1 Radicado: 11 001 03 24 000 2016 00501 00 Demandante: Isabel Salcedo Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 11001-03-24-000-2016-00501-00 Demandante: Isabel Salcedo Perdomo Demandado: Superintendencia de Sociedades Tema: Recurso de súplica contra auto que adecúo el medio de control, declaró la caducidad y terminó el proceso.

AUTO La Sala decide el recurso de súplica interpuesto por la parte actora contra el auto dictado en audiencia el 2 de octubre de 2020, proferido por el entonces consejero de estado Roberto Augusto Serrato Valdés, por medio del cual adecuó el medio de control, declaró la caducidad y terminó el proceso. 1. Antecedentes 1.1. Isabel Salcedo Perdomo, en nombre propio, presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, con el fin de que se declare la nulidad2 del artículo segundo de la Resolución 511-000639 del 28 de agosto de 2015, “Por la cual se aclara el artículo noveno de la Resolución 510-005357 del 5 de abril de 2010, modificado por la Resolución 511-005439 del 4 de octubre de 2013”, expedida por la Superintendencia de Sociedades, el cual establece que dicha resolución “[…] aplicará para la totalidad de los créditos cuya condonación se decida a partir de la vigencia de la Resolución 511-004396 del 17 de agosto de 2012”. 1.2 Previo a resolver sobre la admisión de la demanda, el despacho sustanciador, mediante proveído del 22 de agosto de 2017, ordenó oficiar a la Superintendencia de Sociedades a efectos de que remita la certificación donde conste la fecha en que fue publicada la resolución demandada3. 1.2.

La entidad demandada, Superintendencia de Sociedades, allegó respuesta al anterior requerimiento4 indicando que la Resolución 511-000639 1 La demanda se radicó el 2 de agosto de 2016. 2 Cuaderno principal, folios 67 a 76. 3 Folio 83. 4 Folios 86 y 87. 2 Radicado: 11 001 03 24 000 2016 00501 00 Demandante: Isabel Salcedo Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del 28 de agosto de 2015 fue publicada en la intranet de la entidad, a la cual tienen acceso todos los funcionarios, el día 3 de septiembre de 2017. 1.3.

El 5 de marzo de 2018 se inadmitió la demanda con el fin de se diera cumplimiento a la exigencia prevista en el artículo 2° del artículo 162 del CPACA en cuanto las pretensiones no estaban expresadas con precisión y claridad5. 1.4. El 13 de marzo de 2018 la parte actora presentó escrito de subsanación6. 1.5. Mediante auto de 16 de octubre de 2018 se admitió la demanda de nulidad y se ordenó notificar a la Superintendencia de Sociedades, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.

En este mismo proveído se admitió como coadyuvante al ciudadano Edgar Bernal Castillo7. 1.6. La entidad demandada, Superintendencia de Sociedades, contestó la demanda en la que se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones previas de caducidad y falta de requisito de procedibilidad8. 1.7. Mediante auto de 14 de mayo de 2019 se negó la suspensión provisional del acto acusado9. 2.

Auto suplicado Mediante auto dictado en audiencia inicial celebrada el 2 de octubre de 2020, el despacho de conocimiento declaró probada la excepción de caducidad del medio de control y terminó el proceso presentado por la señora Isabel Salcedo Perdomo contra la Superintendencia de Sociedades. Previo a la anterior decisión, el despacho sustanciador en aplicación del artículo 171 del CPACA, adecuó la demanda del medio de control de nulidad al de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 Ibidem.

La anterior decisión la adoptó al considerar que la parte actora pretende la nulidad del acto acusado al estimar que desconoce sus derechos adquiridos al aplicar de forma retroactiva los requisitos para la condonación de créditos educativos, sin contar con la autorización particular para ello. En ese sentido, estima que la demandante no pretende la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, sino que se proteja sus derechos particulares y concretos, esto es, que se garantice la aplicación de los porcentajes de condonación del crédito educativo que le fueron otorgados por la entidad demanda sin la aclaración establecida en el acto acusado.

Señala que del 5 Folio 89. 6 Folios 92 a 96 7 Folios 99 y 100. 8 Folios 117 a 123. 9 Cuaderno de medida cautelar, folios 37 a 43. 3 Radicado: 11 001 03 24 000 2016 00501 00 Demandante: Isabel Salcedo Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plenario se desprende que la actora tiene la calidad de beneficiaria de un crédito educativo.

Así mismo, indica que la eventual declaratoria de nulidad del acto acusado generaría un restablecimiento automático del derecho a los beneficiarios del crédito educativo, el cual consistiría en que no se les aplique la nueva tabla de porcentajes de condonación regresando a la situación que presentaban antes de la expedición del acto acusado.

Aclarado lo anterior, señala que, si bien la publicación de la resolución demanda se hizo el 3 de septiembre de 2017 en la intranet de la entidad demandada, lo cierto es que la demandante tuvo conocimiento del acto acusado el 9 de noviembre de 2015 fecha en la cual solicitó a través de derecho de petición a la entidad demandada la modificación de la disposición censurada.

En ese orden, indica que el término de los 4 meses para la presentación de la demanda, inició el 10 de noviembre de 2015 y finalizó el 10 de marzo de 2016, pero como la demanda se radicó el 2 de agosto de 2016 fue presentada fuera del término legal, por lo que operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control y, por tanto, declara como probada la excepción propuesta por la entidad demandada y da por terminado el proceso. 3.

Fundamentos del recurso de súplica En contra de las anteriores decisiones la demandante interpuso recurso súplica, con el fin de que se revoque y, en su lugar se admita la demanda. Específicamente, como fundamentos del recurso expuso que independientemente de que el acto acusado afecte a varias personas, el mismo contiene un abierto desconocimiento al debido proceso como quiera que genera efectos retroactivos de manera general, “a nosotros nos dieron mediante una resolución en el año 2006 y fue a la que nos acogimos todos los que hicimos en ese momento los estudios, con unas reglas diferentes que posterior, 9 años después nos cambian las condiciones”.

Señala que la acción fue promovida como nulidad por lo que no procede la caducidad. 4. Trámite del recurso de súplica Del anterior recurso se corrió traslado en audiencia a las partes10, término dentro del cual la Superintendencia de Sociedades manifestó su conformidad con la decisión del despacho. Por su parte, el Ministerio Público, señaló que siempre es posible la adecuación del medio de control cuando quiera que el despacho compruebe que se admitió bajo un medio de control que no era procedente, por lo que consideró acertada la decisión de adecuarlo al de nulidad y restablecimiento del derecho al 10 CD obra en folio 207 y trascripción folio 208. 4 Radicado: 11 001 03 24 000 2016 00501 00 Demandante: Isabel Salcedo Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evidenciar que la intención de la parte actora es la protección de un interés particular y no la protección del interés general.

Indicó que, de acuerdo con el análisis de las fechas, la acción ya había caducado. 5. Consideraciones En el anterior contexto, a la Sala le corresponde determinar en primer lugar si el medio de control procedente para estudiar la legalidad del acto demandado es el de nulidad simple, como lo afirma la recurrente, o si por el contrario el de nulidad y restablecimiento del derecho como se señaló en el proveído recurrido.

Para decidir lo pertinente, hay que indicar que en este proceso se pretende la nulidad del artículo segundo de la Resolución 511-000639 del 28 de agosto de 2015, “Por la cual se aclara el artículo noveno de la Resolución 510-005357 del 5 de abril de 2010, modificado por la Resolución 511-005439 del 4 de octubre de 2013”, expedida por la Superintendencia de Sociedades.

Ahora bien, el acto demandado, Resolución 511-000639 de 28 de agosto de 2015, aclaró la Resolución 510-005357 del 5 de abril de 2010, por medio de la cual se adoptó el reglamento de crédito educativo para los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades; específicamente, aclaró el artículo 9º que establece los requisitos para la condonación de los créditos, en razón a que en la tabla de porcentajes no se expresó el porcentaje de condonación para aquellas notas iguales a 3.0, 3.5, 4.0 y 4.5, refiriéndose solo a las notas superiores o inferiores a éstas.

Concretamente, se indicó en el artículo primero lo siguiente: 5 Radicado: 11 001 03 24 000 2016 00501 00 Demandante: Isabel Salcedo Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, el artículo segundo de este acto, disposición acusada dentro del presente proceso, determinó la aplicación de dicha normativa, en los siguientes términos: “La presente resolución aplicará para la totalidad de los créditos cuya condonación se decida a partir de la vigencia de la Resolución 511- 004396 del 17 de agosto de 2012.” De la lectura del acto acusado se advierte que su contenido es de carácter general, por cuanto, la Superintendencia de Sociedades fija los porcentajes de condonación de los créditos educativos otorgados a los funcionarios de dicha entidad demandada y establece desde cuándo aplican los porcentajes.

Ahora bien, por regla general, la legalidad de los actos administrativos de carácter general, como el que es objeto del presente litigio, puede ser controvertida a través del ejercicio del medio de control de nulidad simple de que trata el artículo 137 del CPACA. Sin embargo, en el parágrafo de la comentada disposición normativa, el legislador previó lo siguiente “[…] si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente”, esto es, el artículo 138 ibidem que desarrolló el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Entonces, se analizará si de las pretensiones de la demanda o de la causa petendi se desprende que se persigue el restablecimiento automático de un derecho o un interés particular y subjetivo, caso en el cual se deberá confirmar el auto recurrido por cuanto el proceso se debe tramitar de acuerdo con las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y no el de nulidad.

Lo anterior, por cuanto la excepcional adecuación del medio de control de nulidad simple al de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto administrativo de carácter general, no procede porque el demandado acredite un eventual interés del demandante en las resultas del proceso, sino porque el actor, en su demanda, manifieste o de otra forma revele que el interés para demandar es particular.

Ello por cuanto, ese es el alcance de la teoría de los móviles y finalidades, que reconoce en la demanda el único elemento idóneo para determinar si el interés del demandante de un acto general es particular, caso en el cual procede, en consecuencia, la adecuación del medio de control11. A este respecto, no puede olvidarse que, quien tiene un interés particular en demandar un acto de carácter general, también puede acudir a la jurisdicción para la defensa del ordenamiento y de los intereses generales, pues nada le 11 Consejo de Estado, Sección Primera, Auto de 27 de abril de 2023, Rad. 11001 03 24 000 2018 00348 00, C.P. Oswaldo Giraldo López. 6 Radicado: 11 001 03 24 000 2016 00501 00 Demandante: Isabel Salcedo Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co deslegitima para ello, eso sí, siempre que de la demanda no se desprenda que lo que en realidad busca es el restablecimiento de derechos particulares, o la indemnización de perjuicios sufridos, pues en tal caso el medio de control debe ser adecuado, como lo dispone el parágrafo del artículo 137 CPACA.

En el caso bajo estudio, una vez leída la pretensión y la causa petendi, se advierte que lo que se persigue con la demanda es el restablecimiento de derechos de carácter particular. En efecto, del libelo introductorio se lee: “[…] 6. La entidad no ha cumplido con los trámites para la condonación de los créditos desde el año 2006, razón por la cual la totalidad de créditos otorgados bajo condiciones precisas van a ser examinados bajo una resolución expedida en el año 2015. 7.

El pasado año, 2015 la Entidad ha proferido resoluciones exigiendo el pago porcentual de la capacitación para créditos otorgados desde el año 2006 bajo la vigencia de distintos reglamentos y con condiciones más favorables, que van desde la exigencia únicamente de la aprobación del programa de capacitación hasta la obligación de cumplir con un mínimo de calificación distinta a la señalada ahora por la resolución que se acusa (Se adjuntan resoluciones de cobro).” Con la demanda se adjuntan las Resoluciones 500-003660 y 500-003667 de 26 de octubre de 2015, expedidas por la Superintendencia de Sociedades, por medio de las cuales se resuelven las solicitudes de condonación presentadas por las funcionarias Isabel Salcedo Perdomo y Neysee Álvarez de Moreno, respectivamente.

La Resolución 500-003660 de 26 de octubre de 2015, “Por medio de la cual se resuelve la condonación de un crédito educativo de la funcionaria ISABEL SALCEDO PERDOMO”, señala en su resuelve lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: CONDONAR por prestación de servicios el crédito educativo otorgado mediante Resolución No. 510-002041 del 25 de agosto de 2006 a ISABEL SALCEDO PERDOMO identificada con la cédula de ciudadanía No. 51.655.159 por las razones de hecho y de derecho expuestas en la parte motiva de este proveído.

PARÁGRAFO. La condonación corresponde al valor equivalente al 90% del crédito aprobado y efectivamente desembolsado por ICETEX a la institución educativa correspondiente. El recaudo del porcentaje no condonado estará a cargo del ICETEX quien deberá reportar lo pertinente a la Superintendencia de Sociedades. […]” Así mismo, en el concepto de violación la parte actora señala: “[…] Una vez otorgado el crédito condonable, a través de la expedición de la Resolución que expide el Comité de bienestar, se sucede un cambio en la situación jurídica del funcionario beneficiado.

El Acto administrativo que otorga el crédito, crea una situación jurídica de 7 Radicado: 11 001 03 24 000 2016 00501 00 Demandante: Isabel Salcedo Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co carácter particular y concreto, y reconoce un derecho de igual categoría, en cabeza del beneficiario, consistente en el derecho a utilizar el crédito en el monto asignado y consistente en el derecho a mantener las condiciones de condonación vigentes al momento del otorgamiento. […] Es decir, que por ministerio de la Constitución, de la Ley y de la Resolución (acto administrativo) que otorga el crédito, el beneficiario del mismo adquiere un derecho, un “derecho adquirido”, que no puede ser desconocido ni vulnerado por ley posterior y mucho menos por un acto administrativo posterior.

En tales condiciones, la aplicación retroactiva de las condiciones de condonación, a los créditos otorgados con anterioridad a la expedición del Artículo segundo de la Resolución 511-000639 de agosto 28 de 2015, resulta abiertamente inconstitucional, ilegal y atenta contra los derechos adquiridos de los beneficiarios de créditos otorgados con anterioridad a su vigencia. La eventual actuación de la administración respaldada por la aplicación retroactiva de condiciones más onerosas para los funcionarios, deriva en perjuicios claros para los funcionarios que, confiados en el reglamento y en la convocatoria, optaron por aceptar las condiciones de la capacitación ofrecida, y ahora se ven sorprendidos con la amenaza de reintegrar recursos por los cursos realizados.

Téngase en cuenta, se reitera, que con la resolución expedida en el año 2006 no había lugar a un rembolso por parte del beneficiario, mientras que con las cargas actuales se impone el rembolso con fundamento en un acto administrativo expedido en el año de 2015; tal proceder implica la revocatoria, sin consentimiento, de una situación de carácter particular y concreto, al desconocer un derecho adquirido, derecho que no puede ser desconocido ni vulnerado por leyes posteriores y, desde luego, que tampoco por decretos o resoluciones de carácter general.

(Art. 58 C.P.). Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto, o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular. (Art. 97 Ley 1437 de 2011) y mucho menos para imponer cargas adicionales a los trabajadores no consideradas cuando se otorgó la capacitación. […]” De las anteriores trascripciones, la Sala advierte que de la demanda se desprende que el móvil de la actora no es la defensa del interés general y la protección del ordenamiento jurídico en abstracto, sino el interés particular de los beneficiarios de los créditos educativos otorgados por la Superintendencia, calidad que ostenta la actora, a quienes les afecta los porcentajes de condonación establecidos en el acto demandado, pues, en criterio de la accionante, dichos porcentajes son menores a los que se les debía reconocer de no aplicarse la disposición acusada y, por tanto, asegura les vulnera un derecho adquirido.

La parte actora destaca que con un acto expedido en el año 2006 no había 8 Radicado: 11 001 03 24 000 2016 00501 00 Demandante: Isabel Salcedo Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lugar a que el beneficiario del crédito educativo efectuara reembolso alguno a la entidad, mientras que con las condiciones introducidas en el acto demandado que es expedido en el año 2015 se impone al beneficiario la obligación de rembolsar parte del crédito, lo que, a su juicio, insiste implica una revocatoria de una situación particular y concreto para los beneficiarios de los créditos que les desconoce sus derechos.

El anterior interés de carácter subjetivo y concreto de la parte actora, se confirma con lo señalado en el recurso de súplica, el que manifiesta expresamente que “[…] a nosotros nos dieron mediante una resolución en el año 2006 y fue a la que nos acogimos todos los que hicimos en ese momento los estudios, con unas reglas diferentes que posterior, 9 años después nos cambian las condiciones […]”.

Por todo lo anterior, es claro que de la causa petendi se deriva la búsqueda de la protección de un derecho subjetivo que conduce como bien lo señaló el despacho sustanciador en el proveído recurrido a canalizar la demanda por los parámetros del artículo 138 del CPACA. Aclarado lo anterior, es preciso señalar que el literal d) del artículo 164 del CPACA establece que, cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de 4 meses contados a partir de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, so pena de que opere la caducidad.

Ahora bien, obra en el plenario comunicación de la Superintendencia de Sociedades que indica que la Resolución 511-000639 del 28 de agosto de 2015 fue publicada en la intranet de la entidad el día 3 de septiembre de 2017, fecha que es posterior al día en que se radicó la demanda. Así mismo, obra en el expediente comunicación 500-210819 del 6 de diciembre de 2016 de la Superintendencia de Sociedades12, por medio de la cual se da respuesta al derecho de petición presentado por la actora, en el cual se indica que “la entidad en cumplimiento del principio de publicidad, dio a conocer a los funcionarios la Resolución 511-000639 del 28 de agosto de 2015, en medio de comunicación institucional que es la intranet y Pagina WEB.

Conforme el siguiente link: http://intranet/Normativa/Resoluciones/RE%20511-000639.pdf 12 Folios 81 y 82. 9 Radicado: 11 001 03 24 000 2016 00501 00 Demandante: Isabel Salcedo Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la revisión de la anterior captura de pantalla se observa que la publicación del acto acusado se realizó en la página el mismo día de su expedición, esto es, el 28 de agosto de 2015.

De otro lado, de la lectura del hecho número 8 del libelo introductorio de la demanda, se advierte que para el día 11 de noviembre de 2015 la parte actora tenía conocimiento del acto demandado, en tanto que afirma que en esa fecha solicitó a la Superintendencia que el acto acusado rigiera hacia el futuro. En efecto, se señaló lo siguiente: “8.

Mediante un derecho de petición radicado con el número 2015-01-442229 de noviembre 11 de 2015, se solicitó al Superintendente de Sociedades la modificación de la Resolución 511-000639 de agosto 28 de 2015, para que su reglamentación rigiera hacia el futuro como quiera que afectaba derechos consolidados afectando con ello principios constitucionales.” En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que no hay claridad en el expediente de la fecha de publicación del acto demandado, se tendrá en cuenta para efectos de contabilizar el término de caducidad la fecha en la cual la parte actora manifiesta tener conocimiento de dicho acto, esto es, el 11 de noviembre de 2015.

Así las cosas, el término para presentar oportunamente la demanda empezó a correr desde el 12 de noviembre de 2015, y se extendió hasta el 12 de marzo de 2016; pero como la demanda se presentó el 2 de agosto de 2016, es claro que operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Radicado: 11 001 03 24 000 2016 00501 00 Demandante: Isabel Salcedo Perdomo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por todo lo anterior, la Sala confirmará el auto dictado en audiencia el 2 de octubre de 2020 que adecuó el medio de control, declaró la caducidad y terminó el proceso, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de este proveído.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto dictado en audiencia el 2 de octubre de 2020, por las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Despacho de origen. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado  NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON  Consejera de Estado    HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ  Consejero de Estado  CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.