81001233300020140004302 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-2016) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros Demandado: Municipio de Arauca Temas: Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral subyacente o encubierta, SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 16 de junio de 2016 por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo (CPACA), el señor César Augusto Eslava Cisneros, por intermedio de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, en orden a que se declare la nulidad del Oficio del 8 de octubre de 2013, expedido por el alcalde del municipio de Arauca, por medio del cual se negó 2 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) declarar que entre él y el referido municipio existió una relación laboral producto de la subordinación a que fue sujeto en la ejecución de las órdenes y contratos de prestación de servicios suscritos entre el 30 de diciembre de 2005 y el 21 de febrero de 2013; ii) condenar al municipio de Arauca a reconocer y pagar las prestaciones debidamente indexadas por el tiempo laborado, tales como cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios, vacaciones y demás derechos laborales no cancelados; iii) devolver el valor de los aportes que debió realizar al régimen de seguridad social en salud y pensión; iv) condenar en costas a la demandada; y v) dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló lo siguiente: i) El señor César Augusto Eslava Cisneros «trabajó» al servicio del municipio de Arauca a través de contratos de prestación de servicios en los cargos de técnico y profesional de sistemas a órdenes de la «Secretaría de Hacienda Municipal» en el período comprendido entre el 30 de diciembre de 2005 y el 21 de febrero de 2013. ii) Durante la ejecución de los contratos asumió el pago de la seguridad social en salud y pensión y los riesgos laborales en un 100%. iii) Los referidos contratos encubrieron una verdadera relación laboral, puesto que la prestación personal del servicio fue objeto de subordinación, ya que debía atender a la imposición de horarios y cumplir órdenes y directrices de los representantes de la entidad. 3 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros iv) El 16 de septiembre de 2013, mediante derecho de petición solicitó al municipio el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiera lugar por el tiempo «laborado» entre el 30 de diciembre de 2005 y el 21 de febrero de 2013. v) El 8 de octubre de 2013, el municipio de Arauca dio respuesta nugatoria frente a las prestaciones solicitadas con el argumento de que la vinculación se dio en calidad de contratista. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 3, 25, 29, 53 y 209 de la Constitución Política; 2 del Decreto 2400 de 1968; 7 del Decreto 1950 de 1973; 14 de la Ley 581 de 2000; 2 de la Ley 909 de 2004; 1 del Decreto 3074 de 2008; y 35 y 59 del CPACA. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los argumentos que se resumen a continuación: i) El acto administrativo demandado carece de toda motivación puesto que para negar la existencia de la relación laboral con el demandante no se hace referencia alguna a los fundamentos de hecho y de derecho en qué se basa la petición, contrariando lo ordenado por la Constitución y la ley. ii) Al optarse por la figura jurídica del contrato de prestación de servicios para vincular tecnólogos o profesionales se ha actuado en clara transgresión de la ley, pues les está expresamente prohibido a las entidades de orden público hacer ese tipo de contratos para el ejercicio de funciones de carácter permanente. iii) Entre el demandante y el municipio en ningún momento se pactó el cumplimiento de un horario de trabajo; sin embargo, la entidad contratante en un claro desconocimiento de la autonomía que debe caracterizar a los contratos de prestación de servicios lo sometió al cumplimiento de horarios en sitios de trabajo 4 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros y con elementos propios del ente territorial, entre otras circunstancias fijadas unilateralmente, lo que sin lugar a duda demuestra la existencia de subordinación. 1.2.

Contestación de la demanda El municipio de Arauca El apoderado de la parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda1 y expuso las siguientes razones de defensa: i) En efecto se suscribieron un número plural de contratos de prestación de servicios entra el demandante y el municipio, con limitaciones temporales claramente determinadas en estos, motivo por el cual resulta contrario a la verdad afirmar que la actividad contratada se prestó de forma ininterrumpida. ii) No se encuentra acreditada la subordinación necesaria dentro de la relación laboral, luego lo dicho en la demanda es una mera apreciación subjetiva, pues con el demandante se celebraron contratos de prestación de servicios, regidos por los preceptos de la Ley 80 de 1993 y, por ende, no se generó ninguna relación laboral, ni derecho al pago de prestaciones de esa índole. iii) Así pues, el municipio no le adeuda al demandante dineros por concepto de prestaciones sociales y demás emolumentos laborales, por cuanto entre estos existió un contrato de prestación de servicio y no una relación laboral.

Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia del juez de lo Contencioso-administrativo por existencia de cláusula compromisoria, autorización de la ley para contratar por órdenes y contratos de prestación de servicio por lo que existe buena fe por parte de la entidad demandada, inexistencia de la relación laboral, prescripción de los derechos, y cobro de lo no debido. 1 Folios 333 al 351. 5 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia escrita proferida el 16 de junio de 2016,2 denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: i) El demandante estuvo vinculado con el municipio de Arauca mediante contratos de prestación de servicio desde el 30 de diciembre de 2005 hasta el 21 de febrero de 2013; no obstante, durante el período comprendido entre el 5 y el 28 de abril de 2011, y desde el 27 de febrero al 19 de marzo de 2012, el señor Eslava Cisneros ocupó el cargo de profesional universitario, grado 2, código 401 en provisionalidad dentro de la Secretaría de Gobierno municipal, razón por la cual esos interregnos deben entenderse fuera de las pretensiones de la demanda. ii) El accionante prestó sus servicios entre el 30 de diciembre de 2005 y el 29 de mayo del 2006, como tecnólogo ante la Secretaría de Salud y el resto del tiempo, hasta el «21 de febrero de 2013», lo hizo como ingeniero de sistemas al servicio de las Secretarías de Hacienda y de Gobierno. iii) Las interrupciones suscitadas entre los contratos, salvo una de «6 meses», no son óbice para decir que hubo una prestación continua de los servicios profesionales como ingeniero de sistemas por parte del actor, pues la «vinculación laboral» se dio por aproximadamente 6 años consecutivos, si se tienen en cuenta las interrupciones entre cada encargo y los días que estuvo vinculado como provisional. iv) Revisados los objetos contractuales se tiene que el señor Eslava Cisneros cumplió con múltiples funciones, tanto en la Secretaría de Hacienda como en la de Gobierno, y en ambas dependencias debía elaborar informes y gestionar la correspondencia que le asignara el supervisor del contrato; funciones que nunca fueron dejadas de ejecutar durante toda la relación contractual, por consiguiente, 2 Folios 475 al 488.

Con ponencia del magistrado Alejandro Londoño Jaramillo. 6 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros subsistieron durante los 6 años que duró, «lo que hace pensar que se trataba de funciones inherentes al objeto misional del municipio». v) Los testimonios rendidos en el proceso solo pueden ser tenidos en cuenta para probar los hechos respecto a las labores que desempeñó el demandante en la Secretaría de Hacienda del municipio, comoquiera que se trata de testigos que fueron compañeros de trabajo en esa dependencia y, en consecuencia, dan cuenta de lo qué conocieron y vieron allí únicamente. vi) La falta de excepcionalidad de las funciones desempeñadas por el actor, la permanencia continuada en la ejecución de estas por un lapso aproximado de 6 años y las declaraciones rendidas son factores suficientes para tener por demostrada la relación laboral entre el señor Eslava Cisneros y el municipio de Arauca. vii) En consecuencia, procede el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tiene derecho el actor tomando todas aquellas que devenga el personal de planta del municipio de Arauca, cuya liquidación deberá hacerse con base en los valores pactados en los respectivos contratos celebrados desde el 10 de noviembre de 2006 hasta el 21 de febrero de 2013 y solo por los tiempos «laborados en ejecución de ellos». viii) El municipio de Arauca además deberá sufragar los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión, pero solo la cuota parte que respecta a la entidad, siempre que el demandante acredite haber pagado su porcentaje. ix) Respecto a los tiempos laborados como tecnólogo en la Secretaría de Salud Municipal, esto es, del 30 de diciembre de 2005 al 29 de mayo de 2006, no se ordenó restablecimiento del derecho alguno por cuanto no se demostraron los elementos propios de una relación laboral, en atención a que el demandante solo prestó servicios por 5 meses en desarrollo de una actividad específica respecto de 7 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros la cual no hay prueba en el expediente que acredite que hubiera sido ejecutada y/o se ejerciera algún tipo de subordinación sobre el demandante. x) Finalmente, el municipio deberá reconocer al señor Eslava Cisneros, como indemnización, el valor de las cotizaciones que debió haber hecho como empleador por concepto de afiliación a una caja de compensación familiar. 1.4.

El recurso de apelación El apoderado del municipio de Arauca interpuso recurso de apelación3 en contra de la sentencia previamente referenciada, y solicitó que se revoque y, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Como sustento de su petición expuso lo siguiente: i) El fallo proferido por el Tribunal no está acorde con la realidad de los hechos y las pruebas que obran dentro del expediente y se contradice en algunos acápites sobre los tiempos objeto de estudio. ii) Si bien se presentaron similitudes en algunas de las actividades desarrolladas por el demandante, los objetos contractuales de los diferentes encargos fueron distintos, en razón a que el contratista prestó servicios en 3 dependencias distintas, en períodos de tiempo espaciados, por lo que se puede afirmar que la razón de su vinculación y las labores desempeñadas no fueron coincidentes. iii) Los contratistas son vinculados de acuerdo con la necesidad que se genera en un área específica de la administración municipal, luego cuando dicha necesidad desaparece no se renueva el contrato, razón suficiente para esclarecer que los contratos que suscribió el demandante ante las diferentes dependencias (Secretaría de Hacienda, Salud y Gobierno) obedecieron a criterios distintos, por ello no puede hablarse de una sola relación contractual. 3 Folios 493 al 506. 8 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros iv) Teniendo en cuenta ello, no puede resultar probada en el plenario la supuesta subordinación que se señaló en el fallo, ni mucho menos la presunta continuidad del servicio prestado. v) Aun cuando la necesidad que cubrió el señor Eslava Cisneros en la Secretaría de Hacienda se prolongó por más de cuatro años, las actividades que ejecutó no fueron iguales en todos los períodos contratados, de suerte que no se abusó, bajo ningún criterio, de la figura del contrato de prestación de servicios. vi) Tampoco está probado en el plenario que las actividades desarrolladas fueran iguales a las desempeñadas por funcionarios de la administración municipal o que el actor estuvo sometido al cumplimiento de órdenes por parte de supervisores o interventores del contrato. vii) En el fallo se aseveró que con los testimonios traídos al plenario únicamente se prueba la «relación laboral» suscrita entre el demandante y la Secretaría de Hacienda municipal; sin embargo, se condenó al municipio por la totalidad del período contractual, esto es, incluyendo la labor contratada por la Secretaría de Gobierno, sin que existan pruebas que determinen con total certeza la presunta subordinación a la que fue sometido el contratista por esa dependencia. viii) Finalmente, en caso de no prosperar el recurso y resultar condenado el municipio, debe tenerse en cuenta qué las interrupciones entre cada contrato no fueron insignificantes como lo insinuó el Tribunal, luego dichas interrupciones son válidas y pertinentes para contabilizar el término de prescripción que tienen los diferentes contratos de prestación de servicio. 1.5.

Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante 9 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros El señor César Augusto Eslava Cisneros, por intermedio de su apoderado, descorrió el término para alegar y solicitó que fuera confirmada la decisión de primera instancia.4 1.5.2.

La demandada El municipio de Arauca no emitió pronunciamiento alguno en esta etapa procesal.5 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.6 La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a establecer si entre el señor César Augusto Eslava Cisneros y la entidad demandada, existió una verdadera relación laboral que tenga como consecuencia el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: 4 Folios 527 al 529. 5 Folio 541. 6 Ibidem. 10 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-7 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización8, en cuya 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador16 establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el 12 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está 13 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,9 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».10 9 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 10 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 14 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».11 A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó 11 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 15 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.12 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. 2.2.2.1.

Los estudios previos. En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo.

No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual. Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. 2.2.2.2.

Subordinación continuada. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650- 01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 16 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.13 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,14 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16); C.P. William Hernández Gómez. 14 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 17 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 2.2.2.3.

Prestación personal del servicio. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;15 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.16 2.2.2.4.

Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 2.2.3.

Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 2.2.3.1. Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio 15 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 16 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 18 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».17 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación – y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.18 2.2.3.2.

Segunda regla. La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 17 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 19 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral 20 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.19 2.2.3.3.

Tercera regla. Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados. De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.3.1. En torno a la relación que invoca la demandante El señor César Augusto Eslava Cisneros tuvo las siguientes vinculaciones con el municipio de Arauca: Vinculaciones con la Secretaría de Salud 19 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 21 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros # núm..

Fecha inicio Fecha terminación Duración Objeto 1 0379 de 2005 (Fl. 53) 30/12/2005 30/05/2005 5 meses El contratista se compromete para con el municipio de Arauca, a prestar los servicios como tecnólogo dentro del «proyecto de aplicación del nuevo instrumento de focalización SISBEN a la población afiliada al régimen subsidiado, cuyos datos no se encuentran actualizados en el SISBEN».

Vinculaciones con la Secretaría de Hacienda 2 0283 de 2006 (Fl. 56) 10/11/2006 10/01/2007 2 meses Prestación de servicios personales de un profesional en ingeniería de sistemas con conocimiento de experiencia en presupuesto, contabilidad y afines para prestar sus servicios de soporte técnico en la Secretaría de Hacienda municipal en el área de presupuesto, tesorería y contabilidad, con el propósito de coadyuvar y apoyar a la oficina de presupuesto especialmente en la rendición de informes a los diferentes entres de control. 3 0068 de 2007 (Fl. 58) 02/01/2007 02/04/2007 3 meses Vinculaciones con la Secretaría de Gobierno 4 0216 de 2007 (Fl. 60) 13/04/2007 12/07/2007 3 meses Prestación de servicios personales de un profesional universitario que apoye las labores de la Secretaría de Gobierno municipal en el acompañamiento y seguimiento de la ejecución de los recursos asignados a los resguardos indígenas del municipio de Arauca. 5 00151 de 2007 (Fl. 67) 13/07/2007 28/12/2007 5 meses y 15 días Prestar servicios profesionales para apoyar al Cuerpo de Bomberos del municipio de Arauca adscrito a la Secretaría de Gobierno municipal, en la coordinación supervisión y seguimiento de las actividades que realiza el mismo. 6 0023 de 2008 (Fl. 78) 23/01/2008 02/02/2008 37 días Prestación de servicios de apoyo a la gestión cumpliendo actividades profesionales para apoyar las labores de la Secretaría de Gobierno en la formulación evaluación y seguimiento de los proyectos.

Vinculaciones con la Secretaría de Hacienda 7 0610 de 2008 (Fl. 82) 01/12/2008 31/12/2008 1 mes Prestación de servicios profesionales en Ciencias Económicas como apoyo a la gestión en la Secretaría De 22 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros Hacienda municipal, área de cobro coactivo, y secuestre de inmuebles, para coadyuvar al cumplimiento de los requerimientos trazados por la administración municipal de Arauca. 8 0103 de 2009 (Fl. 85) 06/03/2009 05/05/2009 2 meses Prestación de servicios profesionales como ingeniero de sistemas en la Secretaría de Hacienda municipal de Arauca - área de impuestos del municipio de Arauca 9 0184 de 2009 (Fl. 90) 05/06/2009 05/09/2009 3 meses 10 0365 de 2009 (Fl. 94) 09/09/2009 30/12/2009 3 meses y 21 días 11 0022 de 2010 (Fl. 98) 04/01/2010 04/06/2010 5 meses 12 0238 de 2010 (Fl. 102) 02/07/2010 02/01/2011 6 meses 13 0029 de 2011 (Fl. 108) 03/01/2011 03/04/2011 3 meses Prestación de servicios profesionales como ingeniero de sistemas para apoyar la gestión administrativa de la Secretaría de Hacienda municipal de Arauca, en materia administrativa y financiera vigencia 2011. 14 0264 de 2011 (Fl. 119) 28/04/2011 28/06/2011 2 meses 15 0425 de 2011 (Fl. 125) 28/06/2011 18/10/2011 3 meses y 20 días Implementación del programa de Cultura Tributaria a través de la promoción institucional, el control y la fiscalización de los impuestos en el municipio de Arauca. 16 0633 de 2011 (Fl. 131) 19/10/2011 19/12/2011 2 meses Prestación de Servicio Profesional como apoyo a la gestión administrativa de las diferentes dependencias del municipio de Arauca. 17 0754 de 2011 (Fl. 137) 23/12/2011 30/12/2011 8 días 18 0053 de 2012 (Fl. 192) 02/01/2012 02/02/2012 1 mes Adquisición de servicios profesionales como ingeniero de sistemas para apoyar la gestión administrativa de la Secretaría de Hacienda en materia administrativa y financiera del municipio de Arauca 19 0169 de 2012 (Fl. 147) 03/02/2012 28/02/2012 25 días Adquisición de servicios como profesional universitario la Secretaría de Hacienda como apoyo a la gestión administrativa y operativa del municipio de Arauca 20 0334 de 2012 (Fl.154) 20/03/2012 15/04/2012 25 días 21 0450 de 2012 (Fl. 158) 16/04/2012 30/12/2012 8 meses y 15 Prestación de servicios para la implementación del programa de Cultura Tributaria a través de la 23 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros días promoción institucional, el control y la fiscalización de los impuestos en el municipio de Arauca. 22 0078 de 2013 (Fl. 165) 22/01/2013 21/02/2013 1 mes Adquisición de servicios asistenciales y profesionales como apoyo a la gestión administrativa de la Secretaría de Hacienda del municipio de Arauca. i) El 1º de abril de 2011, a través de la Resolución 0123, el alcalde del municipio de Arauca vinculó con carácter de supernumerario al señor Eslava Cisneros en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 1 del área financiera y presupuesto adscrito a la Secretaría de Hacienda dentro de la planta globalizada del municipio, por el término de 15 días, entre el 5 y el 27 de abril de 2011.20 ii) El 24 de febrero de 2012, con la Resolución 0052, el alcalde del municipio de Arauca vinculó con carácter de supernumerario al señor Eslava Cisneros en el cargo de profesional universitario, código 219, grado 1, con efectos fiscales a partir del 27 de febrero siguiente hasta el 19 de marzo de 2012.21 iii) El demandante presentó los informes de actividades desarrollados en cumplimiento de todos los contratos referidos en el cuadro que antecede.22 iv) En los folios 173 al 318, reposan copias de los comprobantes de liquidación de aportes a salud y pensión realizados por el señor Eslava Cisneros entre 2006 y 2013. v) Con la contestación de la demanda se aportó la relación de egresos realizada por la Alcaldía de Arauca, para los contratos suscritos con el demandante entre 2011 y 2013.23 vi) El 6 de marzo de 2014, el profesional universitario de la Oficina de Desarrollo Humano y Nómina de la Secretaría de Apoyo a la Administración Municipal de 20 Folios 116 y 118 21 Folio 151 y 33 vuelto. 22 Anexos I, II, y III 23 Folios 372 al 379. 24 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros Arauca certificó que el señor Eslava Cisneros estuvo vinculado con el municipio como contratista desde el 30 de diciembre de 2005 hasta el 21 de febrero de 2013 y detalló el término de duración de cada encargo.24 2.3.2.

En relación con la reclamación en sede administrativa i) El 16 de septiembre de 2016, el demandante a través de su apoderado y en ejercicio del derecho de petición solicitó al municipio de Arauca fuera expedido un acto administrativo en el cual se declarara que entre esa entidad y aquel existió una relación laboral entre el 30 de diciembre de 2005 y el 21 de febrero de 2013; y como consecuencia de ello reconociera y pagara las prestaciones y prerrogativas salariales y laborales a las que tiene derecho, entre otras pretensiones.25 ii) El 8 de octubre de 2013, mediante Oficio sin número, el alcalde del municipio de Arauca despachó de manera desfavorable las pretensiones invocadas por carecer de fundamento legal, bajo los siguientes argumentos:26 Frente a los hechos expuestos en la reclamación administrativa, debo manifestar que el municipio de Arauca celebró varios contratos de prestación de servicios con el señor CÉSAR AUGUSTO ESLAVA CISNEROS, durante los años 2005, 2006, 2007, 2009, 2010, 2011, 2012, y 2013.

Afirma el peticionario que a la fecha no se le han cancelado los derechos ordenados por la ley, como en sus prestaciones sociales, pago de Seguridad Social, teniendo en cuenta que hubo solución de continuidad. Los contratos de prestación de servicio es (sic) una forma de contratación autorizada por la Ley 80 de 1993, los cuales fueron pagados oportunamente por la administración municipal y en relación al pago de prestaciones sociales, no existe el derecho al contratista, ni la obligación por el contratante al pago de prestaciones sociales, así lo establece la ley en mención. En relación al pago de Seguridad Social está la debía pagar el contratista conforme lo establece la cláusula tercera literal C de cada contrato de prestación de servicios. 2.3.3.

Las declaraciones rendidas en el proceso 24 Folios 32 al 34. 25 Folios 35 al 51. 26 Folio 52. 25 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros El 10 de mayo de 2016, rindió testimonio el señor Jaime Vásquez Torres, quien fue contratista del municipio de Arauca desde el año 2010 hasta principios de 2012, en calidad de ingeniero de sistemas del software de impuestos.

En su declaración indicó que el señor Eslava Cisneros trabajó inicialmente en la Secretaría de gobierno municipal, encargado de las carpetas de vehículos y luego con la Secretaría de Hacienda, en donde debía hacer informes de la parte financiera, que en cada una de esas dependencias «se supone» recibía órdenes de los respectivos secretarios, le solicitaban los informes objeto del contrato, no le exigían horarios, pero debía estar a las 8:00 am en las instalaciones de la entidad por si lo necesitaban, y que la Alcaldía le otorgó un computador y elementos de trabajo para desarrollar el objeto contractual.

No obstante, no recuerda exactamente el tiempo en que presto servicios el demandante. A su vez, compareció la señora Nidya Alejandra Bothia Manosalva, de profesión abogada, quien prestó actividades en la Secretaría de Hacienda municipal entre julio de 2008 y diciembre de 2013 como contratista, cuya declaración fue coincidente con el anterior deponente en cuanto a las condiciones de prestación del servicio del actor ante dicha secretaría, horario de llegada a la entidad, y el suministro de los instrumentos de trabajo.27 Además, afirmó que le consta que el señor Eslava Cisneros empezó a trabajar en el 2009 hasta 2012 en la referida secretaría, que las funciones que debía desempeñar eran las contempladas en los contratos de prestación de servicios y aquellas relacionadas con el objeto contractual y que el secretario de Hacienda era el supervisor de todos los contratistas, quien indicaba que debían hacer y les daba instrucciones sobre el cumplimiento del encargo. 2.4.

Caso concreto. Análisis de la Sala El recurso de apelación se formula contra la sentencia del 16 de junio de 2016, 27 Cd obrante a folio 454. 26 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurada contra el oficio del 8 de octubre de 2013, expedido por el alcalde municipal de Arauca, desestimatorio de la petición de reconocimiento de una relación laboral y del pago de las correspondientes prestaciones sociales.

Los motivos de inconformidad de la entidad demandada se contraen a señalar que, contrario a lo afirmado en la sentencia, en el expediente no están acreditados los elementos que caracterizan las relaciones laborales. Así las cosas, para resolver la alzada se debe responder el siguiente interrogante. 2.4.1. ¿Existió entre el señor César Augusto Eslava Cisneros y el municipio de Arauca una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que permaneció vinculado contractualmente? De acuerdo con el material probatorio que obra dentro del expediente, se tiene que el demandante estuvo vinculado por más de siete años con la entidad demandada; no obstante, desarrolló objetos diferentes en cada contrato, por cuanto estuvo vinculado a tres dependencias a saber: Secretarías de Salud, Gobierno y Hacienda, respectivamente.

Sobre la vinculación con la Secretaría de Salud Municipal se tiene que dicho contrato tuvo como objeto «apoyar como tecnólogo el proyecto de aplicación del nuevo instrumento de focalización SISBEN a la población afiliada al régimen subsidiado, cuyos datos no se encuentran actualizados en el SISBEN», luego dicho encargo tuvo una duración de cinco meses para ejecutar una labor especifica en el marco de una política pública, por lo que, tal como lo definió el a quo, de dicho vínculo no se desprende relación laboral alguna, toda vez que la función encomendada cumplió con la característica de temporalidad que revisten las relaciones contractuales. 27 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros Transcurrido aproximadamente año y medio desde la ejecución del anterior encargo, el 10 de noviembre de 2006, el demandante suscribió contrato con la Secretaría de Hacienda municipal, con el propósito de prestar sus conocimientos en ingeniería de sistemas para brindar soporte técnico en las áreas de presupuesto, tesorería y contabilidad, y apoyar especialmente la rendición de informes a los diferentes entres de control.

La función se prorrogó por cinco meses. Luego, contrató en tres oportunidades con la Secretaría de Gobierno Municipal, para cubrir las necesidades del servicio que en su momento respectivamente se presentaron a saber: i) apoyar las labores de acompañamiento y seguimiento de la ejecución de los recursos asignados a los resguardos indígenas; ii) coordinar, supervisar y seguir las actividades que realizaba el Cuerpo de Bomberos del municipio de Arauca, y iii) apoyar las actividades de formulación, evaluación y seguimiento de los proyectos de la referida secretaría, de suerte que se pueda afirmar que las actividades encomendadas por esa dependencia al señor Eslava Cisneros no fueron coincidentes y resultaron ejecutadas por el término estrictamente indispensable establecido en cada contrato; luego tampoco se observa la acreditación de una relación laboral encubierta o subyacente surgida con esa dependencia. Así las cosas, las actividades desempeñadas por el demandante en los contratos suscritos entre el 30 de diciembre de 2005 y el 28 de febrero de 2008 no fueron las mismas, pues se atendieron diversas necesidades del servicio en dependencias diferentes.

Adicionalmente no obran medios de prueba en el plenario que acrediten que el ejercicio de su labor, en cada asunto que atendió, no se dio de manera independiente o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes diferentes a las pactadas. Pasados nueve meses desde la finalización del último contrato suscrito con la Secretaría de Gobierno (28 de febrero de 2008), el señor Eslava Cisneros se vinculó con la Secretaría de Hacienda municipal por un lapso de 4 años 28 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros aproximadamente, en los que, en efecto, cumplió funciones similares desde el 1º de diciembre de 2008 hasta el 21 de febrero de 2013, con el propósito de, en términos generales, prestar servicios profesionales como ingeniero de sistemas para apoyar la gestión administrativa y financiera de la referida Secretaría. No obstante, este último vínculo, aunque se perpetuó en el tiempo, tampoco reúne los elementos propios del contrato de trabajo, tal como se precisa a continuación: 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio. En efecto, en el plenario se acreditó a través de los 16 contratos de prestación de servicios celebrados en el período anotado que el demandante fue contratado por la entidad para cubrir las funciones pactadas en los objetos contractuales a los que se hizo referencia en el acápite de hechos probados, lo que implica que fue quien prestó el servicio. 2.4.1.2.

Subordinación continuada Como elemento determinante de la relación laboral, resulta procedente examinar los medios probatorios allegados y los criterios consolidados en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, con el fin de establecer si existió o no dicho presupuesto. i) El lugar de trabajo: En el presente asunto el demandante tuvo que prestar sus servicios personales al interior de la Secretaría de Hacienda del municipio de Arauca. ii) El horario de labores: las declaraciones recaudadas en el proceso coinciden en señalar que no se exigía como tal el cumplimiento de horarios, pero que la hora de llegada debía estar dada a las 8:00 am y que las jornadas de trabajo nunca eran las mismas.

En el expediente no obran otros medios de prueba que acrediten la imposición de un horario al contratista. 29 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: las únicas pruebas que se recaudaron con el propósito de su acreditación fueron los contratos de prestación de servicio y el testimonio de los señores Jaime Vásquez Torres y Nidya Alejandra Bothia Manosalva; no obstante, del estudio de dichos medios de prueba no se evidencia de manera directa dicho presupuesto, indicio de subordinación. Al revisar el contenido de cada contrato se tiene que las funciones que debía desarrollar el demandante en cada encargo eran similares y requería de sus conocimientos como ingeniero de sistemas, sin que de ello se pueda concluir que el ejercicio de su labor no se dio de manera independiente o que estuvo sometido al cumplimiento de órdenes diferentes a las pactadas.

Los testimonios de los deponentes dan cuenta de que conocieron la relación contractual que sostuvieron las partes a partir del año 2008 o 2010 aproximadamente. Sobre las características de la relación que surgió solo pudieron señalar que veían al señor Eslava Cisneros en la entidad a las 8:00 a.m. y que supieron que el secretario de Hacienda le daba indicaciones sobre la forma como se debían adelantar las actividades plasmadas en el objeto contractual y todas aquellas que se relacionaran con este, pero no afirmaron que se le imponían órdenes directas o directrices que desnaturalizaran dicho objeto.

Asimismo, fueron claros al indicar que los elementos de trabajo que utilizaba el demandante eran suministrados por el ente municipal y que el supervisor de todos los contratistas era el secretario de Hacienda y por ello él era el que establecía el procedimiento para la ejecución de las actividades encomendadas. Luego de analizar todo lo anterior, para la Sala, el cumplimiento de un horario y/o el seguimiento a la forma en que se cumplía la función no constituyen elementos que por sí solos sean suficientes para demostrar el aspecto sustancial de la 30 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros subordinación respecto del período en el que el actor prestó servicios a la Secretaría de Hacienda municipal.

En efecto, hechos como estos han determinado el criterio hermenéutico de esta Subsección para diferenciar el vínculo laboral del contractual, precisándose que no toda relación de servicios implica per se la existencia del elemento de la subordinación, ya que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación de actividades, donde el segundo es libre de someterse a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, como: i) un horario; ii) el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores; y, iii) tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en controversias similares y ha concluido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación.28 En ese orden, las aseveraciones de los testigos, a juicio de esta Corporación, no pueden considerarse por sí solas como demostrativas de la existencia de una relación en condición de subordinación y dependencia continuada, ello en virtud a que la sola determinación de que el contratista estuviera obligado a apoyar a las oficinas de presupuesto e impuestos en la preparación y rendición de informes y como soporte técnico para el funcionamiento de los diferentes aplicativos para los que se contrató sobre procesos fiscales de la Secretaría de Hacienda del 28 Sentencia del 31 de mayo de 2016, expediente 05001233300020130081301 (3867-14), M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 31 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros municipio y que tuviera que hacerlo desde las ocho de la mañana, no son pruebas suficientes, se insiste, para encontrar configurada la relación laboral que se alega.

Dicho medio de prueba se puede tener entonces como indicio de la existencia de la subordinación, pero que, en gracia de discusión, al ser valorado con los demás elementos probatorios obrantes no lleva a la convicción de que la prestación del servicio no se dio de forma autónoma e independiente. De suerte que la Sala no encuentra en el expediente otros medios de prueba con la suficiente entidad que permitan aseverar que el señor Eslava Cisneros recibía órdenes e instrucciones sobre la forma en que debía prestar sus servicios o ejecutar el contrato.

Se hace énfasis en que no obran en el plenario documentos tales como llamados de atención, memorandos, comunicaciones, circulares u otros escritos mediante los cuales se hubiera exigido o dado órdenes. 2.4.1.3. Remuneración Finalmente, el tercer elemento que se somete a comprobación es el relacionado con el pago de un salario periódico al demandante.

En el sub lite, queda acreditada la remuneración efectuada mensualmente por el referido ente municipal con los contratos de prestación de servicios y las relaciones de egresos, documentos que constituyen prueba suficiente para probar la contraprestación que percibía por los servicios prestados como ingeniero de sistemas. En suma, el acervo probatorio arrimado al proceso solo consigue demostrar la prestación personal del servicio del demandante y la remuneración como contratista al servicio de la Secretaría de Hacienda municipal, más no es posible establecer con total certeza si existió subordinación, por consiguiente la Sala revocará la decisión de primera instancia. 2.5.

De la condena en costas 32 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,29 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,30 la Sala considera que no es dable condenar en costas de segunda instancia, toda vez que el recurso de apelación fue resuelto favorablemente y no se demostró su causación. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), C. P. William Hernández Gómez. 30 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 33 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que en el expediente no se encuentra demostrado de forma contundente el elemento de «subordinación» propio de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes.

Así las cosas, se revocará la decisión del a quo. Sin condena en costas de la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 16 de junio de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, dentro del proceso instaurado por el señor César Augusto Eslava Cisneros en contra del municipio de Arauca.

En su lugar se dispone: Segundo.- Negar las pretensiones de la demanda. Tercero.- No condenar en constas de segunda instancia. Cuarto.- Aceptar la renuncia al poder presentada por el doctor José Humberto Rodríguez Ortiz, como apoderado del municipio de Arauca, de conformidad con el memorial allegado al plenario el 20 de junio de 2019. 34 Radicado: 81001-23-33-000-2014-00043-02 (3485-16) Demandante: César Augusto Eslava Cisneros Quinto.- Aceptar la renuncia al poder presentada por el doctor Pablo Antonio Carrillo Guerrero, como apoderado del señor César Augusto Eslava Cisneros, de conformidad con el memorial allegado el 15 de diciembre de 2020.

Sexto.- Reconocer personería a la abogada Maidy Marcela Clemón Pérez, como apoderada del señor César Augusto Eslava Cisneros, en los términos y para los efectos del poder obrante en el índice 33 de la plataforma SAMAI. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente AVM CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.