Radicado: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ONCE ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN (E) Bogotá, D.C., nueve (09) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Temas: Recurso extraordinario de revisión. Causal 1 del artículo 250 del CPACA.

Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala Once Especial de Decisión resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Jorge Eliécer Benítez Rodríguez contra la sentencia de 10 de febrero de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado1.

ANTECEDENTES 1. Del proceso ordinario 1.1 El 29 de octubre de 2014, Jorge Eliécer Benítez Rodríguez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el departamento de Córdoba, para que se declarara la nulidad de la decisión disciplinaria proferida el 13 de febrero de 2014 por la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba, y su confirmatoria de fecha 21 de marzo de 2014 expedida por el gobernador (E) de ese departamento dentro del proceso identificado con el número 0007-2013, mediante las cuales se le declaró responsable disciplinariamente y se impusieron las sanciones de destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez (10) años.

Como restablecimiento del derecho pidió condenar al departamento de Córdoba a: (i) ordenar el reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía; (ii) pagar los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta cuando se produzca el reintegro;

(iii) declarar que no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio, para efectos legales y prestacionales; (iv) actualizar la condena y (v) condenar en costas. 1 Expediente 23001-23-33-000-2014-00420-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Explicó que ejerció el cargo de rector de la Institución Educativa El Carmen del municipio de Cotorra (Córdoba), y a raíz de una queja de carácter disciplinario estuvo vinculado a un trámite sancionatorio que culminó con su destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por diez (10) años.

Adujo que en ese trámite se cometieron irregularidades procedimentales y sustanciales que dieron lugar a la nulidad de los actos sancionatorios, a saber: (i) al investigado se le recibió versión libre sin la presencia de un abogado de confianza o de oficio; (ii) la actuación procesal se llevó a cabo con ausencia de defensa técnica; (iii) no se respetó el derecho de defensa y contradicción porque al acusado no se le permitió conocer e intervenir en las diligencias probatorias;

(iv) se cambió la calificación de la falta a una gravísima y se ampliaron los términos de la investigación sin pruebas que así lo justificaran; (v) el material probatorio no fue apreciado de manera integral, razonada y no condujo a la verdad, certeza y convicción sobre los hechos materia de investigación; además, no se cumplió el principio de inmediación; y (vi) el acto que decidió el recurso de apelación contra la sanción disciplinaria fue proyectado por el mismo funcionario que falló la primera instancia. 1.2 El 18 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Córdoba profirió sentencia de primera instancia en la que declaró probada la excepción denominada «aplicación del procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002» -se refiere al acatamiento de las disposiciones del Código Disciplinario Único-, propuesta por la entidad demandada, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al actor.

En el acápite «6. Alegatos de conclusión» de la sentencia, se indicó que «[l]a parte demandante presentó escrito de alegatos el día 05 de julio de 2016, sin embargo, el término para presentar los alegatos de conclusión transcurrió entre el 16 y el 29 de junio de 2016, por lo que los argumentos de dicho escrito no se valorarán por presentarse extemporáneamente».

En cuanto a los aspectos de fondo, se consideró que no se vulneraron las garantías relacionadas con el debido proceso, defensa y contradicción del demandante, porque la posibilidad de actuar en el juicio disciplinario mediante abogado de confianza es facultativa, y así se le hizo saber en las citaciones para ser escuchado en versión libre.

Tampoco se desconocieron los mencionados principios en el desarrollo de la actividad probatoria, porque al investigado se le notificaron los autos que decretaron pruebas, estuvo presente en las diligencias de recepción de testimonios y, las pedidas y decretadas de oficio se practicaron dentro del término legal y por el funcionario competente.

Además, los elementos recaudados se valoraron en debida forma. Explicó que la entidad demandada realizó un ejercicio de subsunción típica de la conducta al revisar las circunstancias de tiempo, modo y lugar, y las funciones que desempeñaba el investigado como rector de la institución educativa, para concluir que incurrió en una falta calificada como gravísima por realizar un comportamiento señalado en la ley como delito sancionable a título de dolo.

Al encontrar probada la excepción denominada «aplicación del procedimiento previsto en la Ley 734 de 2002» negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al demandante con fundamento en el artículo 188 del CPACA. 1.3 Jorge Eliécer Benítez Rodríguez apeló la decisión. Precisó que en el trámite judicial se constató que la prueba testimonial decretada en el proceso disciplinario no la practicó el director de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba, Radicado: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 sino una persona ajena a la entidad.

Las actas aparecían suscritas por el mencionado director, lo que desconoce el principio de inmediación y, constituye falsedad con implicaciones penales y disciplinarias. Cuestionó que en la sentencia de primera instancia no se hizo una correcta valoración de los elementos probatorios que se recaudaron en el juicio disciplinario. Además, se avaló la vulneración de los derechos de defensa técnica, contradicción y debido proceso con ocasión de la falta de representación del investigado por parte de un abogado de confianza o de oficio, y las falencias en el decreto y práctica de las pruebas -por falta de participación en las diligencias probatorias-.

Manifestó que la falta de apreciación de los alegatos de conclusión por la supuesta presentación extemporánea es errada, pues aquellos se radicaron dentro de la oportunidad legal. 1.4 El 10 de febrero de 2022, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, tuvo como presentados oportunamente los alegatos de conclusión en primera instancia y se abstuvo de condenar en costas en segunda instancia. Respecto de la vulneración del principio de inmediación en la práctica de los testimonios, adujo que la diligencia puede ser llevada a cabo por el funcionario competente, o por uno de igual o inferior jerarquía que aquel comisione.

Agregó que, si bien el jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Córdoba no estuvo presente en el recaudo de algunas de las declaraciones, y pese a que en las actas aparece su firma, esa situación por sí sola no conduce a la nulidad integral de la investigación disciplinaria, sino a la de las respectivas pruebas, por lo que se mantendría la legalidad del resto del caudal probatorio que, en todo caso, fue el determinante para endilgar la responsabilidad disciplinaria.

En cuanto al desconocimiento del derecho a la defensa técnica, precisó que uno de los derechos del investigado es el de designar defensor; sin embargo, es potestativo, pues aquel puede elegir entre ejercer su defensa de manera directa o ser asistido por un profesional del derecho que lo represente. En el caso particular, el investigado decidió hacerlo de forma personal, por lo que no puede valerse de su omisión para pretender anular la actuación. Frente a las irregularidades relacionadas con la falta de conocimiento de las fechas en las que se recaudarían las pruebas, lo que le impidió participar en ellas, indicó que al investigado se le notificó el auto de apertura y se le comunicaron los que dispusieron la práctica de las pruebas, evidenciándose su participación en las diligencias testimoniales, pues interrogó a los testigos.

Agregó que, pese a estar informado, no se hizo presente en la visita administrativa. Lo anterior, evidencia que se respetaron los derechos de defensa y contradicción. En relación con la falta de apreciación de los alegatos de conclusión por parte del tribunal, advirtió que le asiste razón al demandante en que fueron presentados oportunamente; sin embargo, de haberse considerado los planteamientos en nada hubiera variado el análisis realizado por el a quo, pues aquellos coinciden con los del concepto de violación expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, los cuales fueron despachados desfavorablemente.

En todo caso, de conformidad con el numeral 6 del artículo 133 del CGP, la nulidad de carácter procesal procede cuando se pretermite la instancia, lo cual Radicado: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 no ocurrió, pues se concedió el término para presentarlos, aun cuando se incurrió en una imprecisión al tenerlos como inoportunos, lo que se subsana con la rectificación que se hace en esta providencia. Finalmente, no condenó en costas porque, aunque resultaron desfavorables los argumentos de la apelación, la parte demandada no participó en la segunda instancia. 2.

Argumentos del recurso extraordinario de revisión Jorge Eliécer Benítez Rodríguez interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia mencionada, con fundamento en la causal de revisión prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA, esto es, «[h]aberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria».

La Sala pone de presente que en el escrito mediante el cual se promovió el recurso extraordinario de revisión se hizo un recuento de las actuaciones surtidas dentro del juicio disciplinario y del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y de las diferentes irregularidades que se suscitaron en esas actuaciones, pero la causal de revisión se concretó en los argumentos que se resumen a continuación: Adujo que el recurso de apelación contra el fallo disciplinario lo resolvió el gobernador encargado del departamento de Córdoba, no obstante, no tenía competencia porque para la fecha en la que profirió el acto administrativo no había tomado posesión del cargo, actuación indispensable para poder ejercer las respectivas funciones, por consiguiente, el acto es nulo, y la sentencia que avaló su legalidad también. Señaló que al momento de decidirse definitivamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos sancionatorios «se desconocían unas circunstancias que no pudieron ser apreciadas y valoradas por el juez del conocimiento, tales como el hecho de que ese “Gobernador Encargado”, NO había tomado posesión del cargo de Gobernador de Córdoba, por lo que no tenía COMPETENCIA para intervenir en este proceso y sin embargo, intervino, resolvió apelación y falló en segunda instancia; circunstancia esta, que por desconocerse en ese momento, llevó al juez a dictar una sentencia equivocada y contraria a derecho (…)».

Manifestó que «[a]unque el hecho generador de esta controversia en sede de Revisión se produjo antes del fallo del Tribunal Administrativo (…) solo OCHO (8) años después de dictada la Sentencia de Primera Instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, dentro de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho y estando dentro del término para recurrir en Revisión, hemos podido obtener y conocer un documento que evidencia y prueba la OMISIÓN EN LA POSESIÓN DEL GOBERNADOR ENCARGADO, información que permaneció oculta durante todo el tiempo del trámite de este proceso, razón por la cual no se pudo utilizar en defensa del rector destituido e inhabilitado, mi poderdante».

La prueba que pretende hacer valer el recurrente es el «[d]ocumento recibido de la Gobernación de Córdoba, con el que contestan un derecho de petición y entregan copias informales de las Actas de posesión de los Gobernadores encargados en el lapso de tiempo del 1° de enero de 2013 hasta el 30 de junio de 2014, donde se registran las del mes de Marzo de 2014», en la cual no se evidencian las actas de posesión correspondientes al funcionario que confirmó la sanción disciplinaria, al decidir el recurso de apelación. 3.

Trámite procesal 3.1 El 30 de mayo de 2023 se admitió el recurso extraordinario de revisión, se ordenó notificar a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al Radicado: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 departamento de Córdoba -demandado en el proceso ordinario-, al ministerio público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado2. 3.2 El 06 de septiembre de 20233 se tuvieron como pruebas los documentos allegados por la parte actora y se ordenó oficiar al Tribunal Administrativo de Córdoba para que aportara copia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Este fue remitido de manera digital4. 4. Intervenciones 4.1 El departamento de Córdoba se opuso al recurso extraordinario de revisión. Adujo que la legalidad de los actos administrativos fue objeto de análisis por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo que confirmó que se ajustaban a derecho, y desestimó los argumentos del sancionado tendientes a demostrar una supuesta vulneración del debido proceso en varios de sus componentes.

Sin embargo, insistió en los mismos argumentos desconociendo que el presente recurso es excepcional y no constituye una tercera instancia. Precisó que no es cierto como lo afirma la parte actora que el funcionario que decidió la apelación contra el fallo sancionatorio carecía de competencia por no haber tomado posesión en el cargo -gobernador encargado-, pues fue «encargado mediante el decreto 0208 de 2014 y posesionado mediante Acta de Posesión de fecha 17/03/2014, y posteriormente ratificado mediante decreto 0214 de 2014 y posesionado mediante Acta de Posesión de fecha 18/03/2014, debidamente expedidos por el Gobernador titular».

Actos de nombramiento y posesión que se aportaron. El recurrente propuso como hecho sobreviniente el no existir prueba ni evidencia de la calidad de gobernador encargado de la persona que confirmó la sanción disciplinaria; no obstante, eso «no se constituye en un documento decisivo para proferir una decisión diferente, ni se encuentra probado que el demandante no pudo aportarlo al proceso por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria, toda vez que desde el momento en que el proceso administrativo disciplinario fue puesto a disposición del fallador de segunda instancia (Gobernador de Córdoba), se pudo haber cuestionado la validez o no del acto administrativo por carecer de competencia quien lo firmaba, petición que nunca se realizó y frente a la cual no existiría ningún tipo de fuerza mayor o caso fortuito y mucho menos la existencia de una obra por parte de la parte contraria, sin embargo y contando el recurrente con la copia del expediente administrativo que contiene el proceso disciplinario adelantado en su contra, en todas las etapas administrativas y judiciales de este proceso, nunca existió el más mínimo cuestionamiento al respecto (…)». 4.2 El ministerio público pidió que se declare infundado el recurso extraordinario de revisión. Indicó que la prueba que pretende hacer valer el recurrente para sustentar la falta de competencia de la persona que resolvió la apelación contra el fallo sancionatorio -actas de posesión de los funcionarios que se desempeñaron como gobernadores encargados- si bien es de carácter documental, no reúne los requisitos para considerarse como recobrado o encontrado, pues se trata de un documento público de acceso libre para los ciudadanos que pudo haber conseguido el actor en cualquiera de las instancias, por lo que no se trata de uno refundido o extraviado.

Además, en el proceso ordinario no se alegó la falta de competencia como causal de nulidad de los actos administrativos. 4.3 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en este proceso. 2 SAMAI CE, índice 6. 3 SAMAI CE, índice 19. 4 SAMAI CE, índice 25. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia y oportunidad del recurso De conformidad con el inciso 1 del artículo 249 del CPACA5, la Sala Once Especial de Decisión es competente para resolver el recurso extraordinario de revisión promovido por Jorge Eliécer Benítez Rodríguez contra la sentencia de 10 de febrero de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

La sentencia recurrida se notificó electrónicamente el 01 de marzo de 2022 y el término de ejecutoria corrió entre el 02 y el 04 del mismo mes y año. El recurrente presentó el recurso extraordinario de revisión el 02 de marzo de 2023, esto es, dentro del plazo de un (1) año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia, conforme lo exige el artículo 251 del CPACA.

Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si la providencia de 10 de febrero de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, incurrió en la causal de revisión prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA. Para decidir, la Sala se referirá a: (i) la naturaleza del recurso extraordinario de revisión y el alcance de la causal invocada; y (ii) al caso concreto, esto es, si la prueba que refiere la parte actora sobre la falta de competencia para proferir el acto administrativo que confirmó la sanción disciplinaria, cumple los presupuestos para ser valorada, esto es, si es de carácter documental, si es encontrada o recobrada, decisiva para proferir una decisión diferente y si no pudo ser aportada en el trámite ordinario por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la contraparte.

Naturaleza del recurso extraordinario de revisión6 En general, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional contra la sentencia, que permite el rompimiento del principio de cosa juzgada. Se propone con el fin de restablecer tanto el imperio de la justicia como la vigencia del ordenamiento jurídico, que pueden resultar quebrantados por las sentencias injustas.

Dicho recurso, sin embargo, no es el mecanismo para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario. Es un instrumento para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material.

Entonces, el ámbito de revisión está restringido por las causales que el legislador ha determinado de manera taxativa, causales que, en todo caso, por tratarse de situaciones excepcionales contra el valor de la cosa juzgada, no admiten interpretaciones más allá de lo que se deduce de su texto. Las causales de revisión están previstas en el artículo 250 del CPACA y básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de 5 «De los recursos de revisión contra las sentencias dictadas por las secciones o subsecciones del Consejo de Estado conocerá la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sin exclusión de la sección que profirió la decisión». 6 Ver, entre muchas otras, la sentencia de 30 de septiembre de 2024, Sala Tercera Especial de Decisión (exp. 11001-03-15-000- 2023-04763-00, CP: Wilson Ramos Girón).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso. Esas causales, como es apenas obvio, no aluden a errores sustanciales que puedan derivarse de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial.

No es un recurso que proceda por violación de la ley. Alcance de la causal de prueba encontrada o recobrada -numeral 1 del art. 250 del CPACA-. Respecto de la causal denominada «[h]aberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria», el Consejo de Estado ha considerado que para su configuración deben concurrir los siguientes requisitos7: (i) que el medio de prueba sea un documento;

(ii) que sea preexistente a la sentencia objeto de revisión; (iii) que se haya encontrado o recobrado después de ejecutoriada la sentencia recurrida; (iv) que sea decisiva para cambiar el sentido del fallo y (v) que la imposibilidad de aportación por parte del recurrente obedezca a una causa extraña de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la contraparte.

En cuanto a la exigencia de que el medio de prueba sea documental, la corporación ha sostenido que «la causal invocada se restringe a pruebas de carácter documental comoquiera que por tratarse de un recurso extraordinario la interpretación debe hacerse con un criterio restrictivo»8. En esa medida, se precisa que, según el artículo 243 del CGP son documentos «los escritos (…) y en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo»; además, los documentos se clasifican en públicos o privados, siendo los primeros los otorgados por funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones o con su intervención, o por particulares en ejercicio de funciones públicas; y los segundos, los otorgados por particulares en su ámbito privado.

Respecto a que sea preexistente a la sentencia objeto de revisión, la corporación ha señalado que los documentos que se invoquen debieron generarse o elaborarse como máximo al vencimiento del término para aportarlos, que en el caso de procesos de doble instancia tramitados en vigencia del CPACA corresponde al de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación -art. 212 del CPACA-.

Excepcionalmente, se ha extendido a documentos generados con posterioridad al vencimiento de la respectiva oportunidad probatoria, siempre que versen sobre hechos sobrevinientes9, situación susceptible de ser analizada en concordancia con lo previsto en el artículo 281 del CGP10. En cuanto a que se trate de una prueba encontrada o recobrada después de dictada la sentencia objeto de revisión, la jurisprudencia11 ha indicado que se trata de un documento que la parte solo obtuvo después de la sentencia, o, en otras palabras, que llegó a su poder con posterioridad a esta.

Dicha causal de revisión busca remediar la injusticia de 7 Ver, entre otras, las sentencias de 3 de abril de 2018, Sala Doce Especial de Decisión (exp. 11001-03-15-000-2014-00783-00, CP: Ramiro Pazos Guerrero), y de 15 de marzo de 2024, Sección Cuarta (exp. 27681, CP: Wilson Ramos Girón). 8 Ver, entre otras, la sentencia de 8 de noviembre de 2021, Sección Tercera, Subsección A (exp. 51617, CP: María Adriana Marín). 9 El Consejo de Estado ha definido lo que debe entenderse como hecho sobreviniente en los siguientes términos: «Frente a este punto, la Sala precisa que el hecho sobreviniente es aquel que versa sobre el litigio y surge con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas (…)».

Consejo de Estado, Sección Primera, auto de13 de septiembre de 2021 (exp. 2020-02720-00 (PI), CP: Oswaldo Giraldo López). 10 «Artículo 281. Congruencias. (…) En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio (…)». 11 Sentencia de 11 de noviembre de 2016, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, (exp. 25000-23-26-000-1996-13158- 01 (34697) (REV), CP: Stella Conto Díaz del Castillo).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 no poder aportar una prueba documental que se encontraba perdida o se desconocía su existencia y que, como consecuencia, no fue apreciada por el juzgador12.

Frente a que el documento sea decisivo, es decir que, con su estudio se hubiera podido proferir una decisión diferente, la corporación ha sostenido que debe tratarse de «una prueba cuyo valor persuasivo sea suficiente para influir en el sentido de la decisión o que arroje convicción distinta al juzgador sobre hechos que no tuvo por acreditados dentro del proceso»13.

No es tan solo tener una relación con la controversia o que revelen una nueva perspectiva del debate, sino que ellos una vez descubiertos o recobrados, hagan que la decisión preexistente resulte insostenible. En relación con que se pruebe que el documento no se pudo aportar al proceso por circunstancias ajenas al interesado, debido a motivos de fuerza mayor o caso fortuito u obra de la contraparte, el Consejo de Estado ha precisado que «no basta con una dificultad por grave que pueda parecer, por cuanto la ley exige una verdadera “imposibilidad” apreciada objetivamente»14.

En esa línea, el recurrente debe probar la configuración de la causa extraña, «pues no existe presunción legal de su acaecimiento ni podría el juez interpretar en su favor la ocurrencia de los mismos, en el escrito del recurso debe obrar justificación clara y convincente de que le fue imposible aportar los documentos en el momento indicado, únicamente por la ocurrencia de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la contraparte»15.

Caso concreto El recurrente alega que la sentencia de 10 de febrero de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en la causal de revisión prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA, esto es, «[h]aberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria».

Del contenido del recurso extraordinario de revisión se observa que la parte recurrente sustentó la procedencia de la causal invocada en el hecho de que después de culminar el trámite judicial del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se discutió la legalidad de actos administrativos de carácter sancionatorio, obtuvo una prueba documental que da cuenta de la falta de competencia del funcionario que resolvió el recurso de apelación contra la sanción disciplinaria impuesta.

En particular, un documento que obtuvo vía derecho de petición de la gobernación de Córdoba que contiene las copias informales de las actas de posesión de los gobernadores encargados de ese departamento, que a juicio del recurrente demuestra que el funcionario que ocupó ese cargo y decidió el recurso de apelación no había tomado posesión para la fecha en la que se expidió la resolución, motivo por el cual, el acto administrativo sometido a control de legalidad es nulo por falta de competencia y, por consiguiente, la sentencia judicial objeto del recurso extraordinario de revisión que avaló su legalidad. 12 Sentencia de 29 de abril de 2015, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, (exp. 25000-23-26-000-1999-00319-01 (26239) (REV), CP: Danilo Rojas Betancourth). 13 Sentencia del 19 de septiembre de 2023, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (exp. 11001-03-15-000- 2020-03585-00 (REV), CP: Luis Alberto Álvarez Parra). 14 Sentencia del 18 de octubre de 2005, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (exp. 11001-03-15-000- 1998-00173-00 (REV), CP: María Elena Giraldo Gómez). 15 Sentencia de 18 de noviembre de 2021, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B (exp. 44001-33-33-001-2013-00212- 01 (REV), CP: Fredy Ibarra Martínez).

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 A lo anterior, se opone el departamento de Córdoba argumentando que el gobernador encargado fue nombrado y tomó posesión del cargo con el cumplimiento de los requisitos legales para la fecha en la que se profirió el acto que confirmó la sanción disciplinaria impuesta al recurrente, aunado a que, la prueba documental a la que se hace referencia no es decisiva para que se resolviera de manera diferente, ni está probado que no se pudo aportar al trámite ordinario por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la contraparte.

Además, en sede administrativa, tampoco judicial, se cuestionó la validez del acto por carecer de competencia quien lo firmaba. Explicado lo anterior, la Sala procede a verificar el cumplimiento de los presupuestos que se requieren para la procedencia de la causal de revisión del numeral 1 del artículo 250 del CPACA, a saber: (i) que el medio de prueba sea un documento;

(ii) que sea preexistente a la sentencia objeto de revisión; (iii) que se haya encontrado o recobrado después de ejecutoriada la sentencia recurrida; (iv) que sea decisivo para cambiar el sentido del fallo; y (v) que la imposibilidad de aportación por parte del recurrente obedezca a una causa extraña de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la contraparte.

Para el efecto se precisa que los mismos deben ser concurrentes. En relación con que se trate de un elemento de carácter documental, se tiene que lo que pretende hacer valer la parte recurrente es la respuesta a un derecho de petición que suministró la Dirección Administrativa de Personal de la Gobernación de Córdoba al que se adjuntan las «copias simples de Actas de Posesión de los Gobernadores Encargados en el Departamento de Córdoba, en el período comprendido del 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2014», y en la que no se evidencia la del funcionario que profirió la sanción disciplinaria en segunda instancia -que probaría la falta de competencia-, es decir, es un documento, por lo que está cumplido el primer requisito.

En cuanto a que la prueba documental sea preexistente a la sentencia objeto de revisión, es oportuno precisar que la eficacia del elemento depende de «[q]ue haya existido desde el momento mismo en que se presentó la demanda, o por lo menos desde el vencimiento de la última oportunidad procesal para aportar pruebas»16; por consiguiente, «no es admisible la prueba que se encuentre o configure después de pronunciada la sentencia».

Lo anterior, tiene razón de ser en que «no es lo mismo recuperar una prueba que producirla o mejorarla, por cuanto no es esa la finalidad del recurso extraordinario de revisión, pues de lo contrario, no habría jamás cosa juzgada, porque bastaría que el litigante vencido en juicio mejorara la prueba en el recurso de revisión o produjera otra»17.

En el presente asunto, la sentencia cuya revisión se pretende se profirió el 10 de febrero de 2022, y la prueba documental que a juicio de la parte actora se encontró o recobró - respuesta a derecho de petición que da cuenta de que no existía acta de posesión del funcionario que profirió el acto administrativo que desató el recurso de apelación, con lo cual, se probaría la falta de competencia como causal de nulidad del acto- data del 06 de octubre de 2022, es decir, que no es preexistente a la sentencia objeto de censura, siendo evidente que lo que se persigue en sede de revisión es plantear una discusión propia del juicio ordinario, por ser ese el escenario propicio para atacar la legalidad del acto, entre otras razones, por la falta de competencia del funcionario que lo expidió, siendo esa la oportunidad para solicitar y aportar las pruebas que demostraban tal circunstancia, lo que no puede ser subsanado vía recurso extraordinario de revisión. 16 Sentencia del 18 de octubre de 2005, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, (exp. 11001-03-15-000- 1998-00173-00 (REV), CP: María Elena Giraldo Gómez). 17 Ibidem.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Aunque la parte actora afirma que solo 8 años después de proferida la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario -18 de octubre de 2016- pudo obtener y conocer el documento -respuesta de 06 de octubre de 2022 al derecho de petición presentado el 26 de septiembre de 2022-, que acreditaría la omisión en la posesión del gobernador encargado y, por ende, la falta de competencia como causal de nulidad del acto, esa sola afirmación por sí sola no conduce a que se configure la causal de revisión invocada, porque lo cierto es que, según da cuenta el relato hecho por el actor, la prueba surgió como respuesta al derecho de petición presentado después del fallo de segunda instancia -10 de febrero de 2022-, cuando ya habían vencido las etapas probatorias en ambas instancias, lo que descarta que se trata de una prueba encontrada o recobrada.

Por consiguiente, que la parte interesada en probar la nulidad de un acto administrativo no procure obtener las pruebas que acrediten la causal de nulidad -en este caso, la falta de competencia del funcionario que expidió el acto- y, por ende, esta no se proponga como cargo en el proceso ordinario, es una cuestión que en el sub examine solo le es imputable a la parte actora, pues no se da cuenta de una circunstancia especial que permita concluir lo contrario.

En efecto, conforme a los hechos relatados por el recurrente, la respuesta de 06 de octubre de 2022 al derecho de petición de 26 de septiembre de 2022, no se puede considerar un elemento probatorio nuevo, que siendo decisivo para el sentido de la sentencia no hizo parte de ella, por imposibilidad del interesado de aportarlo, porque este surgió con ocasión de la solicitud presentada con posterioridad a que se expidiera la sentencia censurada -de 10 de febrero de 2022-, en la que no se analizó la competencia como causal de nulidad del acto, porque esto no fue objeto de litigio, con lo cual, se descarta que se trate de una prueba decisiva para cambiar el sentido del fallo.

Tampoco se puede considerar como un hecho sobreviniente -circunstancia excepcional de procedencia-, porque la supuesta falta de posesión del gobernador encargado para la fecha de expedición del acto enjuiciado, que a juicio del recurrente conduciría a la causal de nulidad por falta de competencia del funcionario que lo expidió, si bien, según se afirma, fue conocida con posterioridad a la sentencia censurada, ello obedeció a la actividad probatoria desplegada una vez terminado el proceso, con lo cual, no es posible afirmar que la omisión en su incorporación obedeció a fuerza mayor, caso fortuito u obra de la parte contraria.

En este orden de ideas, pese a que en el recurso extraordinario de revisión se invocó la causal prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA, esto es, «[h]aberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria», y se trata de una prueba documental expedida después de terminado el proceso ordinario, para la Sala, no están acreditados los requisitos de ser preexistente a la sentencia objeto de revisión; ser encontrada o recobrada después de ejecutoriada la sentencia recurrida; ser decisiva para cambiar el sentido del fallo; y que la imposibilidad de aportación por parte del recurrente obedezca a una causa extraña de fuerza mayor, caso fortuito u obra de la contraparte.

Conclusión De conformidad con lo expuesto, la Sala Once Especial de Decisión establece como contenido interpretativo de la presente sentencia que el recurso extraordinario de revisión es excepcional, pues procede por causales restringidas y no se puede utilizar para aportar una prueba -respuesta a derecho de petición- que si bien es de carácter documental no cumple con los requisitos de ser preexistente a la sentencia objeto de revisión; ser encontrada o recobrada después de ejecutoriada la sentencia recurrida; y ser decisiva para cambiar Radicado: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 el sentido del fallo.

Además, la omisión en su aportación al proceso ordinario no se puede atribuir a la fuerza mayor, caso fortuito u obra de la contraparte. Por consiguiente, no se encontró, en el caso bajo estudio, la configuración de la causal de revisión prevista en el numeral 1 del artículo 250 del CPACA que conduzca a invalidar la sentencia de 10 de febrero de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por Jorge Eliécer Benítez Rodríguez contra el departamento de Córdoba, razón por la cual, se declarará infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto.

Costas Según el artículo 255 del CPACA, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021 - norma vigente para la fecha de presentación de la demanda-, se condenará en costas a la parte recurrente cuando se declare infundado el recurso extraordinario de revisión que formuló. Así mismo, conforme con los artículos 188 y 306 ibidem, para la liquidación y ejecución de las costas se remitirá a la norma procesal general.

En ese sentido, el artículo 361 del CGP establece que las costas están integradas por los gastos procesales y por las agencias en derecho; y de acuerdo con el artículo 365-8 del mismo código, «[s]olo habrá lugar a su imposición cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». Respecto a las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso, no procede su imposición al no estar demostrados en el expediente.

Por el contrario, como el departamento de Córdoba designó apoderado para que ejerciera su defensa en el proceso, quien presentó escrito de oposición, se condenará en costas en el componente de agencias en derecho. Por lo anterior, siguiendo lo previsto en el artículo 366-4 del CGP, para su fijación se atenderá lo establecido en el Acuerdo PSAA16-10554 de 2016, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, según el cual la tarifa de agencias en derecho, tratándose del recurso extraordinario de revisión, se tasan entre uno (1) y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Así las cosas, la Sala considera razonable tasar las agencias en derecho en un (1) salario mínimo legal mensual a favor del departamento de Córdoba, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Once Especial de Decisión, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 1.

Declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por Jorge Eliécer Benítez Rodríguez contra la sentencia de 10 de febrero de 2022, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2023-01114-00 Recurrente: Jorge Eliécer Benítez Rodríguez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2.

Condenar a Jorge Eliécer Benítez Rodríguez al pago de costas por concepto de agencias en derecho a favor del departamento de Córdoba, por la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Notifíquese y cúmplase. Se deja constancia que la providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN (E) Presidente (Firmado electrónicamente) GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA (Firmado electrónicamente) MARÍA ADRIANA MARÍN (Firmado electrónicamente) LUIS EDUARDO MESA NIEVES (Firmado electrónicamente) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Aclara el voto La validez e integridad pueden comprobarse acudiendo a la siguiente dirección electrónica: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador