11001031500020210569001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata Demandado: Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Tema: Improcedencia de la acción de tutela por falta de cumplimiento del requisito de relevancia constitucional Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: i) Ninguno SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia de tutela de 30 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.ANTECEDENTES La solicitud 1. El actor, en nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, al proferir la sentencia de 4 de marzo de 2021, dentro del proceso del medio de control de 2 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 250002325000201200189-01, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.

Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la acción de tutela, en síntesis, son los siguientes: 3. Indicó que, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Contraloría Distrital de Bogotá, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 852 de 3 de junio de 2011, mediante la cual fue declarado insubsistente del cargo de Subdirector Técnico, Código 68, Grado 2, de la Subdirección de Fiscalización de Hacienda de dicha entidad.

Precisó que, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a i) reintegrarlo al cargo desempeñado al momento de la declaratoria de insubsistencia o en otro de igual o de superior categoría; ii) reconocerle y pagarle los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldos y demás emolumentos que dejó de percibir, desde la fecha de su desvinculación y hasta su reintegro; y iii) realizar el pago de la indexación de las sumas liquidadas. 3.1.

Adujo que como fundamento de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia señaló que, si bien la declaratoria de insubsistencia se dio, a su juicio, bajo la apariencia del ejercicio de una facultad discrecional, lo cierto es que, en su criterio, el acto demandado fue expedido irregularmente, carente de motivación y con desviación de poder en la medida en que su desvinculación no obedeció a motivos de mejoramiento del servicio y el interés general, sino que fue producto de una decisión arbitraria del jefe de la institución quien, aseveró, incurrió también en otras irregularidades como persecución laboral y en inconsistencias en materia de contratación. 3 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata Sentencia proferida el 25 de agosto de 2016 por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 250002325000201200189-00 4.

La Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, decidió: “[…]

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instauró el señor Juan Guillermo Plata Plata teniendo como parte accionada a la Contraloría de Bogotá D.C., de acuerdo con las consideraciones precedentes […]”. 4.1. Como fundamento de su decisión expresó que: “[…] en el caso sub examine no tiene cabida alegar el vicio de expedición irregular y falta de motivación en la medida que para el momento en que fue desvinculado el demandante de la Contraloría de Bogotá el (sic) cargo Subdirector Técnico Código 068 Grado 02 de la Subdirección de Fiscalización Sectorial de Hacienda, según se indicó en párrafos precedentes, estaba catalogado como de libre nombramiento y remoción, lo que se (sic) suyo suponía que el acto de retiro podía motivarse de manera posterior y además, desde un principio su expedición se presumió respaldada en razones del buen servicio, luego al no haber desvirtuado esta premisa prevalece la presunción de legalidad que lo ampara […]”. […] “[…] De ahí que no sea de recibo el planeamiento de la parte actora respecto a que el ente de control incumplió el deber de hacer constar en la hoja de vida del señor Juan Guillermo Plata Plata los motivos que condujeron a su desvinculación, tal como lo exige el Decreto 2400 de 1968 en su artículo 26.

Tampoco puede avalarse el argumento según el cual la actuación que desvinculó al actor de su empleo en la Contraloría de Bogotá está viciada por violación al debido proceso, por cuanto el nominador desestimó que el tiempo de vinculación del accionante al ente demandado demuestra su idoneidad para el desempeño del cargo y que bajo la apariencia del ejercicio de su facultad discrecional, procedió a remover al demandante justamente en un momento en el que se cuestionaba la conducta de unos funcionarios de la Contraloría Distrital D.C. por presuntos actos de corrupción en cuyo caso debía adelantar las investigaciones disciplinarias correspondientes en lugar de decretar su retiro […]”. […] “[…] De igual manera, no se comparte el criterio de la parte actora en punto a que se violaron sus derechos adquiridos luego de acreditar las exigencias para acceder al empleo que ocupó pero del cual fue desvinculado sin justificación o fundamento alguno, debido a que como se indicó, la naturaleza del cargo que desempeñaba no le otorgaba estabilidad alguna ni propiedad sobre el empleo, para que pudiese predicar la intangibilidad de su vinculación con la Contraloría Distrital. 4 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata En lo relativo a los señalamientos que formula la parte actora contra quien entonces fue su nominador, por incurrir en irregularidades en materia de contratación y persecución laboral, la Sala debe aclarar que en este caso se censura la legalidad de retiro del demandante más no la probidad con que el Contralor Distrital asumió el cumplimiento de sus deberes al frente de la institución, además, en el expediente no reposa prueba que sugiera un nexo causal entre el retiro del demandante y las presuntas faltas que cometió el mencionado funcionario […]”. […] “[…] Como se aprecia, algunos de estos hechos ya fueron probados con las documentales allegadas, sin embargo otro (sic) carecen de respaldo probatorio, por ejemplo, que según el cual, luego de que el Contralor de Bogotá declaró la insubsistencia de nombramiento de varios servidores de nivel directivo, se presentaron traumatismos y desmejoras en el servicio.

Para la Sala, la presunta arbitrariedad que los testigos atribuyeron al Contralor de Bogotá cuando declaró insubsistentes los nombramientos del personal directivo de la institución, entre otros, el del accionante, no trascienden el campo de la subjetividad con que los deponentes aprecian esa circunstancia, que justamente por carecer de soporte objetivo, no tienen la suficiente contundencia para enervar la legalidad del ejercicio de la facultad discrecional que tiene el nominador para disponer de los empleos de libre nombramiento y remoción bajo su cargo, o desvirtuar el hecho de que tales decisiones se tomaron en procura de mejorar la prestación del servicio.

Nótese cómo, si bien algunos de los testigos coincidieron en señalar que desconocían los motivos que llevaron al Contralor de Bogotá D.C. a adoptar las remociones del personal directivo del ente de control y que con tales decisiones se alteró significativamente el ambiente institucional, en sus declaraciones fueron características expresiones como, “ambiente de tensión”, “pánico a nivel de todos los funcionarios directivos”, “trauma psicosocial” y “pérdida de estímulo frente al trabajo”, que si bien aluden a las consecuencias de la adopción de la medida a nivel individual y colectivo- bajo la premisa de que nadie toma con buen ánimo la incertidumbre frente a su panorama y estabilidad laboral-, en nada contribuyen a establecer si las decisiones tomadas por el funcionario estaban orientadas o no a mejorar la prestación del servicio, en cuyo caso, prevalece la presunción de que si se buscó optimizar la gestión del ente de control con las referidas remociones.

Debe tenerse en cuenta que según el panorama fáctico que ofrece el plenario, el Contralor de Bogotá habitualmente mencionaba que en el nivel directivo del órgano de control habían casos de corrupción asociados a los escándalos suscitados con ocasión de las investigaciones por el denominado “CARRUSEL DE LA CONTRATACIÓN” en la Administración del ex Alcalde Samuel Moreno Rojas, situación que si se aprecia bajo la óptica de la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción, justifica el escepticismo del contralor a mantener al servicio de la institución al antiguo personal directivo, justamente porque no era de su confianza, a pesar de los buenos resultados que presuntamente se venían reportando en el aspecto fiscal.

Ahora bien, de acuerdo con las declaraciones de los testigos, los traumatismos en la prestación del servicio que presuntamente ocurrieron para la época, lejos de relacionarse directamente y exclusiva por el retiro del demandante, para la Sala constituyen una suerte de circunstancias originadas por la transición en el cambio de contralores […]”. […] 5 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata “[…] De lo anterior se concluye que si presuntamente se suscitó el aludido descenso que con carácter global aduce la declarante Mónica Certáin Palma en los índices de gestión de la Contraloría de Bogotá entre las vigencias 2011 y 2012, esto se dio más por el cambio de Administración que como consecuencia del retiro del demandante, que debe recordarse, solo estaba al frente de la Subdirección Sectorial de Hacienda que era una de las muchas dependencias dentro de la estructura interna del órgano de control.

En otras palabras, si el cumplimiento del objeto institucional de la Contraloría de Bogotá se articula y depende de la gestión de las distintas direcciones y subdirecciones que la integra, no puede desprevenidamente afirmarse que por la remoción de un servidor ubicado en una de ellas se ocasionó una afectación a nivel global en la prestación del servicio […]”.

Sentencia proferida el 4 de marzo de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 250002325000201200189-01 5. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado resolvió: “[…] Primero: Confirmar la sentencia del 25 de agosto del 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” que negó las pretensiones de la demanda que, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó el señor Juan Guillermo Plata Plata contra la Contraloría Distrital de Bogotá […]”. 5.1.

Como fundamento de su decisión manifestó que: “[…] la Subsección sostendrá la siguiente tesis: En el sub examine no se demostró la configuración de los vicios de nulidad deprecados porque al tratarse de una declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, el acto no requería motivarse, ni se desvirtuó que este obedeciera a motivos diferentes al mejoramiento del servicio […]”. […] “[…] Ahora bien, en el sub lite el demandante alegó que el acto demandado fue expedido irregularmente porque no fue motivado, puesto que en los casos de funcionarios de libre nombramiento y remoción que cumplieron una «labor excepcional» al interior de la entidad sí se debe motivar su declaración de insubsistencia […]”. […] “[…] En ese orden de ideas, el acto de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivado, pues del acto se infiere tácitamente que propende por un mejoramiento del servicio.

Así lo ha indicado en recientes decisiones esta subsección bajo el entendido de que el acto administrativo mediante el cual se ejerce la facultad discrecional de remoción no está en la necesidad de tener una motivación expresa, entendiéndose que su ejercicio, cuando 6 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata se dispone la remoción de un funcionario, está amparado por una presunción teleológica en virtud de la cual se considera que la declaratoria de insubsistencia del funcionario respectivo obedece a motivos de mejoramiento del servicio […]”. […] “[…] Sobre este segundo argumento en el cual se fundó la alzada, la subsección ha sido reiterativa en el sentido de que las condiciones profesionales y el correcto desempeño de la función no le dan al servidor de libre nombramiento y remoción fuero de estabilidad alguno, puesto que aquellas son calidades exigibles de cualquier persona que preste un servicio público.

En ese sentido, si bien es cierto el señor Juan Guillermo Plata Plata reunía los requisitos mínimos para desempeñar el cargo de subdirector técnico código 068, grado 2, de la Subdirección de Fiscalización de Hacienda de la Contraloría Distrital de Bogotá, como se demostró con su hoja de vida, ello no era determinante para que fuera inamovible de su cargo, por cuanto es obligación de todo servidor público prestar sus servicios en forma óptima y eficiente, en cuanto ello contribuye a la consecución de los fines esenciales del Estado y garantizar a los ciudadanos el goce de sus derechos y el acceso a los distintos beneficios previstos para el adecuado desarrollo social; por tanto, la buena conducta y la excelencia del demandante en el ejercicio de su cargo no garantizaban su estabilidad, sino que se constituían en presupuestos naturales del ejercicio del cargo.

Finalmente, para el demandante se configuró la desviación de poder porque junto con el señor Plata Plata también se declaró insubsistente a más de 30 altos funcionarios de la contraloría distrital en cuestión de días, con lo cual quedó claro que no se mejoró la prestación del servicio, sino que, al contrario, se evidenció el desmejoramiento del mismo […]”. […] “[…] De lo cual se concluye que en los casos donde se predica la desviación del poder, la carga de la prueba recae por regla general en la parte demandante como lo prevé el artículo 167 del Código General del Proceso y como también lo hacía el 177 del Código de Procedimiento Civil.

Conforme con los anteriores supuestos jurisprudenciales y doctrinales, el demandante afirmó que en el proceso se acreditó que, efectivamente, entre el 23 de mayo de 2011 y el 13 de junio de la misma anualidad se declararon insubsistentes a 30 directivos de la Contraloría Distrital de Bogotá. Así como, que los testimonios recaudados dan cuenta de que el 3 de junio de 2011, el entonces contralor distrital Mario Solano Calderón reunió a todos los empleados de la entidad, llamó a los medíos (sic) de comunicación y a personas ajenas a la entidad en un recinto en el que se llevó acabo (sic) la notificación masiva de declaraciones de insubsistencia. Sobre los anteriores medios probatorios, esta Corporación comparte lo esbozado por el a quo, en cuanto no es posible evidenciar el vicio de nulidad acusado por el hecho de que el nominador hubiese retirado a varios servidores a través de actos de insubsistencia en un corto periodo de tiempo.

Ello en virtud de que dicha decisión por sí sola no demuestra la ocurrencia de un abuso de sus facultades discrecionales como nominador, puesto que no se acreditó la existencia de un nexo causal entre la decisión de desvincular a estos servidores y la ocurrencia de situaciones ajenas al buen servicio público para la fecha en que se gestaron los supuestos fácticos que dieron como origen la demanda. 7 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata Adicionalmente, se advierte que el demandante no aportó otras pruebas de las cuales obtener una convicción plena de que la intención de quien profirió el acto de insubsistencia se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma.

Lo anterior por cuanto la mera afirmación de que la administración no actuó ajustada a derecho, no es suficiente para dar por probados los cargos de nulidad, y porque resulta necesario presentar los elementos de juicio de los cuales el operador judicial pueda deducir que, en la referida desvinculación del servicio, la administración no actuó como legalmente correspondía. De otro lado, en cuanto a las afirmaciones de los testigos respecto a la arbitrariedad con que actuó el entonces contralor distrital cuando declaró insubsistente al personal directivo de la institución, incluido el demandante, no trascendieron el campo de la subjetividad con que los deponentes apreciaron esa circunstancia […]”. […] “[…] De acuerdo con lo anterior, para la Subsección no se demostró un desmejoramiento del servicio por el hecho de la declaración de insubsistencia del señor Juan Guillermo Plata Plata, por cuanto en el plenario no obran pruebas que lleven a la certeza de que con su desvinculación se desmejoró la prestación del servicio público prestado por la Contraloría Distrital de Bogotá, pues, como lo anotó el juzgador de primera instancia, resulta razonable que, ante los cambios ocurridos con ocasión del cambio de contralor y la conformación del equipo por parte del nuevo nominador, se presentase una disminución de los indicadores de gestión de la entidad, lo cual, por sí solo, no es un hecho que indefectiblemente conlleve a que se configurase la desviación de poder alegada.

En consecuencia, para la Sala, de las pruebas allegadas al dossier no se puede concluir que la facultad discrecional ejercida por el contralor distrital para declarar insubsistente al demandante fue inadecuadamente utilizada, pues conforme a las allegadas, no se puede inferir la existencia de intenciones desviadas del nominador […]”. La solicitud de tutela Pretensiones 6.

El actor solicitó en su escrito de tutela: “[…]

PRIMERO: Tutelar los Derechos Fundamentales del debido proceso, y al acceso a la administración de justicia.

SEGUNDO: Declarar que la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A" el 4 de marzo de 2021, violó los artículos 29 y 229 de Constitución Política de Colombia.

TERCERO: Como consecuencia de los anterior se deje sin efecto la Sentencia de fecha 04 de marzo de 2021 proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A" que confirmó la proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” el 25 de agosto de 2016, y en consecuencia, se declare que existió una “vía de hecho” por defecto fáctico. 8 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata CUARTO En virtud de lo anterior, se ordene al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", que en un plazo no superior a diez (10) días, contados a partir de la notificación de este proveído, profiera una decisión de reemplazo en la que tenga en consideración los argumentos aquí planteados, esto es, haga un análisis probatorio conjunto y detallado de los elementos de juicio aportados en relación con las partes procesales del litigio, y adopte la decisión que en derecho corresponda […]”. 7.

El actor señaló que, a su juicio, la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico, el cual sustentó en los siguientes términos: “[…] Bajo ese panorama en la sentencia de segunda instancia ni siquiera se observa mi hoja de vida (f.° 133-668 PDF) para verificar, si en este caso en especial, debía o no, dejarse plasmados los motivos que llevaron al contralor Mario Solano (nombrado de manera transitoria por 8 meses), a declarar insubsistente mi nombramiento.

Recuérdese que el poder discrecional del nominador no es absoluto, y que este tiene unos límites que son el mejoramiento del servicio de la entidad pública. En este caso el juzgador omitió verificar que, por mi trayectoria en la entidad, en el control fiscal, por mi experiencia, la trayectoria profesional y mi formación académica, me desempeñé como subdirector de fiscalización desde el 1 de septiembre de 2005 hasta el 3 de junio de 2011; que en varias ocasiones por mi excelente prestación de los servicios fui encargado como director de varias dependencias de la entidad; que trabajé para varios contralores de Bogotá, así, Juan Antonio Nieto Escalante, Oscar González Arana, Miguel Ángel Moralesrussi Russi, y Mónica Elsa Certaín Palma (encargada); que incluso esta última, la Dra Certain en su testimonio resaltó mi experiencia, conocimiento, honestidad, idoneidad, y la excelente labor realizada en la entidad; que no registré sanciones disciplinarias mientras desempeñe el cargo de subdirector de fiscalización en la Contraloría […]”. […] “[…] no analizó la conducta del contralor Mario Solano Calderón al momento de posesionarse en el cargo, cargo que como ya se dijo solo iba a ejercer por 8 meses, esto es, entre mayo y diciembre de 2011, pues se nombró para terminar el periodo institucional (2008-2011), situación que el señor Mario Solano conocía plenamente, sin embargo, en vez de llegar a la entidad con miras a mejorar el funcionamiento de esta, llegó con fines diferentes, buscando su propio beneficio y actuando de forma arbitraria, pasando por encima de todos los funcionarios y procedimientos de esta […]”. […] “[…] Pues como se evidencia de los testimonios (los cuales no fueron analizados argumentando que eran subjetivos) de Mónica Certain Palma fue que en el lapso que Mario Solano fue contralor de Bogotá se observó un marcado descenso en el control fiscal, y si se desmejoró el servicio; de Anita Lievano Toledo quien señaló que el contralor Mario Solano proyectaba en cada una de las reuniones una actitud de desconfianza hacia los directivos y funcionarios de la contraloría, por ejemplo descalificaba y cuestionaba con interrogantes frente a los que presentaban el trabajo; de Esther Camargo Robles quien pertenecía a mi equipo de trabajo señaló que “yo se (sic) que la política del doctor Solano cuando llegó a la Contraloría todo el mundo éramos deshonestos, él lo manifestaba a cada rato, él decía que en general 9 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata el personal que laboraba en la Contraloría, era deshonesto”, que declaró insubsistentes casi a todos, muy poquito fue lo que dejó, y puntualmente indicó, “todo cambio siempre causa traumatismos, aunque el control fiscal siempre es lo mismo lo que uno desarrollarlo, de todas formas viene gente nueva que quiere hacer tal cosa, que se debe cambiar, que quieren imponer nuevos procedimientos, que esto debe hacerse así, que esto no funciona, vienen cambios en como (sic) deben hacerse auditorias, hay es traumatismos y uno volverse a acondicionar a nuevos procedimientos que los nuevos directivos que ponen a hacer de una forma diferente y es en eso”, e indicó que yo Juan Guillermo Plata era una persona proactiva, que no delegaba mis obligaciones y que fui un buen jefe; por su parte el testigo Carlos José Garay señaló que yo tenía un desempeño intachable, que el Contralor Mario Solano cambió casi en su totalidad el cuerpo directivo […]”. […] “[…] En efecto, lo que se demostró a lo largo del plenario, fue que precisamente, el nominador encargado por solo 8 meses no buscó el buen servicio de la entidad, ni un acercamiento con sus subdirectores y asesores en aras de encontrar estrategias tendientes a cumplir con los fines propuestos por la entidad, sino que llegó a declarar insubsistentes a los funcionarios directivos amparado en la facultad discrecional, a nombrar personal y no le bastó con los 32 cargos que declaró insubsistentes, pues también contrató una nómina paralela de supernumerarios con salarios elevadísimos […]”.

(Resaltado por la Sala) 8. Igualmente, el actor indicó que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, toda vez que se desconoció el precedente establecido por el Consejo de Estado, según el cual, a su juicio, frente a empleados de libre nombramiento y remoción que se caracterizan por su excelencia en el desempeño de sus funciones, “[…] la entidad tiene la carga de señalar cuáles fueron las razones que motivaron la insubsistencia y de demostrar en qué sentido se buscaba mejorar el servicio […]”.

Para tal efecto hizo referencia a varias sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, entre ellas, las siguientes: - “[…] sentencia del 20 de octubre de 2014, Radicación número: 25000- 23-25-000- 2004-08619-01(1735-09) […]”. - “[….] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo SECCION (sic) SEGUNDA el 2 de mayo de 2013, en radicación número: 25000-23-25-000-2006- 05536-02(2256-11) […]”. - “[…] sentencia del 26 de julio de 2012 radicación número: 68001-23-31- 000-2003- 02964-01(1853-11) […]”. - “[…] Sentencia del 27 de agosto de 2012, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION (sic) SEGUNDA SUBSECCION (sic) “A”, Radicación número: 19001-23-31-000-2004- 00005-01(1584-09) […]”. 10 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata - “[…] Sentencia del 24 de marzo de 2011, CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION (sic) SEGUNDA SUBSECCION (sic) “B”, Radicación número: 19001-23-31-000-2004- 00011-01(1587-09) […]”.

Actuación 9. El Despacho sustanciador de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto de 31 de agosto de 2021; i) admitió la acción de tutela; ii) ordenó notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y iii) vinculó, en calidad de tercero con interés legítimo, al Contralor Distrital de Bogotá, concediéndole el término de tres (3) días para que rindiera informe sobre el particular.

Intervención de la parte demandada y del tercero con interés legítimo 10. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado solicitó negar la acción de tutela, al considerar que “[…] no se advierte demostrada la configuración de defecto alguno que conllevara a encontrar demostrada una causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, ni la vulneración del derecho fundamental al debido proceso del señor Juan Guillermo Plata Plata […]”. 10.1.

Para tal efecto, manifestó que: “[…] Al respecto, se tiene que la providencia del 4 de marzo de 2021 proferida por esta Subsección, dispuso confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Dicha decisión se encontró sustentada en el análisis realizado a los aspectos de inconformidad expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

Para controvertir los argumentos de disenso expuestos en la tutela que se tramita ante su Despacho, se precisa señalar que en la providencia en comento se desarrollaron los límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, tras lo cual se consideró que tal potestad se encuentra amparada por la necesidad de escoger a los colaboradores que, por la naturaleza de las funciones a desempeñar, requieren un alto nivel de confidencialidad, así como de inmediación con las políticas de administración que requiera implementar el cargo directivo de turno […]”. […] “[…] En lo que respecta a la verificación de las condiciones profesionales del accionante contenidas en su hoja de vida, se tiene que si bien el señor Juan 11 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata Guillermo Plata Plata, reunía los requisitos mínimos para desempeñar el cargo de subdirector técnico código 068, grado 2, de la Subdirección de Fiscalización de Hacienda de la Contraloría Distrital de Bogotá, las mismas no comportan necesariamente que el funcionario de tales o cuales calidades profesionales, sea inamovible en tanto las características de probidad que aduce le son propias, deben ser predicables de cualquier persona que preste el servicio público, por modo que mal puede aducir que tales características, atribuibles del cargo, sean de su único haber y en esa medida no hay lugar a considerar otras personas para el ejercicio de las funciones inherentes al puesto reclamado. 7.

En la sentencia en comento, es posible evidenciar, el análisis realizado por la Sala sobre los diversos elementos probatorios allegados a la actuación, pues es a través del análisis de las (sic) mismas que se arriba a la decisión de confirmar la providencia recurrida, específicamente las documentales y testimoniales que, el señor Plata Plata sostiene, no fueron evaluadas.

Así, conforme se expuso en el pronunciamiento objeto del presente trámite de tutela, no se demostró que con la declaración de insubsistencia del accionante, se haya presentado un desmejoramiento del servicio, pues las variaciones o disminuciones que se presentaron en los indicadores de gestión de la entidad por el cambio de administración, y que sustentan su argumento de desmejora en el servicio, fueron considerados por el a quo y por esta Sala como apenas entendibles en razón a la reestructuración de la que estaba siendo objeto la Contraloría Distrital de Bogotá, lo que no implica de suyo que el contralor en ejercicio hubiese tenido una finalidad oculta a la del buen servicio. 8.

En ese orden de ideas, contrario a lo aducido por el señor Plata Plata, la decisión del 4 de marzo de 2021 no desconoció los preceptos constitucionales previstos en los artículos 29 y 229, y que se concretan en una inadecuada valoración probatoria, toda vez que tal y como se precisó en líneas anteriores, los puntos sometidos a revisión en esta instancia fueron abordados a la luz de las condiciones legales vigentes para el caso y los elementos probatorios aportados al expediente […]”. 11.

La Contraloría Distrital de Bogotá solicitó declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, al considerar que, “[…] no agotó todos los medios extraordinarios de defensa judicial a su alcance, esto es, el recurso extraordinario de revisión. Tampoco advirtió la consumación de un perjuicio irremediable para no interponer el recurso extraordinario […]”. 11.1.

Igualmente, advirtió que: “[…] Por otra parte, no existió vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la justicia alegados por el accionante por las siguientes razones: i) no se configuró el defecto fáctico que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión y ii) no existió un desconocimiento del precedente jurisprudencial, puesto que la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado fundamentó su decisión en preceptos jurisprudenciales relacionados con el ejercicio de la facultad discrecional de la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción y, la consigna posterior de que trata el Artículo 26 del Decreto 2400 de 1968 -compilado en el Decreto 1083 de 2015 […]”. 12 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata […] “[…] Conforme con lo anterior, el fallador de segunda instancia resaltó que los cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio discrecional en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo como una atribución que tiene como base la confianza.

Por lo tanto, en virtud de ese grado de confianza que se exige para esos cargos es que el nominador puede disponer libremente su provisión o retiro, incluso, sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevaron adoptar otra decisión […]”. […] “[…] Así las cosas, el accionante no demostró los requisitos para la configuración de los referidos defectos alegados pues sus razones son apreciaciones subjetivas y sus argumentos fueron estudiados, tanto por el fallador de primera, como por el de segunda instancia. En adición, sus argumentos no tuvieron, ni tienen hoy respaldo con el acervo probatorio allegado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior claramente evidencia, que en el presente asunto el actor no puede alegar una supuesta vulneración de derechos cuando sus argumentos no son acogidos, como quedó establecido, no existió una deficiente valoración probatoria y mucho menos la Subsección “A” de la Sección Segunda desconoció el precedente jurisprudencial, al contrario, dio aplicación al existente en la materia […]”.

La sentencia impugnada 12. Mediante sentencia de 30 de septiembre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió: “[…] 1. Declarar improcedente la acción de tutela, por las razones expuestas. […]”. 12.1. Como fundamento de su decisión expuso que: “[…] 2.1.1.3. En el caso concreto, la Sala advierte que, en la demanda de tutela, el señor Juan Guillermo Plata Plata reiteró los argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Contraloría de Bogotá. 2.1.1.4.

Si bien el demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en defecto fáctico, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate, respecto a: (i) si se debía o no motivar el acto de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba en la entidad y (ii) si el retiro no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio.

Veamos. 2.1.1.4.1. En el recurso de apelación que presentó el demandante contra la sentencia de primera instancia del proceso ordinario se concentró en dos aspectos. Por un lado, insistió en la expedición irregular del acto por falta de motivación, pues, en su 13 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata caso particular, consideró que debía motivarse en razón a su excelente hoja de vida y trascendencia profesional, circunstancias que, según él, quedaron ratificadas con los testimonios rendidos en el trámite del proceso.

En esos términos, señaló que la declaratoria de insubsistencia no se hizo con la finalidad de mejorar el servicio, sino por razones personales y políticas del nominador. Además, reiteró que con las pruebas obrantes en el proceso se demostró que con el retiro se desmejoró el servicio. 2.1.1.4.2. A su turno, en el escrito de tutela, el demandante sustentó el defecto fáctico, así […]”. […] “[…] 2.1.1.5 Como se ve, el demandante formuló inconformidades que coinciden con las que expuso en el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de primera instancia que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Contraloría de Bogotá. Evidentemente la tutela busca revivir la discusión jurídica respecto a si se debía o no motivar el acto de insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción que desempeñaba en la entidad y si el retiro no tuvo como finalidad el mejoramiento del servicio, asunto que ya fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 4 de marzo de 2021 […]”. […] “[…] 2.2.

Como se ve, si bien la parte actora aludió al defecto fáctico y, a la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener un pronunciamiento que acceda a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Contraloría de Bogotá […]”.

La impugnación 13. El actor impugnó la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, para lo cual reiteró la configuración de los defectos alegados en el escrito de tutela y advirtió lo siguiente: “[…] Los argumentos expuestos por el a quo son equivocados, como quiera (sic) que la acción de tutela se interpuso porque el fallador de instancia vulneró mis derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, configurándose el defecto fáctico, porque su decisión no es congruente ni consonante con el material probatorio obrante en el expediente del proceso contencioso administrativo, pues omitió valorar muchas de las pruebas debidamente aportadas al proceso y que son las que se relacionan en la acción de tutela […]”. […] “[…] Descendiendo al caso concreto, y en aplicación a la sentencia SU acabada de referir la cual es de aplicación obligatoria para todos los jueces de la república, un asunto carece de relevancia jurídica: i) cuando la discusión se limita a la mera determinación de aspectos legales de un derecho, lo que no ocurre, ya que la tutela la interpuse porque los jueces de instancia no analizaron las pruebas allegadas al proceso, en especial las hojas de vida de mía y de quien me reemplazó, ni todas las 14 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata actuaciones del señor Mario Solano Calderón que demostraban que mi desvinculación no se hizo para mejorar el servicio público de la entidad, además se desconocieron los procedentes (sic) citados en la tutela los cuales son vinculantes; ii) cuando sea evidente su naturaleza o contenido económico, en mi caso se trata de una vulneración del derecho al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y si se quiere también a la igualdad, ya que, es obligación del juez realizar un análisis detenido de lo que se extrae de cada medio de prueba aportado al plenario, mirarlo con ojos de la sana critica (sic) y de las reglas de la experiencia, y es en casos como este hacer un análisis en conjunto relacionando todos los medios de prueba pues solo así se puede lograr evidenciar que lo que pretendía el contralor de Bogotá de la época no era mejor el servicio público de la entidad y de hecho están las pruebas de que en efecto el servicio fue desmejorado solo (sic) que no fueron analizadas […]”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 14. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; en concordancia con el artículo 1.º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20212 y en armonía con el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 20183 y con el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 20194, que asigna a esta sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela 15. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 1 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política'' 2 “Por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 3 “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. 4 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 15 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata Problema jurídico 16.

En el caso sub examine, corresponde a la Sala establecer: i) si, en efecto, es procedente la acción de tutela, acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente si se cumplió con el requisito de relevancia constitucional. 17. Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; iii) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso; iv) marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia; procediendo posteriormente a v) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 18. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena5, en sentencia de 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales 19. Esta Sección adoptó6 como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 20057, proferida por la Corte Constitucional, sin 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, Expediente identificado con número de radicación: 2009-01328. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C, P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2009-01328 7 Corte Constitucional, Sentencia de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 16 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 20.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 21.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”8 que encaje en dichos parámetros. 22.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 23.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149. 8 Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. 17 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 24.

La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuestos por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional, en especial, el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional.

Acerca del requisito de la relevancia constitucional 25. Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en la citada Sentencia de Unificación de 5 de agosto de 201410, al referirse al requisito de relevancia constitucional, sostuvo lo siguiente: “[…] 3.3.5. Relevancia constitucional.

La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El segundo aspecto, esto es, la relevancia constitucional como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, es el que interesa para efectos de esta sentencia. La relevancia constitucional como requisito de procedibilidad tiene dos cometidos fundamentales.

Por un lado, protege “el principio constitucional de la autonomía funcional de los jueces (artículos 228 y 230 de la Carta)” [11]; por otro, evita que la acción de tutela se torne en un instrumento para “involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” [12]. Que el asunto “tenga relevancia constitucional”, que afecte “derechos fundamentales de las partes”, es un requisito de la acción de tutela que supone la conjunción de dos elementos necesarios [13].

El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 10 Ut supra página 6. [11] “Sentencia T-173 de 1993.

M.P. José Gregorio Hernández Galindo.” [12] “Literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” [13] “Esta exigencia se deriva del requisito general de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, contemplado en el literal a) del fundamento jurídico 24 de la sentencia C-590 de 2005.” 18 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional [14].

El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente. La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional. En este sentido, la Corte Constitucional, en la sentencia T-061 de 2007, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto, señaló lo siguiente: “En primer lugar la jurisprudencia ha señalado que la cuestión que se pretende discutir por medio de la acción de tutela debe ser una cuestión de evidente relevancia constitucional.

Teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental. En otras palabras, la tutela contra decisiones judiciales debe fundarse en un asunto de evidente relevancia constitucional y no puede ser utilizada para discutir asuntos de mera legalidad [15].

Si bien no siempre es fácil delimitar los asuntos de relevancia constitucional de aquellos que no lo son, también lo es que esta Corporación ha sido particularmente cuidadosa al intentar establecer criterios de diferenciación razonables. Así por ejemplo, basada en los antecedentes originados en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, ha reconocido la existencia de dos ámbitos del derecho al debido proceso.

El primero que emerge de la propia Constitución y que es el denominado debido proceso constitucional, y otro que es fruto de la labor legislativa, al que se denomina simplemente debido proceso [16]. En palabras de la Corte, el debido proceso constitucional - art. 29 CN-, aboga por la protección de las garantías esenciales o básicas de cualquier proceso.

En criterio de la Corte, tales garantías esenciales son el derecho al juez natural [17]; el derecho a presentar y controvertir las pruebas; el derecho de defensa –que incluye el derecho a la defensa técnica-; el derecho a la segunda instancia en el proceso penal; el principio de predeterminación de las reglas procesales o principio de legalidad; el derecho a la publicidad de los procesos y decisiones judiciales y la prohibición de juicios secretos. […]”. […] [14] “En España por ejemplo, de tiempo atrás, esta es una carga del demandante, avalada por el Tribunal Constitucional, contenida en el último requisito establecido en numeral 1 del artículo 49 (“la demanda justificará la especial trascendencia constitucional del recurso”) y en el literal a) del numeral 1 del artículo 50 (“el contenido del recurso justifique una decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional en razón de su especial trascendencia constitucional, que se apreciará atendiendo a su importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación o para su general eficacia, y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales”) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), respecto de la procedencia de la acción de amparo en general y, en particular, contra providencias judiciales.” [15] “Corte Constitucional.

Sentencia T-173/93.” [16] “Ver sentencias: SU-159 de 2002, SU-1159 de 2003, T-685 de 2003.” [17] “Sobre este derecho y su configuración constitucional, ver sentencia SU-1184 de 2001.” 19 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata “[…] Atendiendo el precedente constitucional, sería válido predicar la relevancia constitucional de un caso, por violación al debido proceso, por ejemplo, cuando el asunto que se estudia hace parte de su núcleo esencial o cuando se presentan desvíos caprichosos y arbitrarios del Juez que conduzcan a la inexistencia de defensa y contradicción dentro del proceso, anulándose o restringiéndose de manera grave el equilibrio procesal entre las partes. 3.4.- No sobra reiterar que la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales impone un estudio riguroso de los requisitos de procedibilidad y de prosperidad de la acción, más cuando se trata de atacar las providencias de las altas Cortes, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la sentencia SU-917 de 2013: […]”.

(Resaltado por la Sala). 26. De la misma manera frente al tema la Corte Constitucional ha señalado18: “[…] La Corte Constitucional ha venido exigiendo como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales ‘que el asunto objeto de debate sea de evidente relevancia constitucional’ es decir, que el asunto puesto a consideración de esta Corporación, revista una gran trascendencia para la interpretación del estatuto superior, para su aplicación o en procura de su desarrollo eficaz, así como para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales.”19 Este tribunal, en un caso similar al ahora dilucidado, decidió declarar la improcedencia de la acción al no revestir el estudio del reconocimiento de los intereses moratorios, un asunto de relevancia constitucional.

En aquella ocasión la Corte advirtió: “En el presente caso, se cuestiona una sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala Laboral-, por cuanto se negó el reconocimiento y pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. La Corte Suprema de Justicia –Sala Laboral-, en reiterada jurisprudencia, ha venido sosteniendo que los mencionados intereses no proceden cuando se trata de reajustes pensionales, sino que los mismos sólo se causan cuando la entidad obligada al pago de la pensión entra en mora de reconocer la prestación o una vez reconocida la misma, retrasa el pago de las mesadas correspondientes.

Más allá de las condiciones personales del actor, quien no demuestra la calidad de sujeto de especial protección, la primera apreciación que puede hacerse, es que el asunto que nos ocupa tiene, en principio, una relevancia de tipo legal, y que aún haciendo una interpretación armónica del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 junto con las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13 (derecho a la igualdad), artículo 25 (derecho al trabajo), artículo 48 (derecho a la seguridad social) y el artículo 53 (derecho a la situación más favorable al trabajador y al pago oportuno y reajuste de las pensiones) del Estatuto Superior, se llegaría a la conclusión de que el contenido de dicho artículo, por el sólo hecho de derivarse de postulados constitucionales no tiene ‘per se’ vocación de derecho fundamental.”20 En esta ocasión, la Corte acoge y reitera el citado pronunciamiento máxime teniendo en cuenta que el sujeto que aduce la vulneración no demuestra, ni siquiera sumariamente, un perjuicio irremediable que haga de este caso, un asunto de 18 Corte Constitucional, Sentencia T-586 de 2012.

Magistrado ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 19Corte Constitucional, sentencia T-635 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 20 Ibidem. 20 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata relevancia constitucional que permita el estudio de fondo, menos aún si se tiene en cuenta que los jueces ordinarios laborales reconocieron la indexación de la mesada pensional y negaron, bajo argumentos sólidos y no caprichosos, los intereses moratorios sobre la indexación […]”. 27.

En ese orden de ideas, el requisito de la relevancia constitucional se acredita cuando: i) en el caso bajo estudio por parte del juez constitucional se involucra la amenaza o vulneración de derechos fundamentales y ii) cuando el actor en su escrito de tutela cumple con satisfacer una carga argumentativa mínima de establecer las razones jurídicas por las cuales la autoridad judicial demandada incurrió en algunas de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, y trajo como consecuencia la afectación de los derechos fundamentales.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental al debido proceso 28. Visto el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. […]”. 29.

Atendiendo a que, la Corte Constitucional21 ha definido el derecho al debido proceso, como “[…] el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. […]”, y ha recordado que “[…] En virtud del citado derecho, las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos[…]” de manera que 21 Corte Constitucional, sentencia C - 980 de 1º. de diciembre de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo 21 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata ha resaltado que el derecho al debido proceso tiene como propósito “[…] la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (preámbulo y artículos 1° y 2° de la C.P) […]”.

Marco normativo y jurisprudencial del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia 30. Visto el artículo 229 de la Constitución Política de Colombia de 1991, que establece que: “[…]

ARTÍCULO 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. […]” 31. Atendiendo a que, la Corte Constitucional22 ha entendido el derecho de acceso a la administración de justicia, “[…] como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley […]”.

Análisis del caso concreto 32. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 22 Corte Constitucional, Sentencia T 799 de 21 de octubre de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto 22 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata 33.

La Sala procederá a apreciar y valorar todas las pruebas decretadas y aportadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la acción de tutela y en la impugnación. Acervo y análisis probatorios 34.

Dentro del expediente que contiene la acción de tutela se encuentra lo siguiente: 34.1. Copia digital del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 250002325000201200189-01. Solución del caso concreto 35. Analizado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala considera que el presente asunto no se encuentra comprendido dentro de aquellos que la jurisprudencia constitucional ha identificado como de clara relevancia constitucional, toda vez que tanto en la i) solicitud de la acción de tutela, como en el ii) respectivo recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 25 de agosto de 2016, la parte actora reiteró los argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia. En ese orden de ideas, se evidencia que el actor plantea una afectación de derechos fundamentales que tiene su origen en últimas en un debate estrictamente normativo, el cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fue decidido por el juez natural de la causa, tal como se observa en la siguiente tabla: ACCIÓN DE TUTELA RECURSO DE APELACIÓN 23 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata “[…] Bajo ese panorama en la sentencia de segunda instancia ni siquiera se observa mi hoja de vida (f.° 133-668 PDF) para verificar, si en este caso en especial, debía o no, dejarse plasmados los motivos que llevaron al contralor Mario Solano (nombrado de manera transitoria por 8 meses), a declarar insubsistente mi nombramiento.

No. 25000-23-25-000- 1999-05050-01 2906-03), Actor: Arturo Fredi Mosquera Becerra, indicó que tratándose de empleados que han desempeñado una excepcional labor, debe la Administración demostrar las razones que tuvo para declarar insubsistente el nombramiento, encontrándose en el sub-lite, que aunque las testimoniales aducen que fue un buen empleado, no existe un elemento contundente que indique que las funciones del demandante merecieron excelentes felicitaciones reiteradas y condecoraciones por parte de la entidad demandada […]”. […] “[…] En cuanto a la falsa motivación, está plenamente demostrado en el plenario que la decisión no se tomó con el fin de mejorar el servicio, concluyendo así que los fundamentos facticos (sic) que llevaron a la declaratoria de insubsistencia del aquí demandante no son verdaderos.

No se comparte la decisión de Tribunal, pues si bien es cierto que en los cargos de libre nombramiento y remoción es indispensable el elemento de la confianza por ser estos cargos de manejo y confianza, también es cierto que un empleado que lleva más de 10 años en una entidad, y que sus jefes y compañeros dan fe de su buen desempeño y labor excepcional, que tiene una hoja de vida brillante, no puede ser posible que en escasos 20 días de haberse posesionado un nuevo nominador, el empleado haya perdido su idoneidad y profesionalismo para desempeñar el cargo.

Es por la anterior razón que el nominador es a quien le corresponde probar las razones del porque le perdió la confianza a tan excelente empleado […]”. […] 24 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata Solano proyectaba en cada una de las reuniones una actitud de desconfianza hacia los directivos y funcionarios de la contraloría, por ejemplo descalificaba y cuestionaba con interrogantes frente a los que presentaban el trabajo; de Esther Camargo Robles quien pertenecía a mi equipo de trabajo señaló que “yo se (sic) que la política del doctor Solano cuando llegó a la Contraloría todo el mundo éramos deshonestos, él lo manifestaba a cada rato, él decía que en general el personal que laboraba en la Contraloría, era deshonesto”, que declaró insubsistentes casi a todos, muy poquito fue lo que dejó, y puntualmente indicó, “todo cambio siempre causa traumatismos, aunque el control fiscal siempre es lo mismo lo que uno desarrollarlo, de todas formas viene gente nueva que quiere hacer tal cosa, que se debe cambiar, que quieren imponer nuevos procedimientos, que esto debe hacerse así, que esto no funciona, vienen cambios en como (sic) deben hacerse auditorias, hay es traumatismos y uno volverse a acondicionar a nuevos procedimientos que los nuevos directivos que ponen a hacer de una forma diferente y es en eso”, e indicó que yo Juan Guillermo Plata era una persona proactiva, que no delegaba mis obligaciones y que fui un buen jefe; por su parte el testigo Carlos José Garay señaló que yo tenía un desempeño intachable, que el Contralor Mario Solano cambió casi en su totalidad el cuerpo directivo […]”. […] “[…] En efecto, lo que se demostró a lo largo del plenario, fue que precisamente, el nominador encargado por solo 8 meses no buscó el buen servicio de la entidad, ni un acercamiento con sus subdirectores y asesores en aras de encontrar estrategias tendientes a cumplir con los fines propuestos por la entidad, sino que llegó a declarar insubsistentes a los funcionarios directivos amparado en la facultad discrecional, a nombrar personal y no le bastó con los 32 cargos que declaró insubsistentes, pues también contrató una nómina paralela de supernumerarios con salarios elevadísimos […]”. […] “[…] el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo SECCION (sic) SEGUNDA, señaló que la entidad tiene la carga de señalar cuáles fueron las razones que motivaron la insubsistencia y de demostrar en qué sentido se buscaba mejorar el servicio, carga que la Contraloría de Bogotá omitió por completo […]”.

(Resaltado por la Sala). “[…] Es evidente que el elemento causal del acto administrativo "motivación", fue diferente del autorizado por la ley, es decir, la resolución No 852 del 3 de junio de 2011 no se expidió para mejorar la prestación del buen servicio público, tanto es así, que en los testimonios se da fe de que el cargo quedo (sic) sin subdirector por más de un mes, desmejorando así el servicio.

Los testimonios también da (sic) fe de que el servicio de la entidad se vio desmejorado ostensiblemente, por el despido masivo de funcionarios del nivel directivo. 3. En cuanto a la desviación del poder, es totalmente evidente dentro del proceso que la decisión del Contralor de Bogotá de declarar insubsistente a mi mandante y a otros 32 directivos de la entidad, no puede ser ajustada a derecho, una cosa es que le pierda la confianza a un empleado, pero que le pierda la confianza a más de 32 empleados directivos de la Contraloría de Bogotá, la pregunta que surge entonces es ¿la facultad discrecional es absoluta? ¿puede el contralor de Bogotá declarar insubsistente a las de 32 empleados directivos en un lapso de un mes? ¿estas declaraciones de insubsistencia tuvieron como fin mejorar el servicio público? Dentro del proceso se demostró con certificación que remitió la Contraloría de Bogotá con destino a este proceso que entre el 23/05/2011 y el 13/06/2011 se declararon insubsistentes a 30 directivos de la entidad […] Con los testimonios se demostró que fue tal la arbitrariedad del señor Mario Solano Calderón […]”. […] “[…] Entonces, es claro que la facultad discrecional no se uso (sic) para el mejoramiento del buen servicio público, sino por el contrario para satisfacer necesidades de tipo personal, político o de cualquier otra indole (sic) del señor Contralor, y prueba de esto, no solo es el escando (sic) publico (sic) que desencadeno (sic) en la sociedad, sino también la forma como declaraba insubsistentes a los funcionarios del nivel directivo. 25 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata Nótese en las pruebas aportadas al proceso, que fue tal la arbitrariedad del Dr. Mario Solano que se atrevió a realizar una filmación de un acto sin precedentes en la entidad, como se evidencia en la filmación solicitada como prueba de oficio y allegada al proceso y en los testimonios en especial en el de la Dra. Mónica Certain, donde da fe del acto llevado a cabo el día 3 de junio de 2011, cuando el contralor cito (sic) en un recinto a los funcionarios de la entidad y frente a todos declaro (sic) insubsistentes a mas (sic) de 30 funcionarios directivos, llamando a uno por uno y entregándole su resolución de insubsistencia como si se tratara de una graduación, acto que a todas luces es denigrante, irrespetuoso y que atenta contra la dignidad de cualquier persona.

Acto que es suficiente para demostrar la arbitrariedad y el interés personal […]”. (Resaltado por la Sala) 36. En ese orden de ideas, para la Sala en el caso sub examine, no se acredita el cumplimiento del requisito de relevancia constitucional, toda vez que, como ya se indicó, la parte actora tanto en su escrito de tutela, como en su recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 25 de agosto de 2016, reiteró los argumentos jurídicos, utilizando el amparo como una tercera instancia, esto es, que en el caso concreto se le vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, como consecuencia de que i) se desconoció su hoja de vida, la cual demostraba su trayectoria profesional y académica; ii) se desconoció que su desvinculación y la de otros 32 funcionarios no se dio con el fin de mejorar el servicio de la entidad, sino que, a su juicio, esto obedeció a la satisfacción de “[…] necesidades de tipo personal, político o de cualquier otra indole (sic) del señor Contralor […]”; iii) se omitió el análisis de los testimonios que, por un lado, demostraban el actuar arbitrario del Contralor Distrital de Bogotá y, por otra parte, resaltaban las capacidades profesionales del actor en la institución; y iv) se desconoció el precedente establecido por el Consejo de Estado, según el cual, a su juicio, “[…] por regla general el acto administrativo que declara insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivado, también lo es que cuando el empleado tiene una excepcional labor […] el acto administrativo tiene que ser motivado […]” y, en consecuencia “[…] la entidad tiene la carga de señalar 26 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata cuáles fueron las razones que motivaron la insubsistencia y de demostrar en qué sentido se buscaba mejorar el servicio […]”. 37.

Además, la Sala debe hacer énfasis, que dichos argumentos jurídicos se tuvieron en cuenta en la respectiva providencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el 4 de marzo de 2021, por lo que la acción de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para reabrir controversias jurídicas que fueron debidamente estudiadas y debatidas al interior del proceso ordinario. 38.

Como quedó expuesto, la parte actora plantea una afectación de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia que tiene su origen en últimas en un debate estrictamente normativo, lo cual ya fue expuesto dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y fue decidido por el juez natural de la causa, por lo que no le corresponde al juez constitucional hacer un pronunciamiento adicional, toda vez que ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría el mecanismo constitucional convirtiéndolo en una instancia adicional.

Al respecto, la Corte Constitucional23 ha señalado: “[…] Tampoco entrará la Sala, pues no es la vía de protección ius fundamental más respetuosa de los principios de independencia y autonomía judicial de la que hoy dispone, a determinar cuál de las tesis jurisprudenciales esgrimidas es la que más se ajusta a la Constitución y los derechos fundamentales.

Y no lo hará porque esa tarea corresponde, en primerísima medida, como ya fue expresado líneas arriba, al juez civil ordinario, en este caso, a la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá. Es esa autoridad la que está llamada a analizar los aspectos de relevancia constitucional que se aprecian en el debate puesto sobre la mesa y, si es del caso, aplicar directamente la Constitución. Y es, por supuesto, en armonía con esa misma condición, que debe decidir el litigio promovido por la representación judicial de la señora Mariela Caballero […]”. 39.

Finalmente, la Sala precisa que, si bien el actor hizo referencia al desconocimiento de varias sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado (numeral 8 de esta providencia), lo cierto es que estas fueron propuestas para fundamentar el mismo argumento que presentó en el escrito de apelación dentro del proceso ordinario, este es, que se desconoció el precedente establecido por el Consejo de Estado, según el cual, a su juicio, “[…] 23 Corte Constitucional, Sentencia T-269 de 11 de julio 2018, M.P Carlos Bernal Pulido. 27 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata por regla general el acto administrativo que declara insubsistente a un empleado de libre nombramiento y remoción no requiere ser motivado, también lo es que cuando el empleado tiene una excepcional labor […] el acto administrativo tiene que ser motivado […]” y, en consecuencia “[…] la entidad tiene la carga de señalar cuáles fueron las razones que motivaron la insubsistencia […]”.

Conclusiones de la Sala 40. Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de tutela de 30 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela de 30 de septiembre de 2021 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual declaró improcedente la solicitud de amparo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 28 Núm. único de radicación: 110010315000202105690-01 Actor: Juan Guillermo Plata Plata CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.