11001031500020211097401 — Consejo de Estado

Demandante: James Perea Peña Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2021-10974-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !" CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., veinticuatro (24) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-10974-01 Demandante: JAMES PEREA PEÑA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Defecto sustantivo y fáctico. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 4 de febrero de 2022, por medio del cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, declaró improcedente la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda El señor James Perea Peña, en nombre propio, presentó acción de tutela1 al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con ocasión del proveído proferido el 16 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Lo anterior, debido a que se estuvo a lo resuelto en las providencias dictadas el 3 de junio2 y 29 de julio3 de 2021 en el marco del segundo incidente que promovió por no acatarse la orden4 impartida dentro del medio de control de cumplimiento con radicado 25000-23-41-000-2016-00038-00. 1 Mediante escrito enviado el 26 de noviembre de 2021 al correo electrónico de la Secretaría General de esta Corporación. 2 En la cual se denegó la solicitud de saneamiento del proceso. 3 Se abstuvo de abrir el segundo incidente de desacato adelantado contra el director de la Policía Nacional. 4 Consistente en que el director de la Policía Nacional en el término de un año contado a partir de la ejecutoria de la sentencia de 18 de febrero de 2016, adelantara las gestiones, trámites y decisiones administrativas necesarias para reemplazar los equipos, sistemas e implementos de alto gasto de agua, en todas las sedes de la institución policial, por los de bajo consumo.

Demandante: James Perea Peña Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2021-10974-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co #" 1.2. Pretensiones En consecuencia, el actor solicitó: “Como la Magistrada Claudia Elizabeth Lozzi cae en el mismo error y avala la posición asumida por su antecesor, le solicito como pretensión, de manera respetuosa al Honorable Magistrado del Consejo de Estado, devolverle la majestad a la justicia, REVOCANDO EL AUTO DE FECHA NOVIEMBRE 16 DE 2.021 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con ponencia de la Magistrada Claudia Elizabeth Lozzi, quien se encuentra alejada totalmente de lo que ordena la Ley”.

(Sic en toda la cita) La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 1.3. Hechos 1.3.1. Relativos al medio de control de cumplimiento El señor Perea Peña relató que promovió el medio de control de cumplimiento contra el director de la Policía Nacional en procura de hacer efectivo lo señalado en el artículo 6 del Decreto 3102 de 1997 “[p]or el cual se reglamenta el artículo 155 de la Ley 373 de 1997 en relación con la instalación de equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua”.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia de 18 de febrero de 2016, ordenó al director de la Policía Nacional adelantar las gestiones, trámites y decisiones administrativas necesarias para reemplazar los equipos, sistemas e implementos de alto gasto de agua en todas sus sedes, por los de bajo consumo.

Indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado resolvió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en providencia de 19 de mayo de 2016, por medio de la cual confirmó la decisión del a quo en el entendido de que lo ordenado tenía que cumplirse solo respecto de los inmuebles que eran de propiedad de la institución policial. 1.3.2.

Concernientes al primer incidente de desacato Adujo que en memorial enviado el 31 de mayo de 2017, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, abrir incidente de desacato contra el director de la Policía Nacional pues, en su sentir, esa autoridad no acató lo dispuesto en los fallos proferidos en el aludido proceso.

Señaló que el magistrado a cargo del asunto, en auto el 17 de octubre de 2019, se abstuvo de abrir incidente de desacato, pero instó al funcionario incidentado a que en el menor tiempo posible culminara la materialización de las gestiones, 5 “Tecnología de bajo consumo de agua. Los ministerios responsables de los sectores que utilizan el recurso hídrico reglamentarán en un plazo máximo de seis (6) meses la instalación de equipos, sistemas e implementos de bajo consumo de agua para ser utilizados por los usuarios del recurso y para el reemplazo gradual de equipos e implementos de alto consumo”.

Narró que el 14 de noviembre de 2019, presentó acción de tutela6 al considerar que la anterior decisión transgredió su derecho fundamental al debido proceso y solicitó la vinculación en “[ese] mismo proceso y por economía procesal el proveído (sic) en el proceso No 25000234100020150146100, en contra del USPEC, ya que se trata[ba] de un proceso similar y fallado en la misma forma arbitraria”.

Mencionó que del proceso conoció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que en sentencia de 12 de diciembre de 2020 “rechazó por improcedente” la solicitud de amparo, tras concluir que no superó el requisito de relevancia constitucional. Sostuvo que presentó impugnación contra tal providencia, cuyo trámite le correspondió a la Sección Tercera, Subsección A de esta Corporación, la cual mediante auto de 3 de julio de 2020 declaró la nulidad de todo lo actuado en ese trámite constitucional, a partir del auto admisorio dictado el 18 de noviembre de 2019.

Explicó que dicha autoridad judicial encontró que en el fallo de primera instancia se analizó el medio de control de cumplimiento con radicado 2015-01461, sin tener en cuenta que la acción de tutela estaba dirigida contra la decisión de abstenerse de abrir el incidente de desacato proferida dentro del proceso 2016-00038. Comentó que luego de cumplirse lo ordenado por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, la Subsección B de la Sección Segunda de la misma Corporación, con fallo de 8 de septiembre de 2020, declaró improcedente la tutela, con respaldo en que no cumplió los requisitos de relevancia constitucional y de identificación razonable de los hechos que originan la vulneración reclamada. 1.3.3.

Relacionados con el segundo incidente de desacato Refirió que el 20 de enero de 2021, requirió por segunda vez ante el magistrado Fredy Ibarra Martínez de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la apertura de un incidente de desacato en contra del director de la Policía Nacional. Puntualizó que lo anterior tuvo respaldo en que la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, en el trámite constitucional reseñado líneas atrás, anuló todo lo actuado “a partir de la decisión en la que se abstuvieron de abrir el primer incidente de desacato” que radicó. Anotó que el 11 de marzo y el 3 de mayo de 2021, pidió al magistrado Ibarra Martínez que aplicara lo señalado en el artículo 25 de la Ley 393 de 1997 y, en 6 Proceso que se identificó con el radicado 11001-03-15-000-2019-04832-00/01.

Manifestó que tales solicitudes fueron negadas por medio de auto de 3 de junio de 2021, con respaldo en que i) el Consejo de Estado no decidió cumplir o abstenerse de realizar algún procedimiento dentro del trámite de desacato iniciado el 31 de mayo de 2017 y ii) no se presentó una razón válida y suficiente para acceder a la aplicación del artículo 25 ibíd. Expresó que la aludida autoridad judicial, con proveído de 29 de julio de 2021, se abstuvo de abrir el incidente de desacato contra el director de la Policía Nacional, para lo cual reiteró que la entidad demandada satisfizo lo establecido en las sentencias del 18 de febrero y 19 de mayo de 2016.

Sostuvo que el 27 de octubre de 2021, requirió otra vez a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que se dispusiera el cumplimiento de lo ordenado en el marco de la acción de cumplimiento, a partir de los mismos motivos que adujo en las solicitudes del 11 de marzo y 3 de mayo de 2021. Dijo que la magistrada encargada del despacho que conoció del asunto, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, en auto de 16 de noviembre de 2021 resolvió estarse a lo resuelto en las decisiones proferidas el 3 de junio y 297 de julio de la misma anualidad y lo exhortó para que se abstuviera de realizar solicitudes repetitivas, sin fundamentos y pruebas. 1.4.

Sustento de la petición De los argumentos expuestos en el escrito de tutela se puede colegir que, a juicio del señor Perea Peña, la autoridad judicial cuestionada incurrió en el auto de 16 de noviembre de 2021 en defecto sustantivo y fáctico, bajo la siguiente línea argumentativa: En cuanto al primer yerro, aludió que el tribunal censurado prescindió de lo previsto en los artículos 78 y 139 del Código General del Proceso y, por esto, se abstuvo de abrir el incidente de desacato que promovió para que se acatara lo ordenado por esa misma colegiatura en el medio de control de cumplimiento con radicado 25000-23-24-000-2016-00038-00.

En ese sentido, trajo a colación que la Ley 373 de 199710 tiene como objetivo el uso eficiente y ahorro del agua, para ello, el artículo 6 del Decreto 3102 del mismo 7 En la parte resolutiva del auto del 16 de noviembre de 2021 se hace referencia a la providencia del “25” de julio de 2021, no obstante, de la lectura de la parte motiva de aquella decisión es factible colegir que el despacho sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aludió al proveído del 29 de julio de 2021. 8 “Legalidad.

Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina.” 9 “Observancia de normas procesales. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley.” 10 “Por la cual se establece el programa para el uso eficiente y ahorro del agua.”! Demandante: James Perea Peña Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2021-10974-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co &" año, que reglamenta de manera parcial la anterior ley, ordenó que todos los usuarios del sector oficial debían reemplazar antes del 1° de julio de 1999 los equipos, sistemas e implementos de agua por unos de bajo consumo.

Destacó que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado dejó sin efectos todo lo actuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, lo cual incluyó la decisión de abstenerse de abrir el primer incidente de desacato promovido y el pronunciamiento dictado por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en sede de tutela.

En lo que atañe al segundo cargo, refirió que no existe alguna prueba que acredite que la Policía Nacional materializó lo dispuesto en el proceso de cumplimiento y, en el supuesto de que sí la hubiera, se debió poner en conocimiento la manera en que dicha entidad instaló los sistemas de ahorro de agua en los quince mil establecimientos que tiene en el país. 1.5.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto de 6 de diciembre de 2021, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, admitió la solicitud de tutela, ordenó notificar esta decisión al actor y como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, además, decidió vincular a la Nación – Policía Nacional, en atención al interés que le asiste en las resultas de este proceso.

Remitidas las respectivas comunicaciones11, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B El magistrado titular del despacho que conoció del asunto sub judice solicitó en informe rendido el 16 de diciembre 2021 negar el amparo deprecado, toda vez que la decisión controvertida contó con la debida motivación desde la perspectiva fáctica, jurídica, probatoria y jurisprudencial, de modo que no desconoció las normas que regulan la materia, así como tampoco los derechos de las partes. 1.5.2.

Policía Nacional En respuesta enviada el 11 de enero de 2022, el jefe del Área Jurídica de la Secretaría General pidió que se declarara la temeridad del señor Perea Peña, debido a que promovió anteriormente una tutela por los mismos hechos aquí planteados, la cual se identificó con el radicado 11001-03-15-000-2019-04832- 00/01. A su vez, solicitó negar las súplicas de la solicitud de amparo por cuanto el actor no demostró la vulneración de algún derecho fundamental y que éste fuera 11 Mediante oficios enviados el 14 de diciembre de 2021.

Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en providencia de 4 de febrero de 2022, declaró improcedente la acción constitucional tras concluir que el señor Perea Peña no expuso hechos y razones con relevancia constitucional, dado que no cumplió con la carga argumentativa requerida para advertir la presunta vulneración de sus derechos fundamentales invocados.

Verificó como cuestión previa que el actuar del accionante no fue temerario, pues si bien existía una identidad de partes entre la presente tutela y la promovida con anterioridad bajo el radicado 11001-03-15-000-2019-04832-00/01, lo cierto es que el eje central de los conflictos constitucionales radicó en pronunciamientos judiciales de diferente naturaleza jurídica.

Precisó que en el primer trámite la providencia objeto de discusión fue la proferida el 17 de octubre de 2019, mediante la cual el despacho sustanciador de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se abstuvo de abrir el primer incidente de desacato presentado contra del director de la Policía Nacional.

Por otro lado, en el asunto aquí analizado se debate la posible vulneración de los derechos fundamentales del tutelante con ocasión del auto de 16 de noviembre de 2021, en el que se resolvió la petición del demandante que buscaba la aplicación de una decisión en sede de tutela. Finalmente, precisó que los argumentos expuestos por el actor parten de una incorrecta comprensión de la decisión del 3 de julio de 2020 proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el trámite de tutela con radicado 11001-03-15-000-2019-04832-00/01, pues en aquella ocasión no se declaró la nulidad de las actuaciones surtidas en el trámite de desacato promovido en el año 2017, sino que infirmó las etapas del trámite constitucional. 1.7.

Impugnación Por medio de escrito enviado por correo electrónico el 18 de febrero de 202212 a la Secretaría General de la Corporación, el actor impugnó la providencia de primera instancia al considerar que sí se cumple el requisito de la relevancia constitucional, junto con los demás presupuestos de procedibilidad adjetiva, por lo que no fue acertado que el a quo declarara improcedente la acción de tutela.

Destacó que “el auto motivo de la controversia fue dictado el 16 de noviembre de 2021” y la solicitud de tutela fue presentada el 2 de diciembre siguiente, es decir 12 Impugnación que fue presentada dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, teniendo en cuenta que el fallo de primera instancia se notificó el 15 de febrero de 2022.

Expresó que no es cierto que la Policía Nacional acató lo ordenado en los fallos proferidos en el medio de control de cumplimiento, en la medida que no obra en el plenario una certificación del ministro de Defensa en la que se indique que el director de la Policía Nacional sí lo hizo. Reiteró que la colegiatura en cuestión desconoció lo previsto en los artículos 7 y 13 del Código General del Proceso, pues debió abrir el incidente de desacato tal como lo establece el artículo 25 de la Ley 393 de 199713, según el cual, “en firme el fallo que ordena el cumplimiento del deber omitido, la autoridad renuente deberá cumplirlo sin demora( )”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte demandante contra la providencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, el 4 de febrero de 2022, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 201514, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201915. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala verificar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, para lo cual deberá analizar si la solicitud de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad adjetiva y, de superarse lo anterior, si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, vulneró los derechos fundamentales invocados del actor, al presuntamente incurrir en los defectos sustantivo y fáctico planteados.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) el estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados se estudiará iii) el incidente de desacato en las acciones de cumplimiento; y iv) el fondo del reclamo. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201216, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella 13 Por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política. 14 Modificado por el artículo 1º del Decreto 333 de 2021. 15 Reglamento interno de la Corporación. 16 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. Demandante: James Perea Peña Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2021-10974-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co )" concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”17 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.18 En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, 17 Ibídem. 18 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: James Perea Peña Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2021-10974-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co *" motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Examen de los requisitos: procedencia adjetiva 2.4.1. Lo primero que resulta necesario precisar es que el a quo declaró improcedente la tutela al señalar que carece de relevancia constitucional y que la parte actora no identificó razonablemente los hechos que presuntamente ocasionaron el quebranto de sus garantías constitucionales. Sobre el particular, la Sala destaca que este asunto sí es relevante constitucionalmente pues, conforme con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, se trata de la presunta lesión de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, ante la posible configuración de los defectos sustantivo y fáctico, lo que hace evidente la tensión entre tales garantías y la decisión judicial objeto de reproche.

Así entonces, se observa que existen suficientes motivos para resolver de fondo los reparos expuestos por el tutelante, por lo que esta colegiatura superará la causal por la cual en primera instancia se declaró improcedente la solicitud de tutela y pasará a verificar si se cumplen los demás presupuestos generales de procedibilidad. 2.4.2.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que el proveído que controvierte el actor fue proferido en el trámite del incidente de desacato que promovió contra la Policía Nacional dentro de la acción de cumplimiento con radicado 25000-23-24-000-2016-00038-00. 2.4.3. De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la decisión en cuestión se profirió el 16 de noviembre de 2021 y fue notificada por estado del 23 del mismo mes y año, por lo que sin que sea necesario precisar la fecha en que cobró ejecutoria, se puede concluir que el actor acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de sus derechos fundamentales invocados, comoquiera que la acción de tutela se radicó el 26 de noviembre de 2021, es decir que transcurrieron menos de 6 meses19. 2.4.4.

En lo referente al requisito de subsidiariedad, se tiene que la acción de cumplimiento finalizó con el auto aquí controvertido, en el cual se resolvió estarse a lo resuelto en los proveídos de 3 de junio y 29 de julio de 2021, mediante los cuales la colegiatura demandada denegó la solicitud de saneamiento del proceso y se abstuvo de abrir el segundo incidente de desacato adelantado contra el 19 Tiempo que esta Sala consideró razonable para ejercicio de este mecanismo constitucional bajo los parámetros fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005.

Demandante: James Perea Peña Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2021-10974-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !+" director de la Policía Nacional, respectivamente, razón por la cual contra la providencia objeto de reproche no procede recurso alguno. Tampoco procede el recurso extraordinario de revisión y el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, debido a que no se configuran los requisitos señalados en los artículos 250 y 258 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En ese orden, se tiene que la parte actora no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales invocados. 2.5. Incidente de desacato en las acciones de cumplimiento20 En la regulación normativa que rige el trámite de la acción de cumplimiento, el incidente de desacato está previsto en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997 en los siguientes términos: “El que incumpla orden judicial proferida con base en la presente Ley, incurrirá en desacato sancionable de conformidad con las normas vigentes, sin perjuicio de las sanciones disciplinarias o penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo Juez mediante trámite incidental; de no ser apelada se consultará con el superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres (3) días siguientes si debe revocar o no la sanción. La apelación o consulta se harán en el efecto suspensivo”. Al igual que en otras acciones de orden constitucional, el incidente de desacato establecido en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997 tiene como propósito procurar la efectividad de las órdenes impartidas en las sentencias dictadas en la acción de cumplimiento.

Por su naturaleza sancionatoria, la decisión que pueda adoptarse exige la concurrencia de un elemento objetivo relacionado con el cumplimiento de la orden judicial y un elemento subjetivo, ligado a la conducta de quien está obligado al cumplimiento y a quien fue imputada la omisión constitutiva de desacato. 2.6. Caso concreto En el sub lite, el señor Perea Peña solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales considera fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en el proveído de 16 de noviembre de 2021.

Lo anterior, por cuanto resolvió estarse a lo resuelto en los proveídos mediante los cuales denegó la solicitud de saneamiento del proceso y se abstuvo de abrir el segundo incidente de desacato presentado por no efectuarse lo dispuesto en el medio de control de cumplimiento que promovió contra la Policía Nacional con radicado 25000-23-24-000-2016-00038-00. 20 Al respecto ver la providencia proferida el 14 de noviembre de 2019, M.P.! Carlos Enrique Moreno Rubio, rad. 66001-23-33-000-2018-00500-02 (ACU).

Demandante: James Perea Peña Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2021-10974-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !!" Cabe precisar que la orden impartida consistió en que el director de la Policía Nacional debía adelantar las gestiones, trámites y decisiones administrativas necesarias para reemplazar los equipos, sistemas e implementos de alto gasto de agua, en todas las sedes de la institución policial, por los de bajo consumo.

Ahora bien, el actor afirma que la decisión cuestionada adolece de defecto sustantivo, el cual a juicio de esta Sección, siguiendo los lineamientos de la Corte Constitucional, se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.21 La razón de ello, la justificó en que se omitió aplicar lo previsto en los artículos 7 y 13 del Código General del Proceso, cuyo contenido es el siguiente: “ARTÍCULO 7º.

LEGALIDAD. Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley. Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos.

El proceso deberá adelantarse en la forma establecida en la ley. ( )

ARTÍCULO

13. OBSERVANCIA DE NORMAS PROCESALES. Las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley. Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haberse agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.

Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.” (Negrilla del texto original) Adicionalmente, el accionante aludió que la autoridad judicial cuestionada no tuvo en cuenta que la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado cuando conoció en segunda instancia la tutela con radicado 11001-03-15-000- 2019-04832-01 declaró la nulidad de todo lo actuado, lo cual incluyó la providencia en la que se abstuvo de abrir el primer incidente de desacato.

De la revisión del auto objeto de reparo se puede constatar que el tribunal accionando se pronunció respecto al requerimiento elevado por el señor Perea Peña el 27 de octubre de 2021, en el cual adujo que el Consejo de Estado en sede de tutela dejó sin efectos todo lo actuado dentro del primer incidente de desacato y 21 Ver entre otras, Corte Constitucional sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa. Demandante: James Perea Peña Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2021-10974-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !#" pidió que se ordenara materializar lo establecido en el medio de control de cumplimiento.

Es así como la colegiatura censurada puso de presente que el actor ya había presentado tales solicitudes bajo los mismos argumentos, los cuales se resolvieron en los autos de 3 de junio y 29 de julio de 2021, así: En el proveído de 3 de junio de 2021 se denegó la petición de sanear el trámite del desacato y se le aclaró al accionante que en la acción constitucional con radicado 11001-03-15-000-2019-04832-00/01 no se profirió alguna decisión que exigiera al magistrado a cargo del proceso o a la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca cumplir o abstenerse de realizar algún procedimiento dentro del incidente que radicó el actor mediante escrito de 31 de mayo de 2017.

Luego, con providencia de 29 de julio del mismo año la colegiatura demandada se abstuvo de abrir el segundo incidente de desacato que incoó el señor Perea Peña contra el director de la Policía Nacional, con sustento en los informes que presentaron las ocho regionales con las que cuenta esa entidad22, por medio de los cuales evidenció la instalación de equipos con sistema “push”, sensores y de descarga ecológica, así como de los demás elementos que garantizan el bajo consumo de agua y que consideró se ajustaban a la normatividad.

Entonces, en el auto de 16 de noviembre de 2021 se concluyó que el actor debía estarse a lo resuelto en los anteriores proveídos y abstenerse en lo sucesivo de realizar peticiones repetitivas, sin fundamentos y pruebas que controviertan las aportadas por la Policía Nacional, a partir de las cuales se acreditó la materialización de la orden que profirió. Bajo este contexto, la Sala advierte que el tribunal tutelado no prescindió de las normas aludidas en la tutela y, por tanto, que los procesos deben adelantarse en la forma establecida en la ley, pues justamente resolvió el asunto sometido a su consideración al tenor de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 393 de 1997, por medio del cual se regula el trámite incidental dentro del medio de control de cumplimiento.

Igualmente, cabe resaltar que la finalidad del desacato es la de sancionar al funcionario que de manera injustificada no obedece una orden judicial, es decir que para proceder a la imposición de una sanción debe estar probada la negligencia u omisión injustificada, la cual no se puede presumir por el solo hecho del incumplimiento. Nótese que en el auto de 29 de julio de 2021 se indicó que la Policía Nacional acató lo establecido en la sentencia de 18 de febrero de 2016, por cuanto presentó los diferentes informes rendidos por las direcciones y regionales de la entidad, a partir de los cuales el tribunal cuestionado constató que se realizaron las 22 Documentos que se pueden observar en el siguiente link: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=11001031500 0202110974011100103.

Quiere ello decir que si la judicatura cuestionada encontró probada la materialización de lo dispuesto en el medio de control objeto de estudio y expuso claramente los argumentos que la llevaron a arribar a dicha conclusión, en ejercicio de los principios constitucionales de la autonomía e independencia judicial, resulta razonado que no diera apertura al segundo incidente de desacato.

Por otro lado, se verifica que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, en el auto proferido el 3 de julio de 2020 dentro de la acción de tutela con radicado 11001-03-15-000-2019-04832-01, evidenció que el análisis realizado en la sentencia de primera instancia giró en torno a un proceso de cumplimiento distinto al controvertido por el tutelante y, por esto, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de todo lo actuado, inclusive el auto admisorio del 18 de noviembre de 2019 dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.” (Negrilla del texto original) Así las cosas, no es de recibo lo afirmado por la parte actora pues lo decidido en la referida providencia se limitó a las etapas adelantadas en el proceso constitucional.

De hecho, esa Sala de Decisión dijo que no podría entrar a pronunciarse en segunda instancia “frente a las irregularidades atribuidas al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, al abstenerse de abrir el incidente de desacato dentro del medio de control de cumplimiento promovida contra la Policía Nacional (radicado No. 2016-0038).” Para finalizar, el actor considera que la colegiatura enjuiciada incurrió en defecto fáctico debido a que no existe algún elemento de convicción que acredite que la Policía Nacional materializó lo ordenado en el proceso de cumplimiento y, en el evento de que sí lo hubiera, debió poner en conocimiento la manera en que esa entidad instaló los sistemas de ahorro de agua en los quince mil establecimientos que tiene en el país. Sobre el particular, es importante precisar que en criterio de la Sala23 este yerro se vincula con asuntos probatorios y se presenta en los eventos en que: i) Existe una omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) se desconoce el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) se realiza una valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) se profiere sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

Esta Sección estableció que al momento de invocar la ocurrencia de esta 23 Sentencia de 26 de mayo de 2016, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2015-02017- 01. Demandante: James Perea Peña Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2021-10974-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !%" irregularidad es necesario que la parte actora i) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, ii) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, iii) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; iv) exponga las razones por las cuáles, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo.

Lo anterior aplicado al caso analizado permite a la Sala colegir que el planteamiento del actor no concierne a la presunta omisión en el decreto o práctica de una prueba, así como tampoco en la indebida valoración de los elementos probatorios obrantes en el plenario del medio de control en cuestión, sino a la inconformidad que tiene en cuanto al análisis probatorio que realizó el tribunal accionado por ser contrario a sus intereses.

Cabe resaltar que para cumplirse con la carga argumentativa mínima requerida para analizar este cargo, el tutelante debió identificar cuáles fueron los elementos de convicción obrantes en el trámite del incidente que no fueron valorados o que se apreciaron erradamente por la autoridad judicial demandada. Por consiguiente, comoquiera que la parte actora incumplió con la carga argumentativa mínima requerida para que se proceda al estudio de fondo del defecto fáctico, la Sala se abstiene de emitir pronunciamiento sobre el particular.

En gracia de discusión, vale la pena resaltar que en el auto objeto de discusión se le explicó al señor Perea Peña que podía aportar las pruebas que tuviera para desvirtuar el cumplimiento de la orden impartida por parte de la Policía Nacional y, de este modo, estudiar la viabilidad de abrir un tercer incidente, en los siguientes términos: “2) Ahora bien respecto a la solicitud de cumplimiento del fallo debe indicarse a la parte actora que en providencia de 29 de julio de 2021 se abstuvo de abrir incidente de desacato contra el director de la Policía Nacional por cuanto se encontró acreditado que la entidad dio cumplimiento a lo ordenado en sentencia de primera instancia de 18 de febrero de 2016 proferida por este tribunal confirmada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en providencia de segunda instancia de 19 de mayo de 2016, por lo que igualmente deberá estarse a lo allí dispuesto.

No obstante lo anterior, si la parte actora tiene en su poder pruebas que demuestren que la entidad accionada no ha dado cumplimiento a los fallos de primera y segunda instancia proferidos por esta Corporación y el Consejo de Estado, respectivamente, deberá allegarlas para determinar la procedencia de la apertura de un tercer incidente de desacato, en tanto que la conducta repetitiva, sin fundamentos y pruebas que controviertan las aportadas por la Policía Nacional con la que demuestran el cumplimiento de los fallos judiciales, desgastan el aparato judicial y contribuyen a la congestión de la administración de justicia por lo que se requiere a la parte actora que en lo sucesivo se abstenga de realizar este tipo de solicitudes.” (Negrilla fuera del texto original) De modo que si el accionante está inconforme con lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, aún puede promover un incidente de desacato en el cual aporte las pruebas conducentes y pertinentes para desvirtuar los argumentos expuestos por la institución policial y que sirvieron de fundamento para demostrar el cumplimiento de la orden impartida.

Demandante: James Perea Peña Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B Radicado: 11001-03-15-000-2021-10974-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co !&" En este orden de ideas, la Sala revocará la providencia impugnada, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia para, en su lugar, denegarla, por cuanto no se configuraron los defectos planteados en la solicitud de tutela que amerite la protección de los derechos fundamentales citados por el demandante.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia de 4 de febrero de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C y, en su lugar, deniégase la acción de tutela presentada por el señor James Perea Peña, por los motivos descritos anteriormente.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”