Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Radicación: 23001 23 33 000 2017 00197 01 (1271-2021) Demandante: Erney Herrera Llorente Demandado: Nación (Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1) y otros Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías anuales SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ______________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra de la sentencia expedida el 16 de diciembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual declaró probada la excepción de prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda, anunciando desde ya que la referida providencia será confirmada.
I.
ANTECEDENTES. Demanda 1. El accionante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, a través de los cuales las entidades demandadas le negaron el reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 y sus decretos reglamentarios, derivada de la mora en la consignación anual del auxilio de cesantías: i) oficio sin número y sin fecha, elaborado el 17 de noviembre de 2016, el cual recibió el 5 de diciembre de 2016, ii) Oficio AF-0563 del 2 de noviembre de 2016 y iii) Oficio 2016 -EE-151742 del 4 de noviembre de 2016. 2.
A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a las demandadas reconocer y pagar la sanción establecida en la Ley 344 de 1996, en el equivalente a un día de salario por cada día de retraso por la omisión de la consignación de las cesantías de los años 1997 a 2010, la cual debe liquidarse desde el 15 de febrero siguiente al año en que se causó cada una de las anualidades de dicha prestación y disponer el reconocimiento de intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 187, 188, 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, respectivamente. 1 En adelante, Fomag. 2 En adelante CPACA.
Radicación: 23001 23 33 000 2017 00197 01 (1271-2021) Demandante: Erney Herrera Llorente 2 3. Señaló que labora como docente del municipio de Momil desde el 6 de mayo de 1997 y su empleador no consignó oportunamente sus cesantías correspondientes a los años atrás señalados. Por esta razón, argumentó que las demandadas incurrieron en vicios de nulidad al expedir las decisiones administrativas impugnadas pues desconocieron las normas que regulan el régimen legal de las cesantías de los empleados y servidores vinculados con la administración pública nacional, el cual obliga a llevar a cabo la liquidación, reconocimiento y consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada según lo establecido en la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, último que remite a los artículos 99 a 104 de la Ley 50 de 1990.
Contestación de la demanda. 4. El departamento de Córdoba3 se opuso a la prosperidad de las pretensiones, alegando que carecen de fundamentos de hecho y de derecho, comoquiera que se encuentran afectadas por la figura de la prescripción, ya que el actor dejó transcurrir más de 3 años para reclamar los derechos pretendidos. Además, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia del derecho reclamado y prescripción. 5.
Por su parte, el municipio de Momil4 cuestionó lo pretendido por el actor con base en que mediante la Resolución 085 de marzo de 2005 le fueron reconocidos los pagos de las cesantías e intereses para los periodos de 1997 a 2002, y que, con base en dicha decisión el actor promovió un proceso ejecutivo ante el juzgado civil del circuito de Lorica, el cual libró mandamiento de pago mediante auto del «20 de junio de 2007», incluyendo la orden de pagar tanto las cesantías como la sanción moratoria; por ello, advirtió que no es jurídicamente viable que se reconozca nuevamente indemnización o sanción por los periodos que ya fueron previamente reconocidos.
En cuanto a los años 2003 a 2010, indicó que el demandante fue nombrado docente mediante Decreto 025 de 1997, pero como el municipio no estaba certificado en educación, la carga salarial y prestacional le compete al departamento de Córdoba por disposición de la Ley 715 de 2001. Con base en lo anterior, formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia del nexo causal e inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. 6.
Finalmente, el Fomag5 también se opuso a las pretensiones y precisó que dicha entidad a través de la Secretaría de Educación donde se encuentra adscrito el docente reconoce y paga únicamente el interés a las cesantías, respecto de las liquidadas con corte a 31 de diciembre de cada anualidad, mas no el auxilio de las cesantías reclamadas.
Asimismo, expuso que el actor no tiene derecho a la sanción moratoria pretendida, toda vez que en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al Fondo no está incluida la indemnización moratoria reclamada, cuya efectividad estará sujeta a la condición suspensiva de disponibilidad presupuestal, con fundamento en lo 3 Folios 46 a 55 del expediente físico. 4 Folios 98 a 103 ibidem. 5 Folios 112 a 124 ibidem.
Radicación: 23001 23 33 000 2017 00197 01 (1271-2021) Demandante: Erney Herrera Llorente 3 dispuesto en el artículo 89 de la Ley 1769 del 24 de noviembre de 2014. Finalmente, planteó las excepciones de inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, cobro de lo no debido, pago, buena fe, prescripción de derechos, compensación y la genérica.
II. SENTENCIA APELADA. 7. El Tribunal Administrativo de Córdoba declaró probada la excepción de prescripción extintiva y negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia de unificación jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado,6 relativa al término de prescripción de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.
Según lo indicó la Sala, lo pretendido por el actor no era otra cosa que el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías en el periodo comprendido entre 1997 a 2010. Frente a ello, se señaló que había operado el fenómeno jurídico de la prescripción trienal toda vez que, conforme a las reglas jurisprudenciales aplicables, dicho término se contabiliza a partir del 15 de febrero del año siguiente a la causación y exigibilidad de la obligación. 8.
Así las cosas, se verificó que el demandante presentó sus reclamaciones administrativas el 12 y 14 de octubre de 2016, es decir, cuando ya se encontraba vencido el término legal para reclamar la sanción correspondiente a cada una de las anualidades. Adicionalmente, se constató que no obra en el expediente prueba alguna que acredite la interrupción del término prescriptivo.
Aunado a ello, el actor radicó la demanda el 26 de abril de 2017. III. RECURSO DE APELACIÓN. 9. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso recurso de apelación en contra de la referida sentencia, el cual sustentó así: i) la prescripción es una forma de extinguir las acciones y los derechos que conlleva su pérdida por el transcurso del tiempo y en el caso que se analiza, el titular del derecho dispone de 3 años desde que la obligación se hizo exigible para reclamarla; ii) en lo que tiene que ver con la sanción moratoria, esta opera de manera parcial respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente, en consecuencia, no es procedente declarar la prescripción total de la sanción pretendida, por lo que se debe revocar la sentencia apelada; y iii) para declarar la prescripción, la sentencia siguió el precedente fijado en la sentencia CE-SUJ-SII-022- 2020 del 6 de agosto de 2020; sin embargo, al momento de la presentación de la demanda «26 de abril de 2017» dicho criterio no existía, por lo que no es aplicable ese precedente comoquiera que la Corporación ha sostenido que dichos cambios jurisprudenciales operan hacia el futuro. 6 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. 08001-23-33-000-2013- 00666-01(0833-16) CE-SUJ-SII-022-2020. Bogotá D. C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020). Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación: 23001 23 33 000 2017 00197 01 (1271-2021) Demandante: Erney Herrera Llorente 4 IV. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 10.
Mediante auto del 25 de agosto de 2022 y notificado en estado del 16 de septiembre de 2022 se admitió el recurso de apelación7 y el 16 de febrero de 20238 se corrió traslado para alegar de conclusión. 11. Dentro de la oportunidad procesal el demandante9 se pronunció insistiendo en el objeto del recurso de apelación y el municipio de Momil10 solicitó confirmar la sentencia recurrida.
Las demás partes guardaron silencio. 12. La Procuraduría Segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto 06611 en el que expuso que no hay duda de que se configuró el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho en el asunto en cuestión, pues la reclamación de los respectivos periodos se realizó después del lapso legal correspondiente a los 3 años siguientes al momento de la causación y exigibilidad de la sanción moratoria pretendida por la parte actora, esto es el 12 y 14 de octubre de 2016, cuando ya se había vencido el plazo para ello, razón por la cual pidió confirmar la sentencia de primera instancia. V. CONSIDERACIONES.
Competencia. 13. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por el artículo 615 del Código General del Proceso (CGP), el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.
Problema jurídico. 14. En concordancia con lo expuesto en el recurso de apelación, esta Sala debe determinar si se configuró la extinción de la sanción moratoria pretendida, por virtud del fenómeno de la prescripción bajo la argumentación que utilizó el tribunal. Caso concreto. 15. Con el fin de resolver el problema jurídico, la Sala precisa que el objeto de este proceso se concreta en el reconocimiento de la sanción moratoria derivada de la consignación extemporánea de las cesantías causadas a favor del demandante entre 7 Índices 13 y 17 de Samai. 8 Índice 19 ibidem. 9 Índice 22 ibidem. 10 Índice 25 ibidem. 11 Índice 26 ibidem.
Radicación: 23001 23 33 000 2017 00197 01 (1271-2021) Demandante: Erney Herrera Llorente 5 1997 y 2010, es decir aquella establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 199012, aplicable por remisión de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996,13 reglamentada por el Decreto 1582 de 199814. 16. Ahora bien, es pertinente precisar que en lo que atañe a la sanción moratoria por la tardanza en la consignación de las cesantías anuales a los docentes, en providencia del 11 de octubre de 202315 emitida por esta corporación, se fijó la siguiente regla de unificación: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. [Negrilla fuera de texto] 17. A partir de la regla anterior, podría concluirse que por tratarse de un docente afiliado al Fomag, el demandante no tendría derecho a la sanción moratoria pretendida.
No obstante, en este proceso se verificó que para el momento en que se causaron las cesantías correspondientes a los años 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 (con corte a 31 de diciembre de cada uno de ellos), aún no estaba afiliado al mencionado Fondo, pues dicha gestión se realizó el 22 de octubre de 2010,16 motivo por el cual resulta aplicable la segunda parte de la regla de unificación. En virtud de esta, a los docentes en servicio activo que no estén afiliados al Fomag les es aplicable el régimen previsto en la Ley 50 de 1990, incluida la sanción moratoria del artículo 99, como una garantía mínima de protección social.
Valga aclarar que, en la actualidad, el demandante sí está afiliado al referido fondo, pero para la fecha en que se generó el derecho a las cesantías de los años 1997 a 2009, no se había producido tal afiliación. 18. Establecido que sí le pudo asistir el derecho a la indemnización moratoria reclamara, se debe definir si en el caso en cuestión operó el fenómeno de la prescripción, para lo cual es preciso citar la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se 12 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 13 Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones. 14 El artículo 1º de dicha norma establece: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998». 15 Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023. 16 Folio 344 del expediente físico.
Radicación: 23001 23 33 000 2017 00197 01 (1271-2021) Demandante: Erney Herrera Llorente 6 sentó jurisprudencia en el siguiente sentido: El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. [Se destaca] 19.
Adicionalmente en la última providencia citada se determinó que «las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación», de manera que ese es el criterio interpretativo que se debe aplicar en este proceso17 a fin de identificar la fecha a partir de la cual se hacía exigible la sanción moratoria con miras a establecer si se configuró la prescripción extintiva, por esa razón no procede el argumento del recurrente, según el cual la prescripción debe aplicarse solo respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. 20.
Así las cosas, se establece que el término con que contaba el actor para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el cuadro siguiente: 21. Con base en lo anterior y como en el expediente está demostrado que la petición de la indemnización moratoria se formuló los días 12 y 14 octubre de 201618 ante las autoridades administrativas, ello quiere decir que sí se configuró la prescripción de la sanción pretendida respecto de las cesantías causadas en los años 1997 a 2009, pues 17 Lo anterior porque estaba pendiente de definición en sede judicial. 18 Folios 18 a 20 del expediente físico.
Año Fecha en la que surgió la mora y el derecho a reclamar la indemnización Fecha en que se extinguió el derecho por prescripción 1997 15 de febrero de 1998 15 de febrero de 2001 1998 15 de febrero de 1999 15 de febrero de 2002 1999 15 de febrero de 2000 15 de febrero de 2003 2000 15 de febrero de 2001 15 de febrero de 2004 2001 15 de febrero de 2002 15 de febrero de 2005 2002 15 de febrero de 2003 15 de febrero de 2006 2003 15 de febrero de 2004 15 de febrero de 2007 2004 15 de febrero de 2005 15 de febrero de 2008 2005 15 de febrero de 2006 15 de febrero de 2009 2006 15 de febrero de 2007 15 de febrero de 2010 2007 15 de febrero de 2008 15 de febrero de 2011 2008 15 de febrero de 2009 15 de febrero de 2012 2009 15 de febrero de 2010 15 de febrero de 2013 2010 15 de febrero de 2011 15 de febrero de 2014 Radicación: 23001 23 33 000 2017 00197 01 (1271-2021) Demandante: Erney Herrera Llorente 7 se reclamó cuando habían transcurrido más de tres años desde el momento en que la obligación se hizo exigible; por ende, procedía declarar probada la excepción extintiva de dicha penalidad, tal como lo consideró el a quo, por lo que se confirmará la sentencia recurrida, que declaró probada dicha excepción. 22.
No obstante, en lo que respecta a la sanción moratoria en torno a las cesantías del año 2010, se debe señalar que tal prestación se debía liquidar el 31 de diciembre de 2010, es decir, cuando el demandante ya se encontraba afiliado al Fomag, afiliación que ocurrió el 22 de octubre de 2010, en consecuencia, respecto de la indemnización moratoria que se pretende frente a las cesantías de ese año es del caso señalar que la que se habría causado hasta el 21 de octubre de 2010 -día anterior a la afiliación al fondo- también está afectada por prescripción, mientras que frente a la que se reclama, respecto de la omisión de acreditación de las cesantías causadas desde el 22 de octubre de 2010 es del caso aplicar la primera parte de la primera regla de unificación fijada por la Sección Segunda de esta Corporación en la Sentencia SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, según la cual los docentes afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por lo que en torno a la reclamación respecto de dicho año procedía resolver en forma negativa la pretensión; sin embargo, no habrá ninguna modificación en ese aspecto en la providencia apelada, pues se entiende resuelta desfavorablemente con la decisión que al respecto se adoptó en el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia recurrida.
Condena en costas. 23. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso)19 y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 24.
Al revisar el caso concreto, se considera que el recurso de apelación no se aprecia como huérfano de fundamento legal, por lo que resulta improcedente la condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 19 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca] Radicación: 23001 23 33 000 2017 00197 01 (1271-2021) Demandante: Erney Herrera Llorente 8
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia expedida el 16 de diciembre de 2020, por el Tribunal Administrativo de Córdoba, según lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO. Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO. En firme esta sentencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Con aclaración de voto JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. AAP