Contestación de la demanda Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima) El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) La modalidad de prestación de servicios se encuentra reglamentada por las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, relación contractual que en el caso concreto sí existió, con solución de continuidad entre uno y otro, situación que la temporalidad de los encargos. ii) La actividad desplegada por la demandante no fue permanente, sucesiva y en ningún momento del vínculo contractual se allegó documento en el que la contratista expresara su inconformidad por la relación contractual existente con el instituto. iii) No existe prueba en el plenario que permita si quiera suponer que se le dio un trato diferente al de contratista, lo que de tajo desvirtúa la supuesta subordinación que se quiere demostrar, pues el hecho de cumplir las obligaciones derivadas del contrato no significa que hubiera realizado funciones que competen a los servidores públicos. 1 Folios 225 a 241. 5 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández iv) No resulta contrario a la Ley que la entidad coordine al interior de su organización la actividad desplegada por los contratistas o que proporcione los medios técnicos para el desarrollo del objeto contratado. v) No se aportó prueba de las órdenes, instrucciones, lineamientos que permitan inferir la continuada permanencia y subordinación como elemento determinante de la relación laboral.

Propuso las excepciones de inexistencia de los elementos de la relación laboral, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia del vínculo de carácter laboral, caducidad de la acción y prescripción. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, mediante sentencia proferida el 10 de noviembre de 2016,2 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) En este caso, efectivamente, existió una relación laboral encubierta.

Ello se puede concluir luego de acreditarse la concurrencia de sus elementos constitutivos, es decir, la prestación personal del servicio, la remuneración, y la subordinación o dependencia del Invima sobre la demandante, así como el carácter misional y permanente de las actividades que desarrolló la demandante en ejercicio de su profesión de bióloga y la similitud de estas respecto de las tareas desempeñadas por el personal de planta de la entidad en los empleos del nivel profesional. ii) Las actividades realizadas por la accionante en virtud de las órdenes y contratos de prestación de servicios no eran de carácter temporal, pues a pesar de las interrupciones presentadas entre uno y otro encargo, permaneció bajo la 2 Folios 446 al 460.

Con ponencia del magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón. 6 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández condición de contratista más de siete años y dos meses, lo que pone de manifiesto la continua y permanente necesidad de requerir sus servicios, descartándose de plano que la relación denunciada por la parte actora obedeciera a una orden estrictamente contractual. iii) De los testimonios recaudados se puede afirmar que la señora Adriana Castaño Hernández en su calidad de contratista realizaba actividades de inspección, vigilancia y control, respuesta a reclamaciones, administración de correspondencia, atención al usuario, representación de la entidad a nivel nacional e internacional, participación en comités interinstitucionales, y el manejo del programa de organismos genéticamente modificados, lo que a todas luces traduce que desempeñó funciones indispensables para lograr el objeto misional del Invima dado que guardaban congruencia con los objetivos y funciones asignadas legalmente al establecimiento público en su calidad de autoridad en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de medicamentos. iv) Dentro de la estructura del Invima existían las subdirecciones de insumos para la salud y productos varios y de alimentos y bebidas alcohólicas a las cuales les fueron asignados los empleos de profesional especializado código 2028, grados 7, 9, 13, 14 y 18 y profesional universitario código 2044, grados 5 y 7 que tenían funciones asignadas semejantes con las labores encargadas a la demandante. v) A esto se suma el hecho de que en lugar de desplegarse con autonomía e independencia que distingue a quienes se vinculan con la administración a través de un contrato estatal de prestación de servicios, las actividades realizadas por la accionante estuvieron subordinadas a las directrices impartidas por funcionarios ubicados en cargos jerárquicamente superiores, por ejemplo, los subdirectores de insumos para la salud y productos varios y de alimentos y bebidas alcohólicas. vi) Adicionalmente está probada en el plenario la cancelación de los valores pactados en las órdenes y contratos de prestación de servicios a título de honorarios. 7 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández vii) Teniendo en cuenta ello, declaró la nulidad del acto acusado; la existencia de una relación laboral entre las partes; el reconocimiento y pago de todos los factores prestacionales de ley que le correspondan a un empleado público con similares funciones a las que desempeñó la demandante dentro de la planta de personal del Invima entre el 24 de abril de 2000 y el 24 de diciembre de 2009, teniendo en cuenta las interrupciones que se hubieran presentado y liquidados sobre la cuantía del salario asignado a dicho empleo o los valores pactados en los contratos u órdenes de prestación de servicios si aquella es inferior; determinó que el tiempo laborado ha de tenerse en cuenta para todos los efectos legales incluido el reconocimiento de su derecho pensional; y negó las demás pretensiones de la demanda. 1.4.

El recurso de apelación El Invima, por intermedio de su apoderado, interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada y solicitó que se revoque y, en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) En la sentencia de primera instancia se declaró una continua relación de subordinación o dependencia con el trabajador, confundiendo a todas luces la subordinación laboral con la supervisión de una relación contractual. ii) No se comprende en qué pruebas se soportó el a quo para tomar su decisión al declarar la existencia de un contrato laboral, ya que no realizó el análisis de los medios probatorios aportados por el Invima en los cuales se puede evidenciar que efectivamente entre la demandante y ese Instituto existió una relación netamente contractual.

En los documentos aportados al plenario se pudo establecer que la demandante únicamente cumplía funciones de apoyo a la gestión y en ningún momento tomó decisiones de carácter administrativo a nombre del Invima, 3 Folios 464 al 467. 8 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández simplemente se limitó a realizar las obligaciones contractuales. iii) La interpretación del juez es totalmente errada al afirmar que no existía temporalidad en los contratos, pues es claro que la actividad ejercida por la señora Castaño Hernández no fue permanente ni sucesiva como se pretende hacer creer, ya que del análisis cronológico de los contratos y sus fechas de inicio y terminación se logra advertir claramente que hay lapsos sin continuidad entre contratos e interrupciones bastante prolongadas; aunado al hecho de que desconoció las reglas aplicables a la prescripción de derechos laborales. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. La demandante La señora Adriana Castaño Hernández pidió que se confirme en su integridad la sentencia de primera instancia y se desestimen los argumentos manifestados por el Invima en el recurso de apelación objeto del presente trámite.4 1.5.2. La demandada El Invima descorrió el término para alegar, reiteró los argumentos esbozados en el recurso de apelación y solicitó que fuera revocada la decisión de primera instancia.5 1.6.

El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 4 Índice 38 de la Plataforma Samai. 5 Índice 37 de la Plataforma Samai. 6 Folio 543. 9 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández 2.1.

El problema jurídico Se circunscribe a establecer si está probado que entre la señora Adriana Castaño de Hernández y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios 10 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 12 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 13 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 14 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23- 31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 15 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 16 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como persona natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 17 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre períodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 20 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3. Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante i) La señora Adriana Castaño Hernández tuvo las siguientes vinculaciones con el Invima para prestar labores como bióloga: Contratos y/o órdenes de prestación de servicios # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 262 de 2000 (Fl. 9) 24/04/2000 23/05/2000 1 mes Prestar sus servicios profesionales en la subdirección de insumos para la salud y productos varios en los siguientes aspectos: 1 apoyo programa de reactivos de diagnóstico in vitro subdirección de insumos, 2 apoyo vigilancia y control a bancos de sangre subdirección de medicamento, 3 participación en implementación de BPM reactivos de diagnóstico in vitro 2 331 de 2000 (Fl. 10) 06/06/2000 05/08/2000 2 meses Prestar sus servicios profesionales en la subdirección de insumos para la salud y productos varios en los siguientes aspectos: 1 apoyo programa de reactivos de diagnóstico in vitro subdirección de insumos, 2 apoyo vigilancia y control a bancos de sangre subdirección de medicamento, 3 participación en implementación de BPM reactivos de diagnóstico in vitro, 4 desarrollo de charlas de capacitación en medio 21 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández ambiente con énfasis en productos residuales 5 implementación de los manuales de ejecución de las labores de control y vigilancia para el Invima 6 evaluación del desempeño ambiental del Invima 3 394 de 2000 (Fl. 13) 15/08/2000 14/10/2000 2 meses La contratista prestará sus servicios profesionales de bióloga tengo siguientes aspectos 1 apoyo al programa de reactivos de diagnóstico in vitro subdirección de insumos, 2 evaluación de desempeño ambiental, 3 elaboración del manual de procedimientos de control y vigilancia del Invima 4 527 de 2000 (Fl. 16) 19/10/2000 18/12/2000 2 meses Prestar sus servicios profesionales como bióloga en la subdirección de insumos para la salud y productos varios en los siguientes aspectos: 1 apoyo programa de reactivos de diagnóstico in vitro subdirección de insumos, 2 apoyo vigilancia y control a bancos de sangre subdirección de medicamentos, 3 participación en implementación de BPM reactivos de diagnóstico in vitro, 4 desarrollo charlas de capacitación en medio ambiente con énfasis en productos residuales 5 implementación de los manuales de ejecución de las labores de control y vigilancia para el Invima, 6 evaluación del desempeño ambiental del Invima, 7 ampollo a la Dirección General en la programa de falsificaciones residuos sólidos medicamentos vencidos, 8 desarrollo del manual de procedimientos de control y vigilancia del Invima 5 0006 de 2001 (Fl. 21) 04/01/2001 27/12/2001 354 días 6 0045 de 2002 (Fl.27) adición al contrato (Fl. 35) 02/01/2002 28/08/2002 7 meses y 26 días El contratista prestará sus servicios personales profesionales de bióloga en la subdirección de insumos para salud y productos varios en los siguientes aspectos: 1 apoyar a la subdirección de insumos para la salud y productos varios en la vigilancia y control sanitario de todos los productos que son competencia del Invima, 2 apoyar en la toma de muestras de los productos que se están comercializando en el territorio nacional, 3 apoyar en el trámite de quejas y consultas técnicas escritas y atención de usuarios, 4 apoyar en los operativos y apoyar en la toma de 7 0195 de 2002 (Fl. 37) 03/09/2002 02/11/2002 2 meses 8 0166 de 2002 (Fl. 39) 26/12/2002 25/06/2003 6 meses 9 0077 de 2003 (Fl. 47) 02/07/2003 26/12/2003 5 meses y 25 22 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández días medidas sanitarias, 5 apoyar las asistencias técnicas, las visitas de inspección a establecimientos de fabricantes y/o comercializadores de los productos que sean competencia de esta subdirección (aseo, higiene y limpieza de uso doméstico, reactivos de diagnóstico in vitro, dispositivos médicos, y productos odontológicos, prótesis y órtesis, plaguicidas de uso doméstico, los productos de control de la natalidad como los condones masculinos); asimismo apoyar las visitas que se deriven por quejas y reclamos y verificación de requerimientos. 10 0026 de 2004 (Fl. 55) 06/01/2004 24/12/2004 11 meses y 19 días 11 0268 de 2004 (Fl. 61) 28/12/2004 28/12/2005 1 año 12 0050 de 2006 (Fl. 66) 03/01/2006 28/12/2006 11 meses y 26 días El contratista se obliga para con el Invima a prestar sus servicios profesionales como bióloga en la subdirección de insumos para la salud y productos varios, apoyando técnicamente dicha dependencia en diversas actividades. 13 0115 de 2007 (Fl. 71) 09/01/2007 13/08/2007 11 meses y 18 días 14 0229 de 2007 (Fl. 75) 22/08/2007 27/12/2007 4 meses Prestación de servicios profesionales como biólogo en la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas. 15 0157 de 2008 (Fl. 79) 14/01/2008 26/12/2008 11 meses y 12 días 16 0265 de 2009 (Fl. 83) 16/01/2009 24/12/2009 11 meses y 8 días Prestación de servicios como profesional en biología con especialización en ecoauditorías y bioseguridad de organismos genéticamente modificados en la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas del Invima ii) En el plenario reposan el listado de pagos de honorarios expedido por el Invima a favor de la señora Castaño Hernández durante en tiempo que duró el vínculo contractual.20 iii) De igual modo, se observan los términos de referencia que antecedieron las contrataciones en los que se manifestó que el Invima no cuenta con el personal de planta suficiente para cumplir con los objetivos señalados en el Decreto 1290 de 20 Folios 292 al 303, 334 al 361. 23 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández 1994.21 iv) El 29 de julio de 2002, el director general del Invima le dirigió una carta de agradecimiento a la demandante por su invaluable gestión desarrollada en el marco de la formulación del proyecto GEF-Banco Mundial.

Dicha misiva fue encabezada a su nombre y como profesional universitario de la Subdirección de Insumos para la Salud y Productos Varios del Invima.22 v) El 10 de marzo de 2003, la subdirectora administrativa del Invima certificó la celebración de 6 contratos de prestación de servicios con la demandante en desde el 24 de abril de 2000 hasta el 2 de noviembre de 2002, con sus respectivas interrupciones.23 vi) En el expediente reposan los oficios mediante los cuales la señora Castaño Hernández legalizaba las comisiones de servicios de los años 2008 y 2009 y rendía los respectivos informes (actividades realizadas en las ciudades de Medellín y México, respectivamente).24 vii) El 29 de octubre de 2009, el secretario ejecutivo de la Secretaría del Convenio Sobre la Diversidad Biológica de la Organización de las Naciones Unidas hizo la siguiente certificación:25 La presente es para certificar que la señora Adriana Castaño Hernández, profesional especializado, Subdirección Alimentos del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos de Colombia ha sido designado oficialmente para asistir al taller regional de GRULAC de formación para formadores sobre la identificación y documentación de organismos vivos modificados del Protocolo de Cartagena sobre seguridad de la biotecnología, que se celebrará del 23 al 27 de noviembre de 2009, en la Ciudad de México, México. viii) En los folios 124 al 126 reposan copias del reporte de inventario de activos 21 Folios 89 al 101. 22 Folio 102. 23 Folio 128. 24 Folios 106 al 110. 25 Folio 118. 24 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández que tenía a su cargo la demandante (archivador, computador, silla y superficie de puesto de trabajo) en la Subdirección de Alimentos y Bebidas Alcohólicas del Invima y en el Grupo de Vigilancia y control de dicha dependencia. ix) El 28 de septiembre de 2010, la coordinadora del grupo de gestión contractual del Invima certificó que suscribió con la señora Adriana Castaño Hernández 14 contratos de prestación de servicios, sin tener en cuenta lo pactado en el año 2001.26 x) El anexo 1 del expediente contiene 40 resoluciones expedidas por el Invima por medio de las cuales se adoptó, modificó o adicionó el manual de funciones y competencias laborales de la planta de personal desde 1995 hasta 2010. 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 15 de noviembre de 2011, la demandante en ejercicio del derecho de petición solicitó a la directora general del Invima que fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre esa institución y aquella existió una relación laboral entre el 24 de abril de 2000 y el 24 de diciembre de 2009; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.27 ii) El 19 de enero de 2012, mediante Oficio 12003339, el coordinador de Gestión Contractual del Invima despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:28 Por sus características y naturaleza jurídica, los contratos de prestación de servicios no implican una relación laboral per se entre el contratante y el contratista, pues no existe un vínculo laboral sino una relación de orden contractual, regida por la Ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios, motivo por el cual no les son aplicables las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo.

Por lo anterior son las partes quienes voluntariamente, acuerdan las actividades a desarrollar, los derechos y 26 Folio 127. 27 Folios 130 al 151. 28 Folios 171 al 175. 25 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández obligaciones de los contratantes y los horarios.

Asimismo, una vez terminado el contrato de prestación de servicios, el contratista solo tiene derecho al pago de honorarios por servicios prestados. Lo anterior, es consecuencia del acuerdo de voluntades que constituye cualquier contrato, en este caso puntual, de prestación de servicios. Cabe aclarar en este punto que la labor contratada y que la contratista desarrolló personalmente no se encontraba supeditada al cumplimiento de jornada laboral.

Así las cosas, durante el tiempo en el que usted prestó sus servicios a la entidad, este Instituto contó con su apoyo como contratista independiente actuando como colaboradora de las subdirecciones de insumos para la salud y productos varios y alimentos y bebidas alcohólicas, pero nunca como funcionaria del Invima, como claramente lo reconoció en todos y cada uno de los contratos en los que se consignó la cláusula de exclusión de la relación laboral y en los que usted asintió con su firma.

De la misma manera, en todos los contratos celebrados se pactaron términos para la ejecución del servicio contratado, indicándose en cada uno de éstos la fecha de inicio y terminación de acuerdo con las necesidades y requerimientos de la entidad respecto al objeto contratado. Contratos que se encuentran debidamente liquidados; liquidación que implica que las partes se encuentren a paz y salvo por todo concepto y por lo tanto, que sea finiquitado la relación contractual, cerrándose así la posibilidad de ejercer alguna reclamación posterior; máxime cuando la contratista no hizo ninguna salvedad u objeción al respecto, ni manifestó ninguna inconformidad frente al acuerdo de voluntades pactado.

Debe tenerse en cuenta también, que estudiados los documentos que obran como antecedentes, soportes y seguimiento de los contratos de prestación de servicios suscritos por usted como peticionaria, no se encuentra ningún llamado de atención, memorando, sanción, reconocimiento especial, investigaciones disciplinarias u otros documentos que permitan afirmar que existía una dependencia de su labor jerárquico recibiendo órdenes continuas y realmente subordinadas.

De acuerdo con lo anterior, se desarrolló una actividad independiente que periódicamente fue verificada a través de informes presentados al supervisor designado en cada contrato, lo cual también hacía parte de las obligaciones de usted como contratista. Por otra parte, como contraprestación de los servicios profesionales acordados en cada uno de los contratos, la entidad se obligó a pagar determinadas cantidades de dinero en calidad de honorarios profesionales a favor de usted como contratista.

Así, de acuerdo con los documentos que obran en la entidad, se evidencia que durante los lapsos que existió un vínculo contractual a través de contratos de prestación de servicios, no se presentaron los elementos esenciales que deben confluir para que se constituya una relación laboral, esto es: subordinación y remuneración consistente en salario. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso 26 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández El 1º de noviembre de 2013, se recepcionaron los testimonios de los señores Diana Ximena Correa Lizarazo y Javier Emilio Oyuela.29 La señora Diana Ximena Correa Lizarazo, ingeniera de alimentos quien también prestó servicios al Invima como empleada provisional indicó lo siguiente: PREGUNTADO: haga un relato de los hechos bajo su conocimiento sobre la demanda de la señora Adriana Castaño. CONTESTÓ: conozco a Adriana Castaño Hernández desde el 2007, ella como prestadora de servicios al Invima y desde que la conozco en el período que trabajamos desde el 2007 hasta diciembre de 2008, ella prestaba sus servicios al igual que los demás profesionales, que como yo, éramos en mi caso provisional, de nombramiento provisional, los profesionales como Adriana cumplían casi las mismas obligaciones que los funcionarios de provisionalidad o de carrera, tenían un horario, permanecían en la oficina desde las 8 a 5:30 de la tarde, era el horario establecido en ese entonces, asistía a reuniones era de las delegadas a asistir a reuniones de orden nacional e internacional.

En el caso de Adriana recuerdo que ella participaba en mi grupo en la misma área en las diferentes actividades que nos eran designadas, se nos asignaba correspondencia y sé que Adriana trabajaba en el programa organismos genéticamente modificados y representaba el Invima en todas las actividades que le eran delegadas por el jefe inmediatamente superior, efectivamente durante todo ese tiempo, sé que al igual que los funcionarios de provisionalidad ella ejercía actividades semejantes a los demás profesionales del área, aun siendo prestadora de servicios al Invima, sé que Adriana Castaño venía trabajando desde hace muchos años como prestadora de servicios antes en otra área en la subdirección de insumos y posteriormente se vinculó a la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas ejerciendo actividades semejantes.

Las fechas de la cual la conozco es del 2007 en la misma subdirección de alimentos en la cual yo me encontraba y como mencioné al inicio trabajé con ella hasta aproximadamente diciembre 2008. PREGUNTADO: durante el tiempo que usted laboró con Adriana Castaño en el Invima ella tenía que cumplir el objeto del contrato desde su oficina o desde su residencia. CONTESTÓ: ella lo respondía al objeto de su contrato desde las instalaciones del Invima en el horario que mencioné en el inicio aproximadamente en el horario de 8 a 5:30 de la tarde.

PREGUNTADO: durante ese tiempo Adriana tuvo bajo su responsabilidad un puesto físico de trabajo. CONTESTÓ: si ella tenía un puesto de trabajo permanente asignado que incluía equipo de cómputo, silla y archivador que pertenecen al inventario del Invima. PREGUNTADO: Adriana Castaño Hernández durante el tiempo que la conoció trabajó con ella en el Invima hizo parte de algún tipo de comité de la subdirección de alimentos.

CONTESTÓ: si, ella pertenece a un comité que estaba integrado por otras instituciones, entre estas, el Ministerio de Salud que involucraba al ICA y ella era la responsable por parte del Invima de representar a la institución en ese comité. PREGUNTADO: en la pregunta hecha por el despacho al iniciarse la diligencia usted manifestó que Adriana asistía a eventos nacionales e internacionales, sírvase decir el despacho en qué calidad era esa asistencia. CONTESTÓ: ella asistía como representante de Invima en las diferentes reuniones o eventos nacionales e internacionales, recuerdo su asistencia a algunos comités del CODEX ALIMENTARIUS donde presentaba las posiciones del país, que había sido previamente acordadas en comités nacionales y ella era la delegada por Invima para sentar la posición para sustentar la posición. Por su parte, el señor Javier Emilio Oyuela, de profesión analista de sistemas, adujo ser compañero de trabajo de la señora Adriana Castaño por el período en el que 29 Folios 313 al 319. 27 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández prestó sus servicios al Invima como contratista (mediados de 2009 a enero de 2011), y fue coincidente con el anterior relato en todos sus puntos.

El 3 de octubre de 2014, se recibió la declaración del señor Edgar Arturo Guerrero Ángel,30 de profesión químico, quien fungió como profesional especializado código 2028, grado 20 en el Invima manifestó lo siguiente: PREGUNTADO: haga un relato de los hechos bajo su conocimiento sobre la demanda de la señora Adriana Castaño. CONTESTÓ: con ella nos conocemos por una relación laboral aproximadamente desde el año 2004 al 2007 en el Invima yo ingrese al Instituto aproximadamente en el 2001, como contratista y luego como en el 2004 aproximadamente se solicitó prestará mis servicios en la subdirección de insumos y productos varios en la misma modalidad de prestación de servicios hasta el 2008 en esa subdirección, y allí pues se encontraba la señora Adriana Castaño también por contrato prestación de servicios, yo no conozco qué hacía allá las funciones específicas porque esas son parte del contrato, pero realizamos tareas como actividades de IVC, inspección, vigilancia y control, respuesta de correspondencia, atención a usuarios, entre otros, sé que Adriana es bióloga, en el 2008 me retiré del Instituto porque ingresé a otra institución de tipo privado, pero antes, en el 2007,ella se había cambiado la subdirección de alimentos, después del año 2007 yo seguí en insumos y ella estaba en otra subdirección y no volví a tener comunicación con ella no seguimos con la relación laboral. pues lo que me puede constar es que trabajamos de lunes a viernes, verbalmente se decía porque dentro de los contratos no se especificaba, pero era a solicitud del jefe inmediato, porque son varios los que tuvimos los jefes de ella no me acuerdo bien si estaba Gina Buendía, ella era la jefa la subdirectora de esa división, estuvo Pilar no me acuerdo el apellido.

PREGUNTADO: en qué consistía la función de manejo de correspondencia. CONTESTÓ: a la subdirección llegaban solicitudes de los usuarios de diferentes índoles y el subdirector del momento procedía a hacer una asignación para proyectar la respuesta a la actividad de los funcionarios del grupo. PREGUNTADO: quiénes suscribían esos documentos que ustedes los contratistas proyectaban.

CONTESTÓ: las respuestas de correspondencia de esos oficios o respuestas eran suscritos por el subdirector. PREGUNTADO: a usted le consta que Adriana Castaño cumplía esa función específica de correspondencia. CONTESTÓ: sí. PREGUNTADO: durante el tiempo que usted laboró en la misma subdirección con Adriana Castaño tuvo usted conocimiento si ella ejercía alguna representación del Invima ante organismos nacionales e internacionales, en caso afirmativo recuerda el nombre de las instituciones.

CONTESTÓ: nosotros para hacer las actividades dentro de ellas las del IVC se nos comisionaba a través de un acto administrativo, auto comisorio, y a través de ese acto estaríamos representando a la institución, ella también las cumplía, fueron varias representaciones durante años, tuvimos que visitar varios establecimientos. PREGUNTADO: conoce usted si el Invima le asignó un puesto de trabajo en las instalaciones de esa entidad.

CONTESTÓ: si, se le asignó un puesto físico. PREGUNTADO: en una respuesta al despacho usted manifestó que ella cuando fue compañera suya le correspondían actividades de control, vigilancia e inspección sírvase decirle al despacho en qué consistían esas tres funciones y en donde se realizaron. CONTESTÓ: en forma general consistía en realizar visitas a establecimientos con el objeto de hacer inspección, actividades de revisión y de cumplimiento de la normativa sanitaria vigente.

PREGUNTADO: en las visitas de inspección, vigilancia y control recuerda usted quien las programaba. CONTESTÓ: quién las programaba no, pero eran aprobadas por el subdirector. 30 Folios 385 al 389. 28 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández Posteriormente, el 20 de marzo de 2015, se llevó a cabo la diligencia de testimonio del señor Giovanny Cifuentes Rodríguez, ingeniero agrícola quien fungió como profesional especializado código 2028, grado 20 en el Invima.

Fue claro al indicar que también fue contratista al igual que la señora Castaño Hernández, y le consta que la entidad le asignó un puesto de trabajo y un computador, trabajaba bajo las órdenes de un jefe que le asignaba las actividades a realizar día a día.31 2.4. Caso concreto. Análisis de la Sala El recurso de apelación se formula contra la sentencia del 10 de noviembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra el Oficio 12003339 del 19 de enero de 2012, desestimatorio de la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Los motivos de inconformidad se contraen a señalar que, contrario a lo afirmado en la sentencia, en el expediente no están acreditados los elementos que caracterizan las relaciones laborales. Así las cosas, para resolver la alzada se deben responder los siguientes interrogantes. 2.4.1. ¿Está probado en el dosier que existió entre la señora Adriana Castaño Hernández y el Invima una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculada contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que la demandante estuvo vinculada por más de nueve años con la entidad demandada, desarrollando un objeto similar en cada contrato (indicio del carácter permanente de 31 Folios 407 al 411. 29 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández sus funciones) y que la relación que los unió reúne los elementos propios de la relación laboral encubierta o subyacente, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio En primer lugar, la demandante acreditó la prestación personal del servicio, a través de los 16 contratos de prestación de servicios suscritos, los cuales se detallaron en el acápite de hechos probados de esta providencia. Si bien el objeto de cada vinculación fue, en términos generales, la prestación de servicios profesionales como bióloga, se puede sintetizar que la actividad desarrollada por la señora Castaño Hernández se prestó en diferentes áreas del Invima a saber: i) la subdirección de insumos para la salud y productos varios; y ii) la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas.

En segundo lugar, los contratos de prestación de servicios que se mencionaron revelan la vocación personalísima de las actividades que la señora Castaño Hernández debía desarrollar, a saber: 1. Actuar como usuario nacional autorizado del sistema de información nacional sobre bioseguridad, 2. promover y realizar investigación en el área de su competencia con proyectos aprobados por la institución, 3. digitar y proyectar respuestas de la correspondencia que le sea asignada, 4. ejecutar capacitaciones a funcionarios de las entidades territoriales, así como usuarios, consumidores y personal de la entidad, 5. custodiar la documentación e información que por razón de sus actividades deberá conservar bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, sin que pueda reproducirla, divulgarla o publicarla por cualquier medio sin autorización previa y expresa el Invima, 6. disponer del tiempo necesario para cumplir con los desplazamientos a los diferentes sitios de producción y/o comercialización de los productos objeto del control y vigilancia por parte del Instituto, entre otras. 30 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández 2.4.1.2.

Subordinación continuada Siguiendo los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, son indicios de la subordinación ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia, entre estas, las siguientes: i) El lugar de trabajo: En el presente asunto la demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior del Invima.

Dicha información se extrae de los contratos de prestación de servicios celebrados y del testimonio de los señores Diana Ximena Correa Lizarazo, Javier Emilio Oyuela, Javier Emilio Oyuela, Edgar Arturo Guerrero Ángel y Giovanny Cifuentes Rodríguez. Por una parte, a la señora Diana Ximena Correa Lizarazo, quien fue compañera de la demandante entre 2007 y 2008 en la subdirección de alimentos y bebidas alcohólicas le consta que la señora Adriana trabajaba en el programa de organismos genéticamente modificados y representaba el Invima en todas las actividades que le eran delegadas.

Por otra parte, el señor Javier Emilio Oyuela manifestó que mientras estuvo manejando la base de datos de la Subdirección de Alimentos se encontraba a tres puestos de la actora, esto es, compartían espacio de trabajo, y teniendo en cuenta ello se enteraba de que en muchas ocasiones aquella tuvo que viajar a representar a la entidad en el país y en diferentes escenarios internacionales.

El señor Edgar Arturo Guerrero Ángel, quien ingresó al Instituto aproximadamente en el 2001, indicó que se conoció con la demandante a través de la relación laboral sostenida entre 2004 y 2007 en la subdirección de insumos y productos varios del Invima, y que aquella tenía un puesto físico al interior de las instalaciones de la entidad.

Finalmente, el señor Giovanny Cifuentes Rodríguez, ingeniero agrícola quien fungió como profesional especializado código 2028, grado 20 en el Invima, fue claro al 31 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández indicar que también fue contratista al igual que la señora Castaño Hernández, y le consta que la entidad le asignó un puesto de trabajo y un computador en sus dependencias. ii) El horario de labores: de los testimonios obrantes en el plenario se desprende que la demandante estaba supeditada al cumplimiento de horario, de lunes a viernes de 8:00 am a 5:30 pm, jornada que debía cumplir todo el personal del Invima independientemente del tipo de vinculación, declaraciones que merecen credibilidad, toda vez que relatan la manera cómo la accionante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada.

También reposa dentro del expediente prueba de que la señora Castaño Hernández tuvo que presentar permiso escrito para ausentarse unos días de la entidad para atender asuntos de carácter personal fuera de la ciudad, indicio del cumplimiento de una jornada de trabajo.32 En ese orden, la observancia de condiciones en el tiempo de labor, impuestas por terceros que son imposibles de modificar por el contratista, resultan indicio del cumplimiento de un horario de trabajo. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: según se desprende de la lectura de los contratos y de los testimonios rendidos, las obligaciones contractuales debían ejercerse atendiendo las precisas órdenes de los subdirectores de las dependencias a las que la señora Castaño Hernández perteneció. Nótese que el señor Giovanny Cifuentes Rodríguez fue claro al indicar que las labores que debía desempeñar la actora las determinaba la subdirectora o la coordinadora de grupo de Subdirección de Bebidas y Alimentos. 32 Folio 253. 32 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández A su vez la señora Diana Ximena Correa Lizarazo, en su condición de empleada provisional del Invima, le consta que la señora Castaño Hernández participaba en las diferentes actividades que les eran designadas a los empleados públicos, como el manejo de la correspondencia y del programa de organismos genéticamente modificados; así como que, muchas veces, tuvo que representar al Invima en las actividades que le eran delegadas por el jefe inmediatamente superior.

Adicionalmente, afirmó que al igual que los funcionarios de provisionalidad, la accionante ejercía actividades semejantes a las de los profesionales del área al interior del Comité Interinstitucional que estaba integrado por el Ministerio de Salud y el ICA; y ella (la actora) era la responsable de representar al Invima en ese comité. De igual modo el señor Edgar Arturo Guerrero Ángel aseveró que le consta que la demandante trabajaba de lunes a viernes, dicha instrucción se la daban de forma verbal «porque dentro de los contratos no se especificaba», a solicitud del jefe inmediato, para la época que laboraron juntos, la señora Gina Buendía. Además, tiene conocimiento de que aquella era comisionada a través de un acto administrativo (auto comisorio) para representar a la institución, «fueron varias representaciones durante años, tuvimos que visitar varios establecimientos».

Las anteriores declaraciones resultan coincidentes con las diferentes invitaciones que reposan en el dosier y las designaciones que se le hiciera a la señora Castaño Hernández para asistir en representación de la entidad. Valga aclarar que dicha labor de representación no hacía parte de sus obligaciones contractuales. Así pues, los referidos medios de prueba hacen referencia a que las actividades que le fueron encomendadas exigían de la guía, autorización y dirección de la autoridad de la dependencia a la que fue asignada por parte del Invima.

De suerte que el anterior indicio resulte demostrativo de que la actora estuvo inmiscuida en el círculo rector y organizativo de la entidad. 33 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral: No se puede perder de vista que el objeto misional del Invima es «[…] ejecutar las políticas formuladas por el Ministerio de Salud en materia de vigilancia sanitaria y de control de calidad de los productos que le señala el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, y actuar como institución de referencia nacional para promover el desarrollo científico y tecnológico de los medicamentos, productos biológicos, alimentos, bebidas, entre otras», el cual, sin duda, tiene relación con las labores desempeñadas por la accionante como bióloga.

Una de las funciones asignadas al Invima es controlar y vigilar la calidad de la seguridad de los productos establecidos en la ley durante todas las actividades asociadas a su producción, importación comercialización y consumo y de adelantar, cuando se considere conveniente, las visitas de inspección y control a los establecimientos productores y comercializadores de los referidos productos.

Sin embargo, dentro de las obligaciones contractuales de la accionante estaba la de disponer del tiempo necesario para cumplir con los desplazamientos a los diferentes sitios de producción o formalización de productos objeto de control y vigilancia por parte del Instituto para tomar muestras de los productos mencionados y realizar las asistencias técnicas y visitas de inspección, actividades que a todas luces son iguales a las establecidas legalmente a la institución. Así las cosas, se colige que las labores asignadas a la contratista se acompasan con aquellas que debían prestar los funcionarios de planta de la entidad, sin las cuales no se podría cubrir la función misional del Invima, pues las órdenes y contratos de prestación de servicio guardan congruencia con los objetivos y funciones asignados legalmente a esa entidad en su calidad de autoridad en materia de vigilancia sanitaria y de control de medicamentos. 34 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández Adicionalmente, en la mayoría de los contratos que suscribieron las partes se incluyeron cláusulas de viáticos o gastos de viaje en las que se señaló expresamente que cuando para el cumplimiento del objeto contractual se hiciera necesario el desplazamiento del contratista a diferentes sitios de la ciudad o de Cundinamarca el Invima suministraría los gastos de transporte y de viaje en la suma establecida por esa entidad para el empleo de profesional universitario código 3010, grados 16 o 18, respectivamente, lo que da cuenta de que las labores asignadas a la contratista eran homólogas a las de los referidos empleos.

Aunado a ello, la accionante debía asistir a reuniones interinstitucionales y representar al Invima en eventos de alcance nacional e internacional en temas referentes a las políticas sanitarias que define, actividad que sobrepasa las atribuciones que en principio puede ostentar un contratista del Estado. Nótese que en el documento obrante en el folio 103 del expediente se observa que el director general del Invima, teniendo en cuenta la invitación a participar en la Conferencia Internacional en Biotecnología organizada por la US Grains Council, fue enfático al señalar que «considero que las personas que cumplen con el perfil para su asistencia a la conferencia son los profesionales ADRIANA CASTAÑO, Bióloga M.Sc […] responsables del tema de bioseguridad y biotecnología de organismos genéticamente modificados en el INVIMA, para quienes solicito su visto bueno con el fin de poder continuar con los trámites respectivos», luego las funciones encomendadas a aquella resultaban propias del giro ordinario de la entidad.

En el mismo sentido, la señora Diana Ximena Correa Lizarazo afirmó que la contratista asistía como representante de Invima en las diferentes reuniones o eventos nacionales e internacionales, particularmente recuerda que asistió al comité del CODEX ALIMENTARIUS donde presentaba las posiciones del país, que habían sido previamente acordadas en comités nacionales, ya que ella era la delegada por el Invima para sustentar la posición institucional. 35 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández De suerte que lo anterior permita afirmar que la actora durante los lapsos en los que suscribió contratos fungió como responsable del área de bioseguridad y/o biotecnología de organismos genéticamente modificados en el Invima, luego, no solo las obligaciones de la contratista se volvieron permanentes, sino que el mismo rol desempeñado por esta como responsable de un programa que se prestó de manera ordinaria y continua, así como la representación en eventos nacionales e internacionales, requiere que, efecto, el empleador imponga las condiciones de tiempo, modo y lugar propias de la relación laboral.

Aunado a ello, como bien lo estableció el a quo, dentro de la planta de personal de las subdirecciones de insumos para la salud y productos varios y de alimentos y bebidas alcohólicas del Invima se incluyeron varios cargos de profesional especializado, cuyas funciones asignadas eran iguales a las realizadas o impuestas en el contrato de prestación de servicios a la señora Castaño Hernández a saber: i) recibir e identificar las muestras para análisis y distribuirlas entre los analistas de conformidad con los procedimientos vigentes; ii) capacitar a los entes de salud en la inspección, vigilancia y control de alimentos de acuerdo con las normas y procedimientos vigentes; iii) diseñar protocolos, guías y formatos requeridos para la inspección y vigilancia de alimentos y bebidas alcohólicas, de acuerdo con las normas y procedimientos vigentes; iv) absolver consultas y solicitudes de usuarios con base en las normas y procedimientos vigentes; v) realizar visitas de auditoría, inspección, vigilancia y control a los establecimientos fabricantes e importadores de productos, bancos de componentes anatómicos y unidades de biomedicina reproductiva, entre otras.

Teniendo en cuenta lo anterior, se debe precisar que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su 36 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.33 Lo anterior difiere de la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle.

En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. En ese orden, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, como pretende la entidad demandada, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte de la actora estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes de sus superiores, tales como: el establecimiento de horarios prácticamente inmodificables debido al funcionamiento de la institución, la imposibilidad de la prestación del servicio por otras personas, y, además, la situación referente a que debía cumplir funciones relacionadas con el objeto misional de la entidad, incluida la representación del Invima en instancias nacionales e internacionales, lo que denota sin lugar a dudas que la accionada, en su condición de empleadora, tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, hecho que demuestra la existencia de una verdadera subordinación.34 2.4.1.3.

Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico. En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el Invima a la demandante con los contratos de prestación de servicios y los listados de pago de honorarios, documentos que 33 Sentencia del 4 de marzo de 2021, expediente 81001-23-39-000-2016-00118-01(1717-18), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 34 A la misma conclusión de llego en la providencia que se citó en el pie de página anterior. 37 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández constituyen prueba suficiente para acreditar la contraprestación que percibía por los servicios prestados como bióloga.

Aunado a todo lo anterior, se evidencia que la relación contractual no tuvo carácter temporal, sino permanente o con ánimo de permanencia, en la medida en que se desarrolló por más de nueve años, aunque con algunas interrupciones las cuales se analizarán más adelante, período en el cual la demandante desplegó las actividades encomendadas de manera uniforme según los objetos contractuales concertados; por consiguiente, se suplió una función permanente o misional de la entidad.

Por todo lo anterior, esta Sala encuentra plenamente acreditados los elementos esenciales de una relación laboral encubierta entre la parte demandante y la entidad demandada. 2.4.2. ¿Se debe declarar la prescripción respecto de alguno o algunos de los contratos? Una vez se ha comprobado la existencia de la relación laboral entre la contratista y la entidad pública, en tanto se ha descubierto la simulación del contrato de prestación de servicios, corresponde determinar si esta llegó a ser interrumpida en algún momento.

Según la jurisprudencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, para efectos de la prescripción del derecho solo se tienen en cuenta los períodos acreditados a través de las vinculaciones o contratos de prestación de servicios y se aplica el término de 30 días hábiles para determinar la no solución de continuidad. Teniendo en cuenta la inconformidad planteada por el Invima en el escrito de apelación la Sala analizará si las prestaciones laborales reconocidas en primera instancia fueron afectadas por el fenómeno de la prescripción. 2.4.2.1.

Existencia de una relación laboral continuada 38 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández Conforme al material probatorio allegado con el expediente, se tienen que la señora Adriana Castaño Hernández estuvo vinculada con el Invima, en los siguientes períodos: 35 Contratos Lapso de ejecución 1 0262 de 2000 24 de abril al 23 de mayo de 2000 Interrupción de 13 días 2 0331 de 2000 6 de junio al 5 de agosto de 2000 Interrupción de 9 días 3 0394 de 2000 15 de agosto al 14 de octubre de 2000 Interrupción de 4 días 4 0527 de 2000 19 de octubre al 18 de diciembre de 2000 Interrupción de 16 días 5 0006 de 2001 4 de enero al 27 de diciembre de 2001 Interrupción de 5 días 6 0045 de 2002 2 de enero al 28 de agosto de 2002 Interrupción de 5 días 7 0195 de 2002 3 de septiembre al 2 de noviembre de 2002 Interrupción de 53 días* 8 0166 de 2002 26 de diciembre de 2002 al 25 de junio de 2003 Interrupción de 7 días 9 0077 de 2003 2 de julio al 26 de diciembre de 2003 Interrupción de 10 días 10 0026 de 2004 6 de enero al 24 de diciembre de 2004 Interrupción de 3 días 11 0268 de 2004 28 de diciembre de 2004 al 27 de diciembre de 2005 Interrupción de 7 días 12 0050 de 2006 3 de enero al 28 de diciembre de 2006 Interrupción de 11 días 13 0115 de 2007 9 de enero al 13 de agosto de 2007 Interrupción de 8 días 14 0229 de 2007 22 de agosto al 27 de diciembre de 2007 Interrupción de 18 días 15 0157 de 2008 15 de enero al 26 de diciembre de 2008 Interrupción de 21 días 35 Conforme a los respectivos contratos de prestación de servicios visibles en los folios 9 al 87. 39 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández 16 0265 de 2009 16 de enero al 24 de diciembre de 2009 * Las fechas subrayadas corresponden a los períodos donde se presentó interrupción; sin embargo, en alguno de ellos se superó los 30 días hábiles.

De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se concluye que entre el 24 de abril de 2000 y el 24 de diciembre de 2009, se presentó ruptura del vínculo contractual; empero, para efectos del conteo del fenómeno de la prescripción existió una sola relación laboral, como se pasa a explicar.

El primer período contractual se puede delimitar entre el 24 de abril de 2000 y el 2 de noviembre de 2002; pues entre el contrato 0195 de 2002 y el 0166 de 2002 hubo una interrupción de 53 días calendario, esto es, 36 días hábiles, por lo que se superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad.

Sin embargo, no se puede perder de vista que la mentada sentencia de unificación al acoger el término de treinta (30) días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, explicó que aquel término no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor período de interrupción, sino como un marco de referencia para la administración, el contratista y el juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para este último, que en cada caso concreto habrá de sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario, cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del allí indicado.

Así pues, la interrupción presentada (36 días) de cara a las particulares circunstancias que rodearon la vinculación de la accionante deja ver que, en la práctica, lo que se pactó fue la continuación del encargo, toda vez que el desarrollo de actividades y el objeto contractual fue exactamente el mismo en los contratos suscritos en noviembre y diciembre de 2002, tal como se consignó en el acápite de hechos probados de esta providencia. Nótese que el tiempo trascurrido entre la 40 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández terminación del contrato 0195 de 2002 y la suscripción del contrato 0166 de 2002 en este caso pudo atender a la fecha, pues se encontraba cerca el fin de año lo que conlleva el cumplimiento de una serie de compromisos y requisitos presupuestales que pueden dificultar o retrasar el proceso de contratación para poder concretar o prorrogar los servicios de una contratista que tenía a su cargo labores propias del objeto mismo de la entidad contratada y que por tanto requerían de continuidad para no afectar la prestación del servicio.

De suerte que, en este caso, se presentó una sola interrupción superior a los 30 días hábiles en nueve años de contratación sucesiva; luego, analizando los objetos de los contratos referenciados en párrafos anteriores y el copioso material probatorio obrante en el dossier, es evidente que para efectos de la prescripción existió una sola relación laboral.

El segundo período contractual, entonces, se desarrolló entre el 26 de diciembre de 2002 y el 24 de diciembre de 2009. Sobre dicho lapso, se insiste, la demandante prestó sus servicios profesionales al Invima en una continuada relación laboral, tal como se advierte en la tabla que antecede. Por lo tanto, ante la existencia de una relación laboral entre las partes corresponde realizar el cómputo del término prescriptivo a partir de la terminación de su vínculo contractual, esto es, desde el 24 de diciembre de 2009.

Comoquiera que el 15 de noviembre de 2011, la señora Castaño Hernández presentó la reclamación administrativa, su solicitud se encuentra dentro del término legalmente establecido para ello, no hay lugar a declarar la prescripción y le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de esa vinculación entre el 24 de abril de 2000 y el 24 de diciembre de 2009, salvo las interrupciones presentadas, tal como lo dispuso el a quo.

Debe precisar la Sala que pese a que la mayoría de las interrupciones contractuales advertidas son, en principio, inferiores a 30 días hábiles, ello no implica el 41 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández reconocimiento y pago de prestaciones sobre los lapsos en donde se presentó la interrupción, esto es, en los que no medió contrato de prestación de servicios.

Ahora, teniendo en cuenta las reglas jurisprudenciales a las que se hizo alusión en esta providencia, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social en pensiones, abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

En ese sentido, el Invima deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 24 de abril de 2000 y el 24 de diciembre de 2009, salvo las interrupciones advertidas) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

De igual modo, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. Por último, advierte la Sala que en la parte resolutiva de la sentencia del 10 de noviembre de 2016 se consignó una imprecisión. En efecto, el numeral segundo de la sentencia es del siguiente tenor literal:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio 2224 de 18 de junio de 2010 (sic), suscrito por el Coordinador de Gestión Contractual del INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA, 42 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández por medio del cual negó la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de los emolumentos de orden prestacional a la señora Adriana Castaño Hernández.

Nótese que el acto administrativo cuya nulidad se declaró es el Oficio 2224 de 18 de junio de 2010; sin embargo, a lo largo de la sentencia se identificó el acto acusado como el Oficio 12003339 del 19 de enero de 2012, el que, en efecto, contiene la manifestación de voluntad de la entidad cuya legalidad se cuestiona en esta acción.36 Así las cosas, atendiendo a que se evidencia que se trató de un error en la transcripción y para efectos de sanear cualquier situación que pueda acarrear dicho error, se modificará el numeral segundo de la providencia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que aunque a la señora Adriana Castaño Hernández, como parte trabajadora de una relación laboral (encubierta o subyacente), le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales que depreca (cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otras); empero, ocurrió la prescripción trienal respecto de los derechos laborales reclamados frente a los contratos de prestación de servicios suscritos y ejecutados con anterioridad al 2 de noviembre de 2002.

Así las cosas, se modificará la decisión del a quo para plasmar las precisiones advertidas en las consideraciones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 36 Incluso, en gracia de discusión, en el expediente no reposa ningún acto administrativo con ese radicado o que date de esa fecha. 43 Radicado: 25000-23-25-000-2012-01357-01 (2842-17) Demandante: Adriana Castaño Hernández F A L L A: Primero.- Modificar el numeral segundo de la sentencia del 10 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dentro del proceso instaurado por la señora Adriana Castaño Hernández en contra del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), el cual quedará de la siguiente manera:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio 12003339 del 19 de enero de 2012, suscrito por el Coordinador de Gestión Contractual del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), por medio del cual negó la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de los emolumentos de orden prestacional a la señora Adriana Castaño Hernández.

Segundo.- Confirmar en lo demás la sentencia apelada. En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.