CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 (acumulado 2022-05527-01) Accionante: NERIO BASTIDAS PADILLA Accionados: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA Y OTROS Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – se confirma el fallo impugnado – las accionadas no vulneraron los derechos fundamentales del actor Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el accionante en contra de la sentencia de 15 de diciembre de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El ciudadano Nerio Bastidas Padilla presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y a la dignidad humana, cuya vulneración le atribuyó al Consejo Superior de la Judicatura, al Consejo Seccional de la Judicatura de Arauca y Norte de Santander y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Cúcuta - Norte de Santander, al no haber adoptado medidas tendientes a ordenar su reubicación laboral, dada su condición de sujeto de especial protección constitucional en razón a su estado de salud.

II.

HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado por el extremo accionante, los hechos y razones que motivan la solicitud de amparo se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Relató que el 14 de febrero de 2019 fue nombrado en el cargo de citador, grado 3, adscrito al Juzgado Segundo de Familia de Oralidad del Circuito de Cúcuta. 2.2.

Mencionó que cuenta con calificación de pérdida de capacidad laboral de 37.40% expedida por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla 2.3. Refirió que, con fecha 29 de agosto de 2021, le solicitó a la “Dirección Ejecutiva de Administración de Justicia Seccional Cúcuta”, al “Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander”, al “Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta”, al “Área de Talento Humano Seccional Cúcuta”, al “Bienestar Social Seccional Cúcuta” y a la “Unidad de Carrera Administrativa - Consejo Superior de la Judicatura”, que le fuera reconocida la estabilidad laboral reforzada como consecuencia de la pérdida de su capacidad laboral.

Sin embargo, todas las entidades manifestaron no tener competencia para atender su petición. 2.4. Indicó que, por lo anterior, la Juez Segundo de Familia del Circuito de Cúcuta propuso un conflicto de competencia y, mediante Resolución No. 53 de 20 de septiembre de 2021, remitió el mismo a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 2.5.

Señaló que, pese a que no se había resuelto el conflicto de competencia, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca «[…] ofertó en opción de sede el cargo que venía desempeñando como citador de circuito grado 3 en el Juzgado Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta […]». 2.6. Adujo que el 31 de marzo de 2022 la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado resolvió el conflicto de competencia, en el sentido de indicar que la autoridad competente para resolver su solicitud de reconocimiento de estabilidad laboral reforzada era el Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Cúcuta.

Igualmente, señaló que: «[…] De no ser posible otorgar la protección de estabilidad laboral reforzada en los cargos del Juzgado, deberá remitir por competencia el asunto al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander para dar cumplimiento a esta garantía de carácter constitucional […]». 2.7. Manifestó que, por lo anterior, «[…] el Juzgado Segundo de Familia de Cúcuta, expidió la Resolución 012 del 09 de mayo de 2022, por medio de la cual, se me decreta la estabilidad laboral reforzada, y realiza un nombramiento en propiedad del primero de la lista de elegible, en el cargo que venía ocupado […]». 2.8.

Expuso que el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, mediante oficio P22-810 de 10 de mayo de 2022, le indicó que no tenía vacante para reubicarlo, argumento que, a su juicio, «[…] no es del todo cierto, pues existen cargo del mismo grado que el mío que están en licencia no remuneradas por dos años para ocupar otros cargos en la Rama Judicial y estos cargos están ocupados por empelados en provisionalidad, pues no son publicados debido a que el titular del cargo se encuentra ocupando otro cargo en la Rama Judicial […]». 2.9.

Expuso que, mediante Resolución CSJNS-P22-91018 de 26 de mayo de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca le solicitó al COPASST que se estudiara la posible reubicación del señor Bastidas Padilla en la próxima reunión, la cual tendría lugar el 31 de mayo del mismo año. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla 2.10.

Destacó que el 22 de junio de 2022 fue desvinculado de su trabajo, «[…] sin lo dispuesto por el Consejo Seccional de la Judicatura y sin haberse cumplido lo ordenado por el Consejo de Estado en sentencia N°. 1100103060002021001570022 […]». 2.11. Comentó que, mediante Acuerdo PCSJA22-11975 de 28 de julio de 2022, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca creó nuevos cargos permanentes en su jurisdicción, por lo que, el 29 de julio de 2022, presentó petición, «[…] por medio de la cual informaba que se me tuviera en cuenta para ser reubicado en los cargos que había sido creado, toda vez que, aún no se me había resuelto de fondo mi solicitud de estabilidad laboral reforzada […]». 2.12.

Mencionó que la anterior petición fue respondida el 2 de agosto de 2022, a partir del cual se advierte «[ ] que fui desvinculado sin habérseme otorgado las garantías constitucionales de que habla el artículo 113 de la Constitución, sin haber resuelto aún lo ordenado por el Consejo de Estado y, pero aun estando en incapacidad médica y, lo dispuesto por el Consejo Seccional de la Judicatura mediante Oficio CSJNSOP22-910 […]». 2.13.

Puntualizó que: «[…] desde el día 19 de mayo de 2022, me encuentro nuevamente con incapacidad médica, lo cual tampoco les importó, ni al Consejo Seccional de la Judicatura, ni al Consejo Superior de la Judicatura, ni tampoco a la Dirección de Administración Judicial de Norte de Santander, pues se produjo mi despido estando incapacitado y ni así, han hecho las gestiones necesarias para mi reubicación […]». 2.14.

Afirmó que las omisiones de las accionadas de adelantar las gestiones pertinentes para reubicarlo laboralmente atenta contra sus derechos fundamentales y desconoce lo decidido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: […]

PRIMERO: Que se ADMITA la presente acción de tutela, según las reglas de reparto contenidas en el Decreto 333 de 2021 SEGUNDO: Que se DECLARE la vulneración a la estabilidad laboral reforzada, al Mínimo Vital, la Seguridad Social, al Trabajo, la Dignidad Humana, por la omisión del Consejo Superior de la Judicatura, el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander, de no haber resuelto de fondo lo ordenado por el Consejo de Estado en providencia 11001030600020210015700 de fecha 31 de marzo de 2022.

TERCERO: Que como con secuencia de lo anterior, y en principio del deber armónico de que trata el artículo 113 Superior, y el principio de solidaridad en cabeza del Estado, se me GARANTICE la reubicación por mi condición de 4 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla debilidad manifiesta, sin solución de continuidad y se me restablezcan los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir, esto desde el 21 de junio de 2022, garantizando así el mínimo vital.

CUARTO: Que se ORDENE a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Dirección Ejecutiva de Administración Judicial de Norte de Santander para que de manera conjunta y de acuerdo con sus competencias, garanticen los derechos a la estabilidad laboral del accionante en un cargo igual, similar o de superiores condiciones al que venía ocupando en la Rama Judicial.

QUINTO: En caso de que no “haya” un cargo para la respectiva reubicación, solicito respetuosamente se ORDENE a la Nación - Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura que, se cree un cargo adjunto, sin detrimento del presupuesto de la Rama Judicial, el cual podría ser cubierto con el rubro de contingencias que debe tener cada empresa del Estado, en los términos del Acuerdo 756 del 06 de abril de 2000, por el tiempo que me falta para obtener la pérdida de capacidad igual o superior al 50%, por mi condición de salud progresiva degenerativa -sin perjuicio de la obligación de que trata el artículo 5° ibídem.

SEXTO: Que se VINCULE a la Nación- Ministerio del Trabajo, toda vez que es la entidad encargada de resguardar las garantías constitucionales que rigen las relaciones laborales de los empleados en el Estado Colombiano, indistintamente del régimen aplicable que los cobije (General o Especial), y, toda vez que, en la misma, se está adelantando una investigación preliminar con radicado N°. 020145, de fecha 22 de agosto de 2022, sobre el incumplimiento de la Rama Judicial sobre la desvinculación que se ocasionó sin el estudio de reubicación del servidor Nerio Alexander Bastidas Padilla, y sin la autorización del Inspector del trabajo al no ser reubicado […].

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA 4. El consejero de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado a cargo de la sustanciación del proceso, mediante auto de 28 de septiembre de 2022, admitió la acción de tutela de la referencia. En la misma providencia, vinculó como terceros con interés en este proceso «[…] a la Sala de Consulta y de Servicio Civil, al Juzgado 2 de Familia de Cúcuta y al Ministerio del Trabajo […]». 5.

Posteriormente y mediante auto de 31 de octubre de 2022, se resolvió: (i) acumular el expediente con radicado número 11001-03-15-000-2022-05527-00 al presente proceso; (ii) admitir el mecanismo de amparo; y (iii) vincular como terceros con interés «[…] al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander y Arauca, y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional de Cúcuta en Norte de Santander […]».

V. INTERVENCIONES 6. Realizadas las notificaciones a las autoridades accionadas y vinculadas, se advierte que se allegaron los siguientes informes: 5 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla 6.1. El Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, por conducto de la directora de la Unidad, rindió informe en el que solicitó declarar su desvinculación del presente trámite constitucional, al considerar que carecía de legitimación en la causa por pasiva para comparecer. 6.2.

Al respecto, anotó que no es «[…] la llamada a decidir sobre la solicitud de estabilidad laboral reforzada del accionante ni sobre las medidas afirmativas a adoptar, competencia que fue definida por la Sala de Consulta y Servicio Civil en el concepto de fecha 31 de marzo de 2022 y que corresponde al nominador […]». 6.3. La Dirección Seccional de Administración Judicial de Cúcuta, por conducto de apoderado judicial, rindió informe en el que solicitó negar el amparo deprecado por el accionante, luego de considerar que no es este el mecanismo judicial «[…] apto para lograr que se ordene el posible reintegro […]». 6.4.

El Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander - Arauca, por intermedio del presidente de la Corporación, rindió informe en el que manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor. Asimismo, resaltó que el proceso de reubicación debía llevarse a cabo de conformidad con los términos establecidos en el Acuerdo No. 756 de 6 de abril del 2000 y que la eventual orden de ubicación en otro cargo de la Seccional o de creación de un nuevo cargo, involucraba, de manera exclusiva, al COPASST Nacional. 6.5.

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, a través de la presidente de la Corporación, solicitó su desvinculación procesal o, en su defecto, se declarara que esa autoridad no ha vulnerado los derechos fundamentales del actor. 6.6. La Juez Segundo de Familia del Circuito de Cúcuta realizó un recuento de los hechos y aclaró que, contrario a lo afirmado por el accionante en el escrito de tutela, en ningún momento le reconoció la estabilidad laboral reforzada al señor Bastidas Padilla, lo que realmente hizo fue tomar medidas afirmativas de cara a su situación de debilidad manifiesta por razones de salud. 6.7.

Igualmente, advirtió que la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del expediente número 11001-03-15-000-2022-03147-00 resolvió una acción de tutela interpuesta por el aquí accionante en relación con los mismos hechos, por lo que sugirió que se evaluara la identidad de causa entre ambas. 6.8. El Ministerio del Trabajo, por conducto de apoderado judicial, solicitó declarar la falta de legitimación en la causa de esa entidad, «[…] dado que no hay obligación o responsabilidad de su parte, ni ha vulnerado ni puesto en peligro derecho fundamental alguno al accionante […]». 6 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla VI.

EL FALLO IMPUGNADO 7. Mediante fallo de tutela de 15 de diciembre de 2022, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado por el accionante, por las siguientes consideraciones: […] el Juzgado 2 de Familia de Cúcuta se aseguró de garantizar la adopción de la medida afirmativa que tenía al alcance y ordenó conservar al accionante en el cargo hasta tanto se diera la posesión de quien tenía los derechos de carrera para ocupar el puesto.

Sin embargo, también afirmó que no había ninguna vacante del mismo nivel para llevar a cabo su reubicación, razón por la cual remitió el caso al Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander - Arauca con el mismo fin, entidad que, a su vez, aseguró que todas las plazas del mismo nivel estaban ocupadas en propiedad, o próximas a estarlo, pues ya se encontraban conformadas las respectivas listas de elegibles. 36.

En ese sentido, se observa que fueron agotadas las opciones de reubicación del accionante sin que fuera posible dar cumplimiento a lo solicitado por este. 37. En relación con la posible creación de un nuevo cargo, se observa que el Consejo Seccional de Norte de Santander puso en conocimiento el caso al COPASST – Seccional Cúcuta para que, de manera conjunta y coordinada, estudiaran las opciones posibles con el fin de garantizar los derechos del accionante y, de no ser esto viable, remitiera el asunto a COPASST nacional para que este analizara la viabilidad de tramitar una solicitud de creación de un nuevo cargo ante el Consejo Superior de la Judicatura. 38.

Frente a esta circunstancia, cabe destacar que la posibilidad de crear un nuevo cargo, de conformidad con el Acuerdo No. 765 de 6 de abril de 2000, está prevista para casos en los cuales la enfermedad padecida por el trabajador tiene origen laboral, situación que no coincide con el escenario en cuestión, y en todo caso, aun si fuera legalmente viable, no le corresponde al juez constitucional ordenar a la Administración la toma de una decisión que depende de un estudio de viabilidad, como sucede con la creación de un nuevo cargo para la reubicación del accionante. 39.

De ese modo, la Sala concluye que las entidades accionadas solo están obligadas a garantizar la reubicación del señor Bastidas Padilla en la medida de sus posibilidades, pues no se puede desconocer que este se encontraba vinculado en provisionalidad, y que el proceder de aquellas, en el presente caso, no contravino norma alguna, ni vulneró los derechos del accionante […]. 8.

Adicionalmente, indicó que no había operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en tanto «[…] la presente acción se encuentra sustentada en una causa independiente […]». Asimismo, resolvió negar las solicitudes de desvinculación procesal interpuestas por el Consejo Superior de la Judicatura, por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado y por el Ministerio del Trabajo.

VII.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 9. El accionante impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, argumentando que no se tuvo en cuenta la suituación de hecho y de derecho que expuso en el 7 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla mecanismo de amparo y mucho menos el acervo porbatorio que aportó. Igualmente, reiteró en líneas generales los argumentos expuestos en el escrito inicial de la tutela. 10.

Adicionalmente, aseguró que, con el fallo de primera instancia se está desconociendo el precedente vinculante contenido en las sentencias SU-049 de 2017 y SU-446 de 2011, dictadas por la Corte Constitucional, habida cuenta que es un sujeto de especial protección, al presentar una pérdida de capacidad laboral igual al 37.40% y encontrarse con incapacidad médica, de manera continua, desde el 19 de mayo de 2022; asimismo, por estar probado que las accionadas no lo quisieron reubicar, pese a que contaron con la posibilidad de hacerlo no solo en el cargo que venía ocupando, sino en cualquier otro igual, similar o de mayor jerarquía del que fue desvinculado. 11.

Adujo que: «[ ] el Consejo Secciona también falta a la verdad, porque, las listas de elegibles se conformaron mediante Acuerdo CSJNS2021-368 del 18 de noviembre de 2021, mi desvinculación se dio el 22 de junio de 2022, con ocasión a esa conformación de listas, pero, fueron creados más cargos a nivel nacional, estos, mediante Acuerdos N°.

PCSJA22-119751, de fecha 28 de julio de 2022, Acuerdo PCSJA22-120262 del 15 de diciembre de 2022, Acuerdo PCSJA22-120283 del 19 de diciembre de 2022, donde, el Consejo Seccional, había conformado ninguna lista de elegible, de lo que se infiere que, pudo haberme reubicado en uno de esos cargos, pero no lo hicieron y tampoco mostraron ni un grado de preocupación por mi condición de salud [ ]». 12.

Anotó que: [ ] A mi juicio, el Honorable Consejo de Estado, en este caso particular, emitió un fallo, en el cual se deja en abstracto el camino que debo seguir respecto a mi reubicación, pues indica que la reubicación es la única obligación que las accionadas tienen con el suscrito, pero éste, no se lo ordena. Distinto sería que indicara u ordenara que, de llegar a existir una vacante igual, similar o superior jerarquía a la que venía desempeñando, en la que cumpla con los requisitos mínimos y de acuerdo al estudio realizado por la junta se seguridad social y salud en el trabajo; y que, mis condiciones de salud persistan, como es el caso, debo ser reubicado.

Garantizando así, mi derecho al mínimo vital que se ve lesionado por la inoperancia del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Seccional Norte de Santander y Arauca, ya que la respuesta allegada por el Consejo Seccional en la que indica que todos los cargo se encuentra nombrados en propiedad es falso, sumado a ello se puede observar que en él estudió realizado éste Consejo se limita única y exclusivamente al cargo de Citador Grado 3, cargo que venía desempeñando, sin tener en cuenta que, puedo ser reubicado en uno igual, similar o de mayor jerarquía, lo que sin lugar a duda, erros el A quo, a fallar teniendo en cuenta solo ese criterio para mi reubicación. Aunado a lo anterior, se tiene que, ya en tres oportunidades de fechas posteriores a mi desvinculación, se han creados Acuerdos para crear cargos a nivel nacional, y estas entidades, no han tomado ni tomaran las medidas afirmativas necesarias que por mandato constitucional se deben tener en 8 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla cuenta para no lesionar mis derechos fundamentales, entratándose de un sujeto en condiciones de debilidad manifiesta [ ]. 13.

Con base en todo lo anterior, solicitó revocar o modificar el numeral segundo del fallo impugnado para que, en su lugar, se ordene a las acciondas proceder con su reubicación laboral «[ ] en algún cargo, para el cual la accionante cumpla requisitos, de igual categoría o remuneración al de citador grado 3 de juzgado de Circuito [ ]». VIII.

CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 14. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20173.

VIII.2. Cuestión previa 15. El actor, con el escrito de impugnación, solicitó el decreto y práctica de varias pruebas que, a su juicio, acreditaban la vulneración de sus derechos fundamentales. Sin embargo, la Sala considera que no accederá a tal petición, en atención a que se cuentan con los medios de convicción suficientes para adoptar la decisión de fondo en el presente asunto. 16.

La anterior determinación se sustenta en lo previsto en el artículo 22 del Decreto Ley 2591 de 1991, disposición que prevé lo siguiente: «[…] El juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación litigiosa, podrá proferir el fallo, sin necesidad de practicar las pruebas solicitadas […]». (negrillas por fuera de texto) VIII.3.

Problema jurídico 17. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado o revocado4, la Sala debe establecer si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales del tutelante, al no haber ordenado su reubicación laboral, dada su condición de sujeto de especial protección constitucional en razón a su estado de salud. 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". 3 “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 4 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla 18.

Con el fin de resolver el problema jurídico, se harán previamente algunos planteamientos respecto: (i) de la estabilidad laboral reforzada; (ii) de la estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad; procediendo posteriormente a (iii) resolver el caso concreto. VIII.4. La estabilidad laboral reforzada 19. Con fundamento en el artículo 13, inciso 2º, de la Constitución Política, el Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, y adoptará medidas afirmativas en favor de los grupos discriminados.

También dispensará protección a las personas en estado de debilidad manifiesta, entre las cuales se encuentran los sujetos que por su condición de salud están en situación desfavorable para el desarrollo de su trabajo. 20. El artículo 46 de la Carta Política le impone al Estado el deber de adelantar una política de prevención, rehabilitación e integración social, en favor de los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 superior, los empleadores quedan integrados en la labor de ofrecerles capacitación a los trabajadores y les imponen el deber de propiciarles un trabajo acorde a quienes se encuentran en situación de discapacidad. 21. La estabilidad laboral reforzada encuentra fundamento en el artículo 3º, numeral 1º, de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación, y en el numeral 1º del artículo 27 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos Fundamentales de las Personas con Discapacidad.

También viene reconocida como garantía en el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas adoptado por la Conferencia Internacional del Trabajo, incorporado a la legislación nacional mediante la Ley 82 de 1988. 22. En suma, la estabilidad laboral reforzada adquiere la connotación de derecho fundamental5 debido a diversas razones de índole constitucional, como son: i) la existencia de mandatos de protección especial vinculantes para todos los actores sociales y el Estado6; ii) el principio de solidaridad social y de eficacia de los derechos fundamentales7, y iii) el principio y derecho a la igualdad material, que comporta la adopción de medidas afirmativas en favor de grupos desfavorecidos, o de personas en condición de debilidad manifiesta8. 23.

Ahora bien, el derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada ha sido definido por la jurisprudencia como: i) el derecho a conservar el empleo que tiene el 5 Sentencias T-198 de 2006 y C-531 de 2000, reiteradas en la sentencia T-812 de 2008. 6 Estos mandatos se encuentran contenidos en los artículos 13,47, y 54 de la Constitución Política. 7 A partir de los artículos 1, 2 y 4 de la Constitución Política. 8 Artículo 13, inciso 2º.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o marginados. Inciso 4: El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla trabajador; ii) a no ser despedido en razón a la vulnerabilidad que lo afecte o por presentar una afectación grave en su estado de salud, y iii) a permanecer en el cargo para el cual fue contratado. 24.

De igual forma, la Corte Constitucional también considera que «[…] estas medidas cobijan tanto a quienes acreditan una discapacidad médicamente calificada por los órganos competentes, como a las personas que se hallan en condición de debilidad manifiesta por una condición de salud, con independencia de si el despido se produce en el transcurso de una incapacidad por enfermedad general, o si ocurre después, en circunstancias de las que se puede inferir que la persona no ha recobrado plenamente su estado de salud […]»9.

VIII.5. La estabilidad laboral relativa de los funcionarios en provisionalidad 25. Sea lo primero indicar que el derecho al trabajo -regulado en el artículo 25 superior- lleva implícito el principio de estabilidad en el empleo; sin embargo, quienes ocupan cargos en provisionalidad, tienen una garantía de carácter relativo e intermedio, comoquiera que el constituyente en el artículo 125 ibidem establece que «[…] los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera […]», por lo que las condiciones de ingreso y permanencia en cargos públicos están sujetas al mérito y no a la discrecionalidad del nominador10. 26.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha establecido que […] cuando el principio de estabilidad en el empleo involucra cargos públicos, debe analizarse bajo la perspectiva de la carrera administrativa, que es el mecanismo preferente para la gestión de los empleos públicos. Esto quiere decir que cuando una persona es nombrada en provisionalidad, su permanencia en ese cargo depende de la implementación de ese mecanismo, justamente porque lo que se privilegia en la Carta es el ingreso al empleo público a través de los concursos de méritos […]11.

(Negrillas por fuera del texto original) 27. De lo anterior se desprende que la terminación del vínculo laboral en provisionalidad como consecuencia del nombramiento de una persona que fue seleccionada en el concurso de méritos no comporta el desconocimiento de los derechos de esta clase de funcionarios, toda vez que dicha estabilidad relativa cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso de méritos, por lo que la estabilidad de los servidores en provisionalidad está condicionada al término de duración del proceso de selección y a las etapas del concurso de méritos12. 9 Sentencia T-901 de 2013. 10 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 11 Sentencia T-342 de 2021, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 12 Texto tomado de la sentencia de 17 de marzo de 2021, proferida por esta Sección, C.P, Nubia Margoth Peña Garzón. 11 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla VIII.6.

Caso concreto 28. El ciudadano Nerio Bastidas Padilla presentó acción de tutela con miras a obtener el amparo de sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral reforzada, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital y a la dignidad humana, cuya vulneración le atribuyó al Consejo Superior de la Judicatura, al Consejo Seccional de la Judicatura de Arauca y Norte de Santander y a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Seccional Cúcuta - Norte de Santander, al no haber adoptado medidas tendientes a ordenar su reubicación laboral, dada la condición de sujeto de especial protección constitucional en razón a su estado de salud. 29.

La autoridad judicial de primera instancia negó las pretensiones de amparo, al considerar que, de acuerdo con las manifestaciones realizadas por las accionadas, «[…] todas las plazas del mismo nivel estaban ocupadas en propiedad, o próximas a estarlo, pues ya se encontraban conformadas las respectivas listas de elegibles […]», por lo que «[…] fueron agotadas las opciones de reubicación del accionante sin que fuera posible dar cumplimiento a lo solicitado por este [ ]». 30.

Inconforme con la anterior decisión, la parte actora presentó impugnación, por cuanto, a su juicio, las accionadas no adelantaron las actuaciones tendientes para reubicarlo, pese a que tuvieron la opción de hacerlo cuando se crearon nuevos cargos o en aquellos cargos que estaban siendo ocupados por personas en provisionalidad que no gozaban de estabilidad laboral reforzada. 31.

En este contexto, comienza la Sala por señalar que, aunque no es objeto de discusión, la desvinculación laboral del aquí actor no obedeció a su condición de salud, sino que fue consecuencia del nombramiento de una de las personas que superó el concurso de méritos y que conformaba la lista de elegibles, quien, valga resaltarlo, tiene un mejor derecho de acuerdo con la jurisprudencia trazada tanto por la Corte Constitucional como por esta Corporación, tal como se explicó ampliamente en los acápites precedentes. 32.

De allí que resulta dable afirmar que la desvinculación laboral del aquí accionante tuvo una justificación legal, la cual encuentra fundamento en la provisión del cargo por concurso de méritos. 33. Ahora bien, tendiendo en cuenta las afectaciones de salud que padece el aquí tutelante, las accionadas adoptaron, como medida afirmativa, mantener su vinculación hasta tanto se posesionara la primera persona de la lista elegibles, ello, «[…] ante la imposibilidad de nombrar en este despacho al señor Nerio Alexander Bastidas Padilla, en un cargo de igual categoría al que en este momento ocupa en provisionalidad […]»13. 13 Resolución 012 de 9 de mayo de 2020 expedida por la Juez Segundo de Familia de Oralidad de Cúcuta. 12 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla 34.

Como segunda medida afirmativa, se dispuso evaluar la viabilidad de la reubicación del aquí accionante; sin embargo, de tal análisis se concluyó que: «[…] todos y cada uno de los cargos vacantes aquí relacionados cuentan con lista de elegibles, y se encuentran en proceso de agotamiento de las mismas, conforme el Registro Seccional de Elegibles de los aspirantes al cargo que superaron todas las etapas de la Convocatoria No 4 o en su defecto ya nombrados en propiedad como se muestra en el cuadro […]»14.

Por tanto, no era procedente acceder a la reubicación del actor. 35. Visto lo anterior, la Sala advierte que, contrario a lo sostenido por el impugnante, las accionadas sí adelantaron acciones tendientes a adoptar medidas afirmativas en su favor, incluso, analizaron la viabilidad de reubicarlo; sin embargo, no fue posible ante la falta de vacante del cargo. 36.

Significa lo anterior que, tal como lo consideró el juez de primera instancia, «[…] fueron agotadas las opciones de reubicación del accionante sin que fuera posible dar cumplimiento a lo solicitado por este […]» y, en ese sentido, «[…] las entidades accionadas solo están obligadas a garantizar la reubicación del señor Bastidas Padilla en la medida de sus posibilidades […]». 37.

Ello es así, porque, aunque el actor padece de afectaciones de salud, la realidad es que su derecho de permanencia en el cargo es relativo y debe ceder frente al mejor derecho que ostentan aquellas personas que superaron todas las etapas del concurso de méritos. 38. Nótese, igualmente, que, aunque el actor aduce que, con posterioridad a su desvinculación fueron creados nuevos cargos y las accionadas no adelantaron gestionas para reubicarlo en alguno de estos, la Sala advierte que dicha circunstancia no puede ser catalogada como vulneradora de derechos fundamentales, porque para esa época la solicitud de reubicación del actor ya había sido resuelta, mediante Oficio CSJNS-P22-810 de 10 de mayo de 2022, expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander, y su desvinculación ya se había materializado. 39.

En cuanto a la solicitud del actor consistente en que se ordene crear un nuevo cargo con el fin de que sea reubicado en el mismo, la Sala advierte que tal petición no tiene vocación de prosperidad, en tanto que, de conformidad con lo previsto en el artículo 257 de la Constitución Política y los artículos 51, 85 y 91 de la Ley 270 de 7 de marzo de 1996, dicha decisión corresponde emitirla -discrecionalmente- al Consejo Superior de la Judicatura, de conformidad con las competencias constitucionales y legales que le fueron conferidas y, por ende, es un asunto que escapa a las atribuciones del juez constitucional. 14 Oficio CSJNS-P22-810 de 10 de mayo de 2022 expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Norte de Santander. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla 40.

Lo anterior se encuentra en armonía con el fallo de tutela de 18 de marzo de 2021 proferido por esta Sección, en el que se precisó lo siguiente: […] la acción de tutela se torna improcedente, por cuanto no es el mecanismo idóneo y eficaz para que se ordene al Consejo Superior satisfacer tales pretensiones, pues la creación de cargos y/o plantas de personal están presididas por decisiones administrativas que requieren un estudio presupuestal y de planeación, lo cual no puede ser ordenado por el Juez Constitucional, pues ello afectaría la libre configuración de la política pública, la autonomía administrativa de la referida autoridad y generaría un gasto no planeado en el respectivo presupuesto de la Rama Judicial […]15.

(Negrillas de la Sala) 41. En este orden de ideas, debe precisarse que en el sub examine no se está desconociendo ni la figura de la estabilidad laboral reforzada, ni las afectaciones de salud que padece el actor y tampoco las dificultades económicas por las que atraviesa por la falta de una fuente de ingreso, pues lo que se advierte es que las entidades accionadas no contaban con alternativas que les permitieran desplegar un trato preferencial o de discriminación positiva en favor del actor y en virtud del cual se le permitiera su permanencia en el cargo que venía desempeñando. 42.

Es por las anteriores razones que esta Sala de Decisión considera que, aunque el aquí accionante se encuentra en una situación de debilidad manifiesta, lo cierto es que no se puede afirmar que las autoridades accionadas hayan vulnerado sus garantías fundamentales, dado que el nombramiento en provisionalidad del accionante no le otorgaba un derecho de permanencia indefinida en el cargo, así se encuentre en una condición especial, máxime cuando adelantaron todas las gestiones para lograr su reubicación, la cual no fue posible ante la falta de vacantes. 43.

Con fundamento en las anteriores premisas, la Sala considera que debe confirmarse el fallo impugnado que negó el amparo deprecado por el actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 15 de diciembre de 2022, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR esta providencia por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021-00765-00, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. 14 Radicación: 11001-03-15-000-2022-05051-01 Accionante: Nerio Alexander Bastidas Padilla TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria, de conformidad con el artículo 32 del Decreto Ley No. 2591 de 1991.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado P(18) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.