Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá D. C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez Demandado: Sena Tema: Relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asunto La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones Juan de Dios Bello Rodríguez presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 2-2016-039491«calendado el 2 de septiembre de 2016»2, por medio del cual el director regional del distrito capital del Sena, le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se i) declarara la existencia de un vínculo laboral entre el Sena y el demandante entre el 20 de marzo de 2007 y el 12 de diciembre de 2015; (ii) pagaran las acreencias laborales causadas durante ese tiempo, con base en el último salario devengado ($3.269.426), conforme con el cargo de instructor en construcción, incluidas las prestaciones sociales, tales como primas de servicio, de vacaciones y de navidad, vacaciones, bonificaciones por servicios, así como 1 En adelante CPACA. 2 Verificado el acto administrativo se aprecia que la fecha es de 31 de agosto de 2016.

Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 5. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y en salud; iii) reembolsara los pagos efectuados por pólizas de cumplimiento y retención en la fuente efectuados por encima del valor legal; iv) actualizara la condena conforme con lo previsto en el artículo 187.4 de la Ley 1437 de 2011 y que se aplicaran los ajustes de valor desde la fecha de desvinculación hasta aquella en que se realizara el pago total de las condenas; v) reconocieran intereses moratorios generados por falta de pago de prestaciones sociales y demás acreencias laborales; vi) diera cumplimiento a la sentencia dentro del término previsto en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y vii) pagaran perjuicios y costas del proceso. 1.1.2.

Fundamentos fácticos Como hechos relevantes se señalaron los siguientes3: - Juan de Dios Bello Rodríguez prestó sus servicios al Sena mediante contratos de prestación de servicios entre el 20 de marzo de 2007 y el 12 de diciembre de 2015 como instructor de construcción, desempeñando iguales labores que los servidores de planta. - Las labores realizadas se prestaron de manera personal y directa en las instalaciones del Sena, en iguales horarios de trabajo asignados a los demás empleados de planta, y atendía órdenes permanentes, directas, verbales y escritas de cada uno de sus jefes inmediatos, especialmente de la Coordinación Académica, por lo que hubo una subordinación. Asimismo, no podía ausentarse en forma autónoma del lugar de trabajo debido a que tenía que pedir permiso y autorización. En consideración a ello, recibió una remuneración constante a través de una nómina mensual, disponiendo siempre de elementos de apoyo de propiedad de la demandada. - Al terminar el vínculo no recibió el pago de lo adeudado por cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicios, primas de vacaciones, primas de navidad, bonificaciones por servicios prestados, vacaciones, ni ha realizado los aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud.

Asimismo, no se le han reembolsado los pagos efectuados por pólizas de cumplimiento y retención en la fuente. - El 18 de agosto de 2016 solicitó al Sena que se reconociera la existencia de una relación laboral y el pago de sus acreencias laborales, petición que le fue negada mediante el oficio 2-2016-039491 del «2 de septiembre de 2016». 3 Posteriormente se presentó reforma a la demanda con el fin de solicitar la práctica de unas pruebas testimoniales. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 25, 27 y 48 de la Ley 734 de 2002, 32.3 de la Ley 80 de 1993, y 17 de la Ley 790 de 2002; los decretos 1042 de 1978, 1045 de 1978, 1750 de 2003 y 4171 de 2009; las leyes 909 de 2004 y 1437 de 2011; y la sentencia C-154 de 1997.

En la medida en que prestó sus servicios para el Sena de manera continua, subordinada, personal y recibió un salario como contraprestación, de manera que, en aplicación de los principios constitucionales de la primacía de la realidad sobre las formas, de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, previstos en los artículos 13 y 53 de la Constitución, consideró que debía reconocerse que entre las partes se dio una relación laboral. 1.2.

Contestación de la demanda En audiencia inicial de 10 de abril de 2019 se tuvo por no contestada la demanda debido a que esta se presentó de manera extemporánea4. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 25 de noviembre de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia dispuso lo siguiente: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad del Oficio número 2-2016-039491 del 31 de agosto de 2016, por medio del cual la parte accionada negó el reconocimiento de la existencia de la relación laboral entre el demandante y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA.

SEGUNDO: DECLARAR la existencia de una relación laboral entre JUAN DE DIOS BELLO RODRÍGUEZ y el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA., por el período comprendido entre el 20 de marzo de 2007 hasta el 19 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, como se expuso en la parte motiva.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, a reconocer y pagar a favor de JUAN DE DIOS BELLO RODRÍGUEZ, las prestaciones sociales, durante los periodos realmente trabajados comprendidos entre el 24 de enero de 2013 y 19 de diciembre de 2015, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Para tal efecto, se tendrán en cuenta como base para realizar la liquidación el valor de los honorarios pactados.

CUARTO: CONDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, a que realice los aportes para pensión al fondo de pensiones, en el porcentaje que le corresponda como empleador, 20 de marzo de 2007 hasta el 19 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta 4 Índice 2 de Sami- Archivo denominado 11 Audiencia inicial 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez las interrupciones que se presentaron entre la suscripción de cada uno de los contratos, solamente si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que debió cotizar dicha entidad.

QUINTO: CONDENAR al Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, a que realice los aportes para salud a la entidad prestadora de salud, en el porcentaje que le corresponda, como empleador, durante los períodos realmente trabajados desde el 18 de noviembre de 2009 hasta el 19 de diciembre de 2015, teniendo en cuenta las interrupciones anotadas en la parte considerativa, en atención a la prescripción quinquenal, solamente si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que debió cotizar dicha entidad.

SEXTO: DECLARAR que todo el tiempo realmente laborado por el señor Juan de Dios Bello Rodríguez, se debe computar para efectos pensionales.

SÉPTIMO: DECLARAR probada la excepción de prescripción del derecho reclamado por el actor, respecto de las prestaciones sociales causadas en la relación laboral, anteriores al 8 de noviembre de 2012, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia, salvo en lo relacionado con los aportes para pensión.

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda relacionadas con la sanción moratoria por falta de pago de las prestaciones sociales, la devolución de los valores descontados por concepto de retención en la fuente y de los dineros pagados pólizas de cumplimiento. (…)» (sic). Para tal efecto se pronunció en estos términos5: - De las pruebas allegadas se pudo establecer que el actor prestó sus servicios para el Sena como instructor en construcción por el periodo comprendido entre el 20 de marzo de 2007 y el 19 de diciembre de 2015, con algunas interrupciones, por lo que se demostró el primer elemento de la relación laboral; - Respecto de la remuneración, en los contratos de prestación de servicio se fijó una retribución económica por sus servicios que fue recibida por mensualidades; -La subordinación se encontró probada porque el demandante suscribió órdenes de prestación de servicios de forma continua al desempeñar sus labores por más de 8 años de forma ininterrumpida, lo que evidenció que no se trató de un vínculo ocasional o temporal.

Asimismo, debió elaborar informes, cumplir con un horario conforme con el cronograma de clases establecido y desarrollar las actividades encomendadas en la entidad enjuiciada. - Los contratos celebrados comportan unas obligaciones que demuestran la ausencia de autonomía en la ejecución del contrato, tales como: «a) la facultad de la entidad contratante para impartir instrucciones al contratista sobre la ejecución de los contratos; b) atender las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que el instructor cumpliría con las obligaciones; c) y desarrollar sus actividades con los elementos entregados por la Entidad contratante». 5 Índice 2 de Sami- Archivo denominado 25.

Sentencia 2017-01673, páginas 10 a 48. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez - De los testimonios practicados, se concluyó que las labores ejecutadas fueron desarrolladas de manera dependiente, subordinada y eran «permanentes y hacen parte del giro ordinario de la entidad» debido a que su propósito fue impartir formación profesional integral, labor propia de la naturaleza del Sena. - Se logró deducir que el tiempo invertido para prestar los servicios como instructor del Sena es cercano con la carga académica que debe cumplir un instructor de planta de la entidad.

Al encontrar demostrada la existencia de una relación laboral dispuso que: - El ingreso sobre el cual deben calcularse las prestaciones sociales y diferencias salariales es con base en los honorarios pactados debido a que no se aportó el manual de funciones o prueba que diera cuenta a cuál cargo de la planta correspondían las labores ejecutadas. - Es procedente el reconocimiento en dinero de las vacaciones, al ser estas consideradas prestaciones sociales emanadas de la relación laboral cuya existencia se declaró. - La sanción moratoria no procede toda vez que a partir de la sentencia que reconoce la existencia del vínculo laboral es que se tiene la claridad sobre la obligación debida, por lo tanto, no se puede afirmar que exista mora en el cumplimiento de las obligaciones. - Existió solución de continuidad entre la finalización del contrato 850/2012 y la suscripción del 2013/2013 al transcurrir 51 días hábiles, razón por la cual, todos los periodos anteriores al 8 de noviembre de 2012 se encuentran prescritos, salvo en materia de aportes para pensión. - Entre la finalización del contrato 116/2009 de 30 de agosto y el 797/2009 de 18 de noviembre de 2009 transcurrieron 56 días, por lo que operó la prescripción «quinquenal» de los aportes a salud anteriores al 30 de agosto de 2009. - No es procedente la devolución de los valores por retención en la fuente cuando se analizan asuntos de «contrato realidad», de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, tampoco lo es la devolución de los valores pagados por pólizas de seguro de cumplimiento de los contratos por cuanto se trata de unos dineros que pagó el demandante para poder ejecutar los contratos. 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez - En tanto se accedió a la mayoría de las pretensiones de la parte demandante, se condenó en costas a la entidad demandada. 1.4.

Los recursos de apelación 1.4.1. Juan de Dios Bello Rodríguez interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos6: - A pesar de que existieron interrupciones entre los contratos 000174-2008, 000797-2009 y 0002013-2013, laboró estos periodos de manera continua sin pasar ni un solo día de interrupción entre cada uno de ellos, teniendo en cuenta que la labor desempeñada es una actividad que requiere la continua permanencia en los planteles educativos, que cumple con un calendario escolar y un pénsum académico y que a pesar de que el año lectivo se hubiera acabado los instructores seguían laborando «inclusive si[n] contrato con el fin de dar cabal cumplimiento de sus obligaciones (sic)». - El operador judicial no acogió el criterio jurisprudencial más favorable al trabajador por cuanto existió una tesis conforme con la cual «la prescripción trienal debía tener como punto de partida la fecha en la que era exigible la providencia judicial que declaró la existencia de la relación laboral». 1.4.2.

El Sena presentó recurso de apelación y solicitó que se revocara la decisión de primera instancia con fundamento en los siguientes argumentos: - No se demostraron plenamente los 3 elementos constitutivos de una relación laboral, pues el demandante fue contratado y desarrolló su actividad mediante contratos de prestación de servicios regulados por la Ley 80 de 1993. - No se observa en la sentencia un análisis frente a cada relación contractual, lo cual es necesario para establecer la continua subordinación y dependencia, pues se evidencian interrupciones por más de 30 días entre la relación contractual que no se analizaron. - De conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado para demostrar una subordinación continuada debe acreditarse con medios probatorios como testimonios y documentos que comprueben que la actividad del contratista estuvo sujeta al cumplimiento de órdenes impartidas en cualquier momento por los funcionarios de la entidad, situación que no acontece en el presente asunto ya que la providencia carece de argumentación sobre el particular. 6 Índice 2 de Sami- Archivo denominado 23 Correo Recurso Apelacion Parte Demandante (sic). 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez - Se acreditó que los contratos celebrados se realizaron de forma interrumpida, su duración fue por tiempo limitado y con diferente objeto contractual y no obran pruebas como órdenes, llamados de atención o cualquier manifestación que conlleve a demostrar la subordinación. - No existen pruebas que desvirtúen la presunción de coordinación de actividades entre el demandante y el Sena, relacionada con la ejecución de sus objetos contractuales.

La subordinación no debe confundirse con la coordinación, debido a que no se dan órdenes, sino que se supervisa y controla el resultado de acuerdo con los objetivos de la institución. - El demandante contaba con autonomía técnica para ejercer sus actividades, las cuales fueron desarrolladas de forma temporal, los periodos de interrupción tienen que ver con las convocatorias que se realizaron y no se pueden enmarcar en periodos académicos regulares. - No se valoró el aspecto respecto del cual, al tratarse de educación no formal, se contrataba a los instructores para que suplieran las necesidades que no era posible atender con los trabajadores de planta, de conformidad con el número de aprendices que se inscribieran en cada programa. - No se demostró que existiera personal de planta que desarrollara iguales funciones. 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 1.5.1. Juan de Dios Bello Rodríguez no se pronunció en esta etapa procesal. 1.5.2. El Sena solicitó que se revocara la sentencia apelada pues, a su juicio, no se acreditaron los elementos que permiten configurar la relación laboral reclamada7. 1.6. Intervención del Ministerio Público El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto, tal y como se advierte en la constancia secretarial del 10 de febrero de 20238. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 7 Índice 10 del aplicativo Samai. 8 Índice 11 del aplicativo Samai. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez Consisten en determinar ¿si entre Juan de Dios Bello Rodríguez y el Sena se configuró una relación laboral? y si, en consecuencia, ¿tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3º.

Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». Por su parte, el Decreto 2209 de 19989 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán».

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones 9 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». [Resalta la Sala].

Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)10 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor». En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización11, desarrolló el principio anterior al establecer que «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 10 Aprobada el 11 de abril de 1919. 11 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»12 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señaló los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1º. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen».

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación13 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: 12 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales14».

(Resalta la Sala). Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 14 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles.

Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202115 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.2.2. En torno a los instructores del Sena El Sena fue creado mediante el Decreto Ley 118 de 195716 y según el Decreto 164 del 6 de agosto de 195717 sus funciones iniciales consistían en brindar formación profesional a los trabajadores de la industria, el comercio, la agricultura, la minería y la ganadería. Posteriormente, la Ley 119 de 199418 dispuso que el Sena sería un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio e independiente y autonomía administrativa, adscrito al Ministerio del Trabajo, cuya misión, de acuerdo con su artículo 2, consiste en «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país».

Asimismo, los objetivos específicos de acuerdo con el componente misional son los siguientes: «Artículo 3. Objetivos. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, tendrá los siguientes objetivos: 1. Dar formación profesional integral a los trabajadores de todas las actividades económicas, y a quienes sin serlo, requieran dicha formación, para aumentar por ese medio la productividad nacional y promover la expansión y el desarrollo económico y social armónico del país, bajo el concepto de equidad social redistributiva. 2.

Fortalecer los procesos de formación profesional integral que contribuyan al desarrollo comunitario a nivel urbano y rural, para su vinculación o promoción en actividades productivas de interés social y económico». Así, la misión especial encomendada al Sena comprende la formación y capacitación de los aprendices, funciones de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad.

Como se dijo, la entidad está adscrita al Ministerio del Trabajo y, por ende, no está sometida a las orientaciones del Ministerio de Educación o las secretarías de educación; no obstante, ejerce una labor docente 16 «Por el cual se decretan aumentos de salarios, se establece el subsidio familiar y se crea el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA». 17 «Por el cual se organiza el Servicio Nacional de Aprendizaje (SENA) y se dictan otras disposiciones». 18 «Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones». 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez para desarrollar programas de formación de educación no formal que ofrece la institución. Ahora bien, el instructor es una figura propia de esa entidad y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1424 de 199819, este grupo ocupacional «comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional y desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada».

Según el manual específico de funciones, requisitos mínimos y competencias laborales para los empleos de la planta de personal del Sena contenido en la Resolución 986 del 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de dicha planta, con la descripción de las siguientes funciones20: «ii. Propósito principal Desarrollar procesos de Formación Profesional de conformidad con las Políticas Institucionales, la Normatividad vigente y la Programación de la Oferta Educativa. iii.

Descripción de funciones esenciales Instructor: 1. Seleccionar estrategias de enseñanza – aprendizaje – evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico adoptado. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3.

Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4. Programar las actividades de enseñanza – aprendizaje – evaluación de conformidad con los módulos de formación y el calendario institucional y el Manual de Procedimientos para la ejecución de acciones de Formación Profesional. 5.

Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con le [sic] Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área del desempeño del empleo».

En relación con la actividad que desarrollan los instructores, la Sección Segunda del Consejo de Estado tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia del 10 de septiembre de 201421. Al respecto, la autoridad judicial señaló: 19 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 20 Información consultada en la página electrónica: http://www.Sena.edu.co/es- co/Sena/Paginas/manua-funciones.aspx. 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 10 de septiembre de 2014, radicado 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez «DOCENTES O CATEDRÁTICOS OCASIONALES O POR HORAS Esta Corporación ha señalado que los profesores de cátedra también tienen una relación laboral subordinada por cuanto cumplen una prestación personal del servicio.

Igual que los profesores de tiempo completo, de medio tiempo o los llamados ocasionales, ellos devengan una remuneración por el trabajo desempeñado y están sujetos a una subordinación, como se les exige a los otros, con horarios, reuniones, evaluaciones, etc. contemplados en el reglamento. Dada la similar situación de hecho que identifica la misma relación de trabajo subordinado de estos servidores públicos debe corresponderles el mismo tratamiento en cuanto a prestaciones sociales, que deben pagárseles proporcionalmente al trabajo desempeñado, pues otro tratamiento desconocería el principio de igualdad y de justicia y sería evidentemente discriminatorio.

Igualmente la Corte Constitucional22 señaló que al igual que los catedráticos, cumplen las mismas funciones que un profesor de planta, además deben acreditar para efectos de su vinculación similares requisitos de formación y experiencia, y tienen las mismas obligaciones que los docentes empleados públicos; la diferencia con aquellos estriba en su forma de vinculación, a través de resolución, y en la temporalidad de la misma, lo cual no justifica que se le restrinjan sus derechos como trabajador.

Textualmente señaló: Si su vinculación es transitoria, el reconocimiento de las prestaciones sociales será proporcional al término de la misma, pero no se podrá negar, pues ello además de contrariar el principio de igualdad que consagra la Constitución, atenta contra lo dispuesto en el artículo 25 de la Carta, en el sentido de que " toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas.", las cuales no se dan en un régimen que establece similares obligaciones para unos y otros profesores, pero restringe los derechos y prerrogativas de los ocasionales, vulnerando la dignidad de dichos docentes, que se ven privados del derecho al descanso remunerado, a las primas de servicios y de maternidad, a la cesantía, que precisamente pretende proteger al trabajador en los lapsos en que éste se encuentre desempleado, entre otros, además de ser excluido de los programas de capacitación y mejoramiento profesional.

(…) No se encuentra fundamento constitucional que justifique la negación expresa que hace la disposición demandada, del derecho que tienen los profesores ocasionales, en tanto trabajadores al servicio del Estado, al reconocimiento, obviamente proporcional, de las prestaciones sociales que consagra la legislación laboral, mucho menos, cuando ellas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la C.N. constituyen beneficios mínimos irrenunciables: La regulación anterior aplicable a los Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que imparte; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

Conforme con la normativa citada, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, o sea, que por estas características y su naturaleza se clasifica 22 Sentencia C-006 de 1996, Magistrado Ponente Fabio Morón Díaz 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal establecidos en el artículo 11 de la Ley 115 de 1994 (preescolar, educación básica y educación media) ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose en lo concerniente por las normas generales del Servicio Público de Educación». [se resalta].

En efecto, en la medida en que esta entidad ejecuta una actividad académica, debe ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en la normativa aplicable, por expresa disposición del numeral 6 del artículo 4 de la citada Ley 11923. Es decir que el contenido de los programas que ofrece el Sena está sometido al régimen académico previsto en la Ley 30 de 199224.

Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado25, que sobre su naturaleza, misión y funciones precisó: «La formación profesional integral como objetivo y función principal del SENA es reiterada en los artículos 3 y 4 de esa ley. Ahora bien, el numeral 6 del artículo 4 permite al SENA adelantar “programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas”.

Integrando la ley 119 de 1994 con lo expuesto en el artículo 137 de la ley 30 de 1992, es posible distinguir tres situaciones: i) En cuanto a la formación profesional integral y otros servicios de capacitación a los trabajadores, aspectos que conforman su misión esencial desde que fue creado en 1957, se aplicarán las normas especiales de la ley 119 de 1994. ii) En su funcionamiento se regirá por las normas especiales que le son propias, lo cual es concordante con la ley 30 de 1992, y, iii) En cuanto desarrolle programas de educación superior, el régimen académico de esa actividad será el de la ley 30 de 1992, y las normas que la modifiquen o reformen.

Esto último significa que en desarrollo de esa actividad académica, según se ha explicado, el SENA deberá ajustar el contenido de los programas y títulos que otorga a lo dispuesto en las normas que regulan la educación superior, esto es, la ley 30 de 1992 y las que la adicionen, modifiquen o reformen, como es el caso de la ley 749 de 2002.

Advierte la Sala que la autorización dada al SENA para ofrecer programas en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, no la convierte o transforma en institución de educación superior, por la sencilla razón que su régimen jurídico definido por ley ha establecido sin asomo de duda su naturaleza jurídica y misión 23 artículo 4o.

Funciones. Son funciones del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las siguientes: […] 6. Adelantar programas de formación tecnológica y técnica profesional, en los términos previstos en las disposiciones legales respectivas. […]”. (se resalta). 24 “Por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior” 25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto 2026 del 16 de septiembre de 2010, radicado 11001-03-06-000-2010-00089- 00, C.P. Enrique José Arboleda Perdomo. 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez específica encomendada y, por tanto, no puede tener esa condición. A ello debe agregarse que nunca ha sido considerada como institución de educación superior por las normas que rigen ese servicio De esta manera lo dispuesto en la ley 119 en el sentido de autorizar al SENA para ofrecer programas de educación superior en la modalidad de formación tecnológica y técnica profesional, resulta compatible con lo establecido en las leyes 30 y 749 sobre el régimen académico aplicable al SENA respecto de tales programas, y con la naturaleza jurídica, misión y objetivos de esa entidad previstos en la ley 119, sin que ello signifique que el SENA deba cumplir con todos los requerimientos y exigencias de una institución de educación superior, comoquiera que, se insiste, su naturaleza, misión, organización y funcionamiento no corresponde a ese tipo de entidades.[…]» [se resalta].

De esta manera el Consejo de Estado26 ha reconocido que la función prestada por el Sena a través de los instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral, dentro de un sistema de educación no formal. Sin embargo, tal clasificación no desconoce su calidad de labor educativa, es decir, de docencia. Con todo, esta Corporación ha resaltado la libertad del juez a efectos de determinar la existencia de una relación laboral encubierta en los casos en los que los instructores se vincularon al Sena a través de contratos de prestación de servicios.

En efecto, a través de sus diferentes subsecciones ha exigido la comprobación de todos los elementos que sirven para determinar sobre la existencia de dicha relación a efectos de declararla27. En específico, sobre la subordinación ha exigido que obren «elementos de convicción, acerca de las actividades ejecutadas»28 pues, aunque se haya señalado que estas hacen parte las funciones propias de la entidad, «tal situación no evidencia una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio», puesto que puede coincidir con el estricto cumplimiento del objeto contractual.

De esta manera, ha privilegiado un análisis del material probatorio «bajo las reglas de la sana crítica»29 a fin de establecer la configuración o no del elemento de la subordinación continuada. 2.3. Caso concreto 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 10 de septiembre de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00503 01, M.P. Alfonso Vargas Rincón y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de febrero de 2014, expediente identificado con número único de radicación 20001 23 31 000 2011 00312 01, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 27 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del i) 27 de abril de 2016, radicado 66001-23- 31-000-2012-00241-01(2525-14); ii) 15 de mayo de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00123- 01 (3257-16); iii) 28 de noviembre de 2018, radicado 17001-23-33-000-2014-00282-01 (2093-16); iv) 19 de julio de 2018, radicado 47001-23-33-000-2014-00010-01 (3928-15); v) 25 de noviembre de 2021, radicado 66001-23-33-000-2017-00317-01(2118-20); entre otros. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de marzo de 2021; radicado 18001-23-33-000-2016-00214-01(0008-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 23 de octubre de 2020; 25000-23-42-000-2016-02481-01(5519-18), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: - Juan de Dios Bello Rodríguez celebró los siguientes contratos de prestación de servicios con el Sena, tal y como consta en los diferentes instrumentos jurídicos aportados, certificados y actas de inicio y terminación: Contrato Folios Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada 60 de 2007 11 a 16 […] Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 400 horas de acuerdo con el horario de cada grupo en el área de CAP Construcción, modulo o Formación Complementaria en Construcción en el Centro de Construcción e industria de la Madera. 12 de abril de 200730 4 de marzo de 200831 400 horas 174 de 2008 17 a 23 […] Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 600 horas de acuerdo con el horario de cada grupo en el área de Técnico Profesional (TP) TGO en los bloques modulares de Construcciones livianas, en las especialidades del Centro de Tecnologías Para La Construcción de La Madera. 25 de enero de 2008 30 de mayo de 2008 600 horas con prorroga de 150 horas32 563 de 2008 24 a 30 […] Prestación de servicios impartiendo 350 horas en el programa de Técnico Profesional (TP) -TGO en los bloques modulares de Atención a empresas. 29 de agosto de 2008 30 de noviembre de 2008 350 horas con prorroga de 80 horas 116 de 2009 31 a 37 […] Prestación de servicios Personales impartiendo (480) horas en los módulos de Atención a empresas en las áreas de Técnico Profesional (TP) -TGO. 27 de enero de 2009 30 de octubre de 200933 480 horas Con prórroga de 240 horas 797 de 2009 38 a 43 […] Programa especial PLAN 250 MIL, Prestación de Servicios Personales para impartir formación profesional en los módulos de Construcciones liviana en seco, en las áreas de Técnico en Construcciones livianas en seco en el Centro de Tecnología para la construcción de la madera 18 de noviembre de 2009 30 de diciembre de 2009 - 30 El contrato se suscribió el 20 de marzo de 2007 pero inició el 12 de abril de 2007 de conformidad con el acta de inicio del contrato.

Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 15. 31 En el contrato se indicó que la fecha de duración sería hasta el 15 de agosto de 2007, no obstante, el acta de terminación fue suscrita el 4 de marzo de 2008. Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 16. 32 Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página. 22. 33 En el contrato se indicó que la fecha de duración sería hasta el 30 de julio de 2009, no obstante, el acta de terminación fue suscrita el 30 de octubre de 2009.

Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 37. 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez 84 de 2010 44 a 49 […] PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CARÁCTER TEMPORAL impartiendo 1000 horas en el curso de Construcciones livianas, en los módulos de Atención a empresas-Construcción, en el programa Técnico Profesional (TP) -TGO. en el área de CONSTRUCCIÓN del Centro de Tecnologías para la Construcción de Madera 26 de enero de 201034 30 de diciembre de 201035 185 de 2011 50 a 55 […] PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CARÁCTER TEMPORAL impartiendo (660) horas en el programa de Técnico (TC)Construcción, en los bloques de Construcciones Livianas en seco del área de Construcción del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera 27 de enero de 2011 Hasta el 30 de junio de 2011 660 horas 521 de 2011 56 a 60 […] PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CARÁCTER TEMPORAL impartiendo 600 horas en el programa de Tecnólogo Construcción en los bloques de instalar redes Adquirir recursos del área de Construcción del Centro de tecnologías para la Construcción y Madera. 14 de julio de 2011 16 de diciembre de 201136 296 de 2012 61 a 66 […] Contratación por prestación de servicios, de carácter temporal, para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este Centro, de manera que se desarrollen normalmente las actividades y acciones de formación titulada y/o complementaria del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, para el FIC, por un total de 660 horas, máximo 120 horas mensuales, en el programa Tecnólogo Construcción. 30 de enero de 2012 4 de julio de 2012 850 de 2012 67 a 71 […] Contratación por prestación de servicios, de carácter temporal, para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este Centro, de manera que se desarrollen normalmente las actividades y acciones de formación titulada y7o complementaria del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, para el FIC., por un total de 400 horas, máximo 100 horas mensuales en el programa Tecnólogo Construcción 9 de julio de 201237 8 de noviembre de 2012 Se adicionó en 94 horas 2013 de 2013 72 a 76 […] Prestación de servicios de carácter temporal, por FIC, para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este centro, de manera que se desarrollen normalmente las actividades y acciones de formación titulada y/o complementaria en 24 de enero de 2013 4 de septiembre de 201338 Se adicionó 102 días 34 El contrato se suscribió el 25 de enero de 2010 pero inició el 26 de enero de 2010 de conformidad con el acta de inicio.

Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 48. 35 El contrato fue prorrogado y la duración de la adición fue hasta el 30 de diciembre de 2010. Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 49. 36 Índice 2 de Samai, archivo denominado 16 Respuesta requerimientos, página 10. 37 Índice 2 de Samai, archivo denominado 16 Respuesta requerimientos, página 11. 38 Índice 2 de Samai, archivo denominado 16 Respuesta requerimientos, página 11. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez los diferentes programas del área de Madera de Guada que orienta el Centro de Tecnologías para la Construcción la Madera, en el programa Tecnólogo Procesos Productivos de la madera módulo Construcciones Livianas, replanteo, mampostería, estructura, así como las actividades de capacitación y/o auditoría para el Sistema Integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes(sic). 1859 de 2014 77 a 82 […] la prestación de servicios, de carácter temporal para impartir formación en las áreas de Construcciones Livianas que orienta el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este Centro, para el cumplimiento de las metas de formación del año 2014. 18 de enero de 2014 2 de septiembre de 201439 Se adicionó en 102 días 3036 de 2015 83 a 104 […]la prestación de servicios, de carácter temporal para impartir formación en las áreas de CONSTRUCCIONES LIVIANAS que orienta el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este Centro, para el cumplimiento de las metas de formación del año 2015. 28 de enero de 2015 21 de diciembre de 201540 - En la audiencia de pruebas celebrada el 19 de julio de 2019, se recibieron los siguientes testimonios: i) Gonzalo Espitia es contratista independiente en construcción, ingresó al Sena como instructor en el año 2009.

Conoce al demandante porque cuando ingresó él ya estaba vinculado como instructor. Los instructores cumplían con un horario en la institución, los cuales se establecían en cada coordinación, ya fuese en la jornada de la mañana, tarde o noche. El horario era de estricto cumplimiento después de que se asignaban los grupos. Las funciones que cumplía el demandante eran las de instructor, él debía hacer una parte teórica y otra práctica, y el horario era rotativo de acuerdo con lo que requería el Sena porque en el contrato decía que debían estar disponibles.

El demandante tenía un jefe inmediato, un coordinador llamado Orlando Cortés, quien le decía qué tema tenía que ejercer o en qué otras partes debía dar las clases. Las órdenes del coordinador eran de obligatorio cumplimiento, cada instructor cumplía con sus horarios y el tema que le asignaran de acuerdo con el 39 Índice 2 de Samai, archivo denominado 16 Respuesta requerimientos, página 11. 40 Índice 2 de Samai, archivo denominado 16 Respuesta requerimientos, página 11. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez pénsum; todo instructor debía presentar informes de desempeño al coordinador, informes de notas y una parte que se manejaba en la plataforma Sofía Plus.

Era difícil ausentarse de manera libre y espontánea porque los instructores tenían que estar disponibles en cualquier horario como en el caso de Juan de Dios Bello Rodríguez. Si necesitaba un permiso tenía que pedirlo al jefe inmediato; en cada coordinación había trabajadores de contrato y de planta que cumplían con las mismas labores como Roberto Mora y William Montaño. Los contratos eran constantes, cuando no se contrataba todo el año había una prórroga que era la continuación del contrato, se trabajaba todo el tiempo de forma continua.

El actor estaba obligado a cumplir con el reglamento del empleo y con los estatutos, en tanto que el Sena suministraba los elementos de trabajo para ejecutar sus labores y estas debían desempeñarse en el Sena. Él tenía un taller en la parte de Construcciones Livianas. El objeto era igual en todos los contratos. La jornada de trabajo era variable, podía ser en la mañana, tarde o noche, Juan de Dios Bello Rodríguez laboraba en diferentes horarios.

Las labores se realizaban en el Barrio San Antonio y después en Cazucá, desde el año 2009 hasta el 2016. No se manejaban clases de forma virtual, solo la plataforma Sofía Plus, en donde se ingresan guías de aprendizaje, calificaciones y otros documentos. Para el pago de los honorarios tenían que presentar una cuenta de cobro, estar al día en plataformas y haber tenido los pagos de seguridad social.

Los contratistas y los empleados de planta tenían horarios, pero estos últimos sí tenían la posibilidad de escogerlos, asimismo cumplían con un horario menor, pues los trabajadores de contrato tenían que cumplir 190 horas. Para pasar las cuentas de cobro tenían que manifestar cuántas horas de servicios prestaban y demostrar que sí las cumplieron, a veces se pasaba de las horas contratadas cuando le asignaban más grupos.

Se hacía el control de horario en un libro en el que se firmaba la entrada y la salida, también había personas que iban a los talleres para verificar si se cumplía con la labor contratada. El testigo manifestó que demandó al Sena por hechos similares y que terminó el proceso con decisión a su favor. Juan de Dios Bello Rodríguez no fue testigo en el proceso judicial que él adelantó. 22 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez ii) Ramiro Muñoz Gómez es ingeniero civil, fue compañero de trabajo del demandante, también fue instructor en el Sena y estuvo vinculado por más de 20 años desde 1998 hasta el 2018, tenía iguales labores, aunque no dictaban la misma cátedra, demandó al Sena por hechos similares y el proceso está en trámite en el tribunal.

El demandante era un instructor en el Sena de tiempo parcial y tenía que cumplir con una reglamentación, las clases las asignaba una coordinadora, tenían que estar todo el día en el lugar asignado porque le daban una programación que podía ser en la mañana, al medio día o en la noche y esta debía cumplirse. Los coordinadores eran quienes les entregaban el horario que debían cumplir y era obligatorio, por lo que no se podían apartar del lugar porque les tocaban horas en la mañana, en la tarde y en la noche, lo que era controlado por la coordinadora y en ciertos casos había un instructor que también pasaba por las aulas para ver si se cumplía con el horario asignado.

No se podían comprometer con otra entidad porque tenían que atender el contrato con el Sena. El demandante tenía que presentar a la coordinación informes de desempeño. Había instructores de planta y otros instructores que tenían menos horas. Los contratos eran continuos y tenían un valor por horas, asimismo, se debía cumplir con la reglamentación del Sena.

Juan de Dios Bello Rodríguez no fue testigo en el proceso judicial que él adelantó. iii) Wilson Martínez Cuesta es instructor de formación profesional en el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera complejo Cazucá del Sena, presta sus servicios desde el año 2008, conoció a Juan de Dios Bello Rodríguez desde que fueron estudiantes del Sena, posteriormente contratados por el subdirector del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, William Orozco Daza.

Compartían ambientes de formación en la labor diaria como instructores de construcción, así como también talleres y las herramientas de trabajo. El periodo que duró el demandante en el Sena fue hasta que se presentó el concurso de méritos 436 el cual no pasó y por ello no pudo continuar; desde que ingresó a la institución en el año 2008 él ya era contratista.

Las funciones que desempeñaba eran impartir formación a técnicos y tecnólogos en diferentes especialidades, sobre todo en construcciones en drywall, en procesos livianos que es la especialidad que ejercía durante el tiempo que estuvo en el Sena. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez El jefe le asignaba el rol de relaciones públicas con las empresas, por su facilidad de diálogo y porque lo conocían en el sector de la construcción. En la feria internacional Expoconstrucción a él le asignaban la tarea de acercarse al sector empresarial.

Por lo general, se cumplía con el horario de trabajo, pero en ocasiones se visitaba a empresas en diferentes espacios para hacer este acercamiento con ellos, alianzas, patrocinios etc. El jefe inmediato les entregaba horarios para impartir clases en diferentes grupos y debían cumplir con esa programación. Los horarios podían ser en la mañana, tarde o noche, entonces tenían que estar disponibles para dar cumplimiento a esa programación. No se podían realizar otras actividades porque uno de los requisitos era disponibilidad de tiempo.

Los jefes inmediatos eran los coordinadores académicos, ellos entregaban la programación y había un funcionario adicional que era el supervisor del contrato que estaba muy pendiente de que se diera cumplimiento con lo estipulado. Por el grado de confianza con el subdirector, si requería de alguna solicitud en especial le pedía el favor a Juan de Dios Bello Rodríguez para que le atendiera a grupos que venían de otras ciudades o empresas.

El jefe inmediato era el coordinador académico, pero el superior le ordenaba que hiciera esas actividades y no se podía negar, también tenía que atender en algunos casos especiales, como atender a grupos, ir a formaciones o ambientar charlas, entre otras. Para realizar las labores tenía que estar disponible en el centro de construcción y cuando era necesario trabajar en la plataforma lo podía hacer en la sala de instructores o desde el computador personal, pero por lo general se debía estar disponible en el centro.

Si tenía una cita médica o alguna circunstancia debía avisar al coordinador académico para que ellos estuviesen enterados en dónde se encontraba y siempre se tenía que comunicar cualquier eventualidad en caso de que lo requirieran de inmediato. No se podía delegar las funciones a otra persona, siempre el funcionario que asumía el rol de instructor tenía que atender los grupos y no podía delegar a nadie, independientemente del taller o el aula que le asignaran.

Los funcionarios de planta y de contrato siempre estaban juntos y los aprendices no distinguían entre unos y otros, pues no había diferencia entre tales empleados. A los trabajadores de planta se les entregaba una programación igual que a los contratistas, ante cualquier ausencia tenían que solicitar permiso, no había diferencia, todos eran iguales, atendían grupos y se les daba una programación. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez El seguimiento o control se hacía con base en la programación, la atención de grupos era igual a los de planta como a los de contrato, todos debían darle cumplimiento.

El coordinador académico suministraba los materiales cuando se necesitaban herramientas o cuando se requerían los ambientes de formación, esto por previa solicitud del instructor. Antes de iniciar y al terminar los trimestres debían entregar informes de evaluación, de grupos, deserciones, de cuántos aprendices se habían formado en ese trimestre y tenían que informar constantemente cualquier novedad, cualquier situación que se presentara ante el coordinador.

Por lo general, había un modelo de contratación, casi siempre era el mismo tipo de contrato, si cambiaba algo, era para todos, siempre estaban ceñidos a ese modelo de contrato, lo que eventualmente cambiaban eran las intensidades horarias. Las actividades públicas que desempañaba Juan de Dios Bello Rodríguez las realizaba algunas veces en las empresas o cuando se programaban reuniones en el centro.

El valor del contrato en un principio variaba si el profesional era tecnólogo o si tenía especialización, pero luego lo unificaron por un valor definido. El contrato lo hacían por un monto estimado, se distribuía en horas y según el avance pasaban las cuentas de cobro mensuales para el pago. Las actividades adicionales como acompañamientos y asesorías no se podían cuantificar por horas.

Había unos topes reglamentarios de horas y al final del periodo se hacían adiciones de horas para poder cumplir con las metas exigidas para el centro. En el Sena se determinaba el periodo académico hasta el 20 de diciembre y luego se retomaba el 18 de enero, es un periodo en el que todos tenían que salir y luego se retomaban las labores normales.

En este tiempo, los contratistas no recibían ninguna contraprestación, pero a los empleados de planta sí se les hacía reconocimiento de ese periodo de vacaciones pagadas; el personal administrativo continuaba con las labores, pero los instructores sí tenían vacaciones colectivas. Las actividades virtuales eran evaluaciones por la plataforma Sofía Plus para calificaciones.

En algunos casos lo podían hacer en un computador, pero en general la plataforma funcionaba bien en las instalaciones y si se retiraban no podían trabajar correctamente, por lo que preferían realizar las actividades desde la sede. No podían cambiar las instrucciones que les daba el coordinador, cuando se entregaba una programación estaban sometidos a ella porque hacer un cambio sin 25 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez autorización previa por parte del coordinador era motivo de llamado de atención o una causa para suspender el contrato.

El objeto principal del contrato era dar formación al sector productivo que lo solicitaba, pero había una serie de actividades que eran adicionales como hacer acercamientos, relaciones públicas con el sector productivo, alianzas, esas actividades no estaban previstas dentro del horario de trabajo, pero eran solicitudes que hacía el subdirector como un favor.

El testigo fue vinculado posteriormente al Sena por concurso de méritos desde el año 2012 y desde esa fecha es empleado de planta como instructor de construcción grado 20. Demandó a la entidad por hechos similares, el proceso está activo y se encuentra en espera de que se emita algún resultado. El demandante no fungió como testigo en aquel proceso. 2.4.

Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Juan de Dios Bello Rodríguez y el Sena. 2.4.1.1. Prestación personal del servicio De las pruebas relacionadas, se puede establecer que se configuró el primero de los elementos constitutivos de la relación laboral, pues se demostró que el demandante prestó personalmente sus servicios al Sena, tal y como se desprende de los contratos celebrados y de las actas de terminación de estos al desempeñarse como instructor en el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera desde el año 2007 hasta el 2015.

Igualmente, en los testimonios practicados se dejó claro que los instructores debían dictar las clases por sí mismos, sin posibilidad de que otra persona pudiera cumplir con esta labor. Así las cosas, la Sala analizará a continuación ¿cuáles fueron los extremos temporales de la relación contractual? y para ello establecerá ¿qué pruebas resultan útiles y conducentes para efectos de su acreditación? 26 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez En pronunciamientos anteriores41, esta Sala ha descartado la exigencia única de los actos jurídicos que respaldan la prestación del servicio, pues ha encontrado que tal consideración es producto de una valoración probatoria basada en la tarifa legal, a partir de la cual se señala a cada medio el grado de convicción que representa y descarta aquellos que no constituyen «plena prueba» para demostrar un hecho.

Que, con todo, esas restricciones le restan autonomía al juez, quien en ejercicio de la sana crítica puede otorgarle el valor que corresponde a cada elemento con el cual se cuenta y al ejercicio del derecho de defensa y contradicción del que, en este proceso, se han valido las partes. Bajo tal perspectiva, y sin desconocer que en efecto el contrato estatal de prestación de servicios definido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es un instrumento de gestión pública y de ejecución presupuestal que permite satisfacer las necesidades de la administración y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado42, que por ser un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública y tratarse, por tanto, de un contrato típico, a la luz de lo dispuesto en los artículos 39 y 41 ejusdem, para su perfeccionamiento se exige la solemnidad del escrito; ha señalado que esto no justifica que se imponga como requisito para demostrar el elemento de la prestación del servicio43 que se aporte al proceso judicial el aludido instrumento jurídico.

Lo anterior, pues, como se expuso, imponer una tarifa legal probatoria implicaría abandonar la tutela judicial efectiva en tanto limita la posibilidad del juez de otorgarle vigencia a los derechos que surgen luego de encontrar acreditado un hecho a través de otros medios de prueba. En contraste, admitir que el juez en su sana crítica forme su propio convencimiento a partir de los elementos aportados al proceso y la conducta de las partes respecto de ellos, permite un verdadero ejercicio de la justicia y materializa los derechos de quienes han acudido a ella, pues este siempre deberá exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba.

En este punto es necesario precisar que lo que el juez debe encontrar acreditado en un proceso en el que se pretende demostrar una relación laboral encubierta, no es la existencia de un instrumento jurídico, ni la validez de su formación, sino i) la prestación efectiva de un servicio a favor de una entidad de orden estatal; 41 Al respecto puede consultarse la sentencia del 9 de noviembre de 2023, radicado 23001-23-33- 000-2016-00569-01 (4318-2021), M.P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 42 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 43 Como uno de los elementos determinantes que distinguen la relación laboral de las demás modalidades de prestación de servicios a través de contratos estatales, los cuales se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 27 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez ii) que esta se haya desarrollado en forma subordinada; y iii) que como contraprestación por los servicios haya recibido una remuneración44.

Esto permite otorgarle vigencia al principio de la primacía de la realidad sobre las formas a que alude el artículo 53 de la Constitución Política y descarta la exigencia de un medio probatorio con un valor previamente establecido. En otras palabras, la Sala ha recordado que no es el acto jurídico por medio del cual se vincula a una persona a la función pública el que determina su relación con el Estado, sino lo que en realidad evidencia dicha relación. Así, en el asunto que se analiza, la Sala encuentra que los certificados expedidos por el Sena, las actas de inicio y terminación dan cuenta de la prestación de los servicios del demandante, pues gozan de la presunción de autenticidad a la que alude el artículo 244 del CGP45, por tratarse de documentos emitidos por un servidor público competente.

En igual sentido lo dispone el artículo 25 del Decreto Ley 019 de 201246 al eliminar la exigencia de autenticar los documentos producidos por las autoridades públicas. Además, no fueron tachados de falso por la entidad, esto es no fueron cuestionados en su contenido ni autenticidad. Eso sí, debe advertirse que solo podrán tenerse acreditados los periodos que cuenten con respaldo probatorio en el expediente.

En tal sentido, aun cuando el demandante alude que laboró estos periodos de manera continua sin pasar ni un solo día de interrupción entre cada uno de los contratos, estas afirmaciones se analizarán de conformidad con el material probatorio aportado. 44 Se insiste que estos requisitos se encuentran previstos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. 45 «Artículo 244.

DOCUMENTO AUTÉNTICO. Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito, firmado, o cuando exista certeza respecto de la persona a quien se atribuya el documento. Los documentos públicos y los privados emanados de las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos, según el caso.

También se presumirán auténticos los memoriales presentados para que formen parte del expediente, incluidas las demandas, sus contestaciones, los que impliquen disposición del derecho en litigio y los poderes en caso de sustitución. (…) Lo dispuesto en este artículo se aplica en todos los procesos y en todas las jurisdicciones.» 46 «Artículo 25.

Eliminación de autenticaciones y reconocimientos. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Todos los actos de funcionario público competente se presumen auténticos. Por lo tanto no se requiere la autenticación en sede administrativa o notarial de los mismos. Los documentos producidos por las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones administrativas en sus distintas actuaciones, siempre que reposen en sus archivos, tampoco requieren autenticación o reconocimiento.

Ninguna autoridad administrativa podrá exigir la presentación, suministro o entrega de documentos originales autenticados o copias o fotocopias autenticados, sin perjuicio de los controles o verificaciones que dichas entidades deban realizar, salvo para el reconocimiento o pago de pensiones. (…).» 28 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez Asimismo, debe señalarse que los contratos cuya duración se pactó en horas no pueden ser descartados del análisis en relación con la prestación del servicio, pues aun cuando la forma de establecer el periodo de ejecución no haya sido en días, meses y años, tal y como se desprende del contenido de la Resolución 00642 de 200447 la jornada laboral semanal para los instructores del Sena es de 42.5 horas de las cuales 32 deben dedicarse a las sesiones presenciales o desescolarizadas y las siguientes 10 y media restantes a la ejecución de otras actividades, tales como la preparación de las sesiones, o la participación en comités y equipos pedagógicos.

De manera que es posible determinar el tiempo de servicios a partir de un objeto contractual pactado en horas, calculando su duración con fundamento en 8,5 horas diarias de trabajo. En tal sentido es necesario ahondar en el análisis de cada uno de los periodos acreditados en el expediente a partir de los documentos referidos en líneas anteriores y por tal razón es preciso volver sobre los contratos celebrados, el objeto, y la duración, a efectos de establecer los extremos temporales: Contrato Objeto Fecha inicio Fecha terminación Duración pactada 60 de 2007 […] Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 400 horas de acuerdo con el horario de cada grupo en el área de CAP Construcción, modulo o Formación Complementaria en Construcción en el Centro de Construcción e industria de la Madera. *12 de abril de 2007 4 de marzo de 200848 400 horas 174 de 2008 […] Prestación de servicios de formación profesional integral, impartiendo 600 horas de acuerdo con el horario de cada grupo en el área de Técnico Profesional (TP) TGO en los bloques modulares de Construcciones livianas, en las especialidades del Centro de Tecnologías Para La Construcción de La Madera. 25 de enero de 2008 *24 de junio de 2008 750 horas49 563 de 2008 […] Prestación de servicios impartiendo 350 horas en el programa de Técnico Profesional (TP) -TGO en los bloques modulares de Atención a empresas. 29 de agosto de 2008 *12 de diciembre de 2008 430 horas50 47 «Por la cual se determina la Jornada Laboral Semanal para el Grupo Ocupacional de Instructor delServicio Nacional de Aprendizaje SENA y se dictan otras disposiciones». 48 En el contrato se indicó que la fecha de duración sería hasta el 15 de agosto de 2007, no obstante, el acta de terminación fue suscrita el 4 de marzo de 2008.

Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 16. 49600 horas con prorroga de 150 más, índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 22. 50 350 horas con prórroga de 80 más. archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 28. 29 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez 116 de 2009 […] Prestación de servicios Personales impartiendo (480) horas en los módulos de Atención a empresas en las áreas de Técnico Profesional (TP) -TGO. 27 de enero de 2009 30 de octubre de 200951 720 horas 797 de 2009 […] Programa especial PLAN 250 MIL, Prestación de Servicios Personales para impartir formación profesional en los módulos de Construcciones liviana en seco, en las áreas de Técnico en Construcciones livianas en seco en el Centro de Tecnología para la construcción de la Madera 18 de noviembre de 2009 30 de diciembre de 2009 - 84 de 2010 […] PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CARÁCTER TEMPORAL impartiendo 1000 horas en el curso de Construcciones livianas, en los módulos de Atención a empresas-Construcción, en el programa Técnico Profesional (TP) -TGO. en el área de CONSTRUCCIÓN del Centro de Tecnologías para la Construcción de Madera 26 de enero de 201052 30 de diciembre de 201053 185 de 2011 […] PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CARÁCTER TEMPORAL impartiendo (660) horas en el programa de Técnico (TC)Construcción, en los bloques de Construcciones Livianas en seco del área de Construcción del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera 27 de enero de 2011 Hasta el 30 de junio de 2011 660 521 de 2011 […] PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CARÁCTER TEMPORAL impartiendo 600 horas en el programa de Tecnólogo Construcción en los bloques de instalar redes Adquirir recursos del área de Construcción del Centro de tecnologías para la Construcción y Madera. 14 de julio de 2011 16 de diciembre de 201154 296 de 2012 […] Contratación por prestación de servicios, de carácter temporal, para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este Centro, de manera que se desarrollen normalmente las actividades y acciones de formación titulada y/o complementaria del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, para el FIC, por un total de 660 horas, máximo 120 horas mensuales, en el programa Tecnólogo Construcción. 30 de enero de 2012 4 de julio de 2012 850 de 2012 […] Contratación por prestación de servicios, de carácter temporal, para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende 9 de julio de 201255 *24 de noviembre de 2012 Se adicionó en 94 horas 51 En el contrato se indicó que la fecha de duración sería hasta el 30 de julio de 2009, no obstante, fue prorrogado con 240 horas y el acta de terminación fue suscrita el 30 de octubre de 2009.

Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 37. 52 El contrato se suscribió el 25 de enero de 2010 pero inició el 26 de enero de 2010 de conformidad con el acta de inicio. Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 48. 53 El contrato fue prorrogado y la duración de la adición fue hasta el 30 de diciembre de 2010.

Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 49. 54 Índice 2 de Samai, archivo denominado 16 Respuesta requerimientos, página 10. 55 Índice 2 de Samai, archivo denominado 16 Respuesta requerimientos, página 11. 30 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez este Centro, de manera que se desarrollen normalmente las actividades y acciones de formación titulada y/o complementaria del Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera, para el FIC., por un total de 400 horas, máximo 100 horas mensuales en el programa Tecnólogo Construcción 2013 de 2013 […] Prestación de servicios de carácter temporal, por FIC, para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este centro, de manera que se desarrollen normalmente las actividades y acciones de formación titulada y/o complementaria en los diferentes programas del área de Madera de Guada que orienta el Centro de Tecnologías para la Construcción la Madera, en el programa Tecnólogo Procesos Productivos de la madera módulo Construcciones Livianas, replanteo, mampostería, estructura, así como las actividades de capacitación y/o auditoría para el Sistema Integrado de Gestión de Calidad del SENA que acuerden las partes. 24 de enero de 2013 *1 de febrero de 2014 Se adicionó 102 días 1859 de 2014 […] la prestación de servicios, de carácter temporal para impartir formación en las áreas de Construcciones Livianas que orienta el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este Centro, para el cumplimiento de las metas de formación del año 2014. 18 de enero de 2014 *1 de febrero de 2015 Se adicionó en 102 días 3036 de 2015 […]la prestación de servicios, de carácter temporal para impartir formación en las áreas de CONSTRUCCIONES LIVIANAS que orienta el Centro de Tecnologías para la Construcción y la Madera para cubrir las necesidades del sector productivo de la región o zona de influencia que atiende este Centro, para el cumplimiento de las metas de formación del año 2015. 28 de enero de 2015 21 de diciembre de 201556 * Se realizó el ajuste de las fechas de terminación de los contratos: 174 de 2008, 563 de 2008, 850 de 2012, 2013 de 2013 y 1859 de 2014, teniendo en cuenta las horas y días de adición o prórroga de estos de conformidad con las pruebas allegadas al expediente.

Por otra parte, aunque el tribunal determinó la existencia de una relación laboral entre Juan de Dios Bello Rodríguez y el Sena, por el período comprendido entre el 20 de marzo de 2007 y el 19 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones, en el expediente se puede corroborar que el contrato 60, a pesar de que fue suscrito el 20 de marzo de 2007, comenzó a partir del 12 de abril del 2007, tal y como consta 56 Índice 2 de Samai, archivo denominado 16 Respuesta requerimientos, página 11. 31 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez en el acta de iniciación del contrato57, asimismo el contrato 3036 de 2015 finalizó el 21 de diciembre de 201558. 2.4.1.2.

Remuneración Juan de Dios Bello Rodríguez percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en las certificaciones aportadas y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por el demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios por turnos, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinadores o líderes de área) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte del Sena.

Los testimonios de Gonzalo Espitia, Ramiro Muñoz Gómez y Wilson Martínez Cuesta dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales este prestaba sus servicios al Sena, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario y seguía órdenes e instrucciones de los coordinadores o líderes de área. Ahora bien, aquellos coincidieron en que la entidad determinaba el número de horas en que se impartía la formación, si era intra o extramural y el contenido de los módulos de acuerdo con las necesidades de las empresas o aprendices.

Las manifestaciones de los testigos dejan ver que la actividad desplegada por Juan de Dios Bello Rodríguez se realizó de conformidad con las orientaciones emanadas del centro educativo y no bajo su propia dirección y gobierno. Por todo lo anterior, resulta evidente que el empleador impuso las condiciones de 57 Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 49. 58 Índice 2 de Samai, archivo denominado 16 Respuesta requerimientos, página 11. 32 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Esto se advierte también luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso y demás pruebas documentales aportadas, como las certificaciones enviadas por el Sena.

En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, pues es incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.

Así, Juan de Dios Bello Rodríguez prestó sus servicios al Sena como instructor en el área de construcción, atención a empresas, «Madera de Guada (sic)» y construcciones livianas siempre en el Centro de Tecnología para la Construcción de la Madera del Sena, por más 8 años, en consideración a su formación y experiencia en la entidad. En virtud de ello ejecutó obligaciones como «Emitir concepto cuando le sea solicitado acerca de los planes y programas presentados por entidades aspirantes a ingresar a la cadena de formación o a obtener reconocimiento de cursos o sobre especificaciones técnicas de maquinaria y equipo, materiales e insumos para la formación profesional integral […]incorporar las tendencias tecnológicas, pedagógicas y de gestión, al diseño técnico pedagógico de las diferentes acciones de formación profesional en su especialidad […] participar en los comités de evaluación, asistir puntualmente a las clases programadas, colaborar activamente con la disposición sobre aseo y orden de los salones de clases y tener sentido de pertenencia con la institución […] conformar los equipos de desarrollo curricular interdisciplinarios por programa o conjunto de programas por redes tecnológicas, para garantizar integridad en la formulación de proyectos formativos, el diseño de actividades de aprendizaje, el diseño de talleres e ítems de alimentación de bancos de pruebas, para la selección de aprendices entre otras […] Reportar en el sistema Sofía Plus en un plazo máximo de tres (3) días de iniciado el trimestre y/o antes de la terminación del mismo según corresponda, todas las actividades de acuerdo con los procesos que son de su responsabilidad, garantizando la calidad de la información su coherencia en el proceso formativo […] Adelantar actividades como gestor de proyectos cuando el Coordinador Académico lo designe, para apoyar la programación y seguimiento de la formación por proyectos o conjunto de proyectos por redes tecnológicas que garanticen la integridad en la ejecución del proceso de aprendizaje […], entre otras.

Estas actividades evidencian una labor dependiente de la entidad contratante, de sus directrices, objetivos, misión, y en general del esquema académico o de 33 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez formación previsto por el Sena, es decir que estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador.

Asimismo, se advierte que la misión del Sena es la de «cumplir la función que le corresponde al Estado de intervenir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país»59, función que cumple en desarrollo de su actividad y que guarda similitud con las actividades desempeñadas por el demandante, es decir, este ejecutó labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad, tal como coincidieron en señalarlo los testigos, pues la labor formadora es de carácter permanente.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de instructor o formador al servicio del Sena, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»60.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»61.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte del demandante estaba sujeto a medidas u órdenes del Sena, a saber: la imposición de un horario y/o el cumplimiento de un esquema formativo, la sujeción a directrices de los coordinadores o líderes de área de las que se resalta el ejercicio del ius variandi al establecerle responsabilidades particulares en cuanto a los programas de formación, aprendices, empresas usuarias, y actividades curriculares, lo que 59 Ley 119 de 1994, artículo 2. 60 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 61 Ibidem. 34 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo del demandante y lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. Ahora bien, la Sala echa de menos que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya dispuesto de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio formativo, por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratado el demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación por parte de la entidad y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad por espacio de más de 8 años.

De esta manera, la circunstancia de que, consciente y libremente, el demandante haya aceptado las condiciones de contratación que le fueron planteadas en el contrato de prestación de servicios resulta indiferente en una situación como la expuesta pues «ni aún el consentimiento puede considerarse como argumento válido para que el trabajador renuncie a los beneficios prestacionales que la ley prevé en su favor»62, tal y como lo señaló el artículo 53 de la Constitución Política.

Así las cosas, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral de acuerdo con los contratos de prestación de servicios y las demás pruebas documentales y testimoniales practicadas. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones a que tiene derecho el demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta.

Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación63 dispuso que: «[…] 150. Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer 62 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1° de septiembre de 2014, radicado 200012331000201100503 01 (3517-2013), M.P. Alfonso Vargas Rincón. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: Sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 35 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse […]».

Esta decisión fue aclarada en auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales […]».

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «[…] En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades 36 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). Así las cosas, a juicio de la Sala, «[q]uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»64.

En consideración a lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento fue presentada ante la entidad demandada el 18 de agosto de 201665 y existió una interrupción injustificada superior a 30 días hábiles entre los lapsos en que se declaró la existencia de una relación laboral, ello implicó la solución de continuidad en la prestación del servicio y la exigencia de presentar la reclamación administrativa dentro de los 3 años siguientes; por lo que se determinará que acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho antes del 24 de junio de 2008.

Lo anterior se advierte en el siguiente recuento: Contrato Fecha inicio Fecha terminación Interrupción en días hábiles 60 de 2007 *12 de abril de 2007 4 de marzo de 200866 174 de 2008 25 de enero de 2008 *24 de junio de 2008 0 563 de 2008 29 de agosto de 2008 *12 de diciembre de 2008 46 64 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 65 Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 10. 66 En el contrato se indicó que la fecha de duración del contrato sería hasta el 15 de agosto de 2007, no obstante, el acta de terminación del contrato fue suscrita el 4 de marzo de 2008.

Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 16. 37 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez 116 de 2009 27 de enero de 2009 30 de octubre de 200967 30 797 de 2009 18 de noviembre de 2009 30 de diciembre de 2009 12 84 de 2010 26 de enero de 201068 30 de diciembre de 201069 18 185 de 2011 27 de enero de 2011 Hasta el 30 de junio de 2011 20 521 de 2011 14 de julio de 2011 16 de diciembre de 201170 10 296 de 2012 30 de enero de 2012 4 de julio de 2012 31 850 de 2012 9 de julio de 201271 *24 de noviembre de 2012 4 2013 de 2013 24 de enero de 2013 *1 de febrero de 2014 41 1859 de 2014 18 de enero de 2014 *1 de febrero de 2015 0 3036 de 2015 28 de enero de 2015 21 de diciembre de 201572 0 Ahora bien, aunque en el asunto bajo estudio el tribunal de primera instancia determinó que operó el fenómeno jurídico de la prescripción toda vez que «entre la finalización del contrato No. 850/2012 (…) y la suscripción del siguiente No.2013/2013 (…), existió solución de continuidad, pues transcurrieron 51 días hábiles», lo cierto es que, al verificar el material probatorio, puede apreciarse que el contrato 850 de 2012 tuvo una prórroga de 94 horas, por lo cual, al calcular el tiempo de servicios 67 En el contrato se indicó que la fecha de duración del contrato sería hasta el 30 de julio de 2009, no obstante, fue prorrogado con 240 horas y el acta de terminación del contrato fue suscrita el 30 de octubre de 2009.

Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 37. 68 El contrato se suscribió el 25 de enero de 2010 pero inició el 26 de enero de 2010 de conformidad con el acta de inicio del contrato. Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 48. 69 El contrato fue prorrogado y la duración de la adición fue hasta el 30 de diciembre de 2010.

Índice 2 de Samai, archivo denominado 02 Demanda y Anexos, página 49. 70 Índice 2 de Samai, archivo denominado 16 Respuesta requerimientos, página 10 71 Índice 2 de Samai, archivo denominado 16 Respuesta requerimientos, página 11. 72 Índice 2 de Samai, archivo denominado 16 Respuesta requerimientos, página 11. 38 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez tal y como se indicó anteriormente, es posible determinar que la interrupción no fue de 51 días sino de 41; asimismo entre los contratos 521 de 2011 y 296 de 2012, transcurrieron 31 días hábiles.

No obstante, para la Sala, las anteriores interrupciones se encuentran justificadas debido a que acontecieron entre los meses de diciembre y enero, lo que coincide con el periodo de vacaciones del Sena según su calendario académico, tal y como se ha determinado en anteriores oportunidades por esta subsección73 y que fue corroborado por los testimonios rendidos en el proceso, especialmente el de Wilson Martínez Cuesta.

Es así como, la interrupción que implica el acaecimiento del fenómeno jurídico de la prescripción extintiva es aquella que se presenta entre los contratos 174 de 2008 y 563 de 2008, pues el primero terminó el 24 de junio de 2008 y el segundo inició el 29 de agosto de 2008, sin que se haya acreditado una razón que justifique tal interrupción. En tal sentido, y ante dicha interrupción, la oportunidad para que el demandante presentara la reclamación venció el 24 de junio de 2011.

No ocurrió esto en relación con los demás contratos, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones correspondientes. Finalmente, frente al argumento respecto del cual el demandante sostiene que «la prescripción trienal debía tener como punto de partida la fecha en la que era exigible la providencia judicial que declaró la existencia de la relación laboral», la Sala reitera que, el término de la prescripción debe contarse a partir de la terminación del vínculo contractual tal y como se indicó en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201674. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho Con base en todo lo anterior, se establece que Juan de Dios Bello Rodríguez tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, con base en el salario de un empleado de planta que desarrolle iguales funciones, pero únicamente el valor correspondiente a los periodos en los que no operó el fenómeno 73 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de mayo de 2024, radicado 63001-23-33-000-2021-00071-01 (4327-2022). 74 «si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos (…) se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador» 39 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez prescriptivo, esto es entre el 29 de agosto de 2008 y el 21 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones.

Sin embargo, el Sena deberá calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional de Juan de Dios Bello Rodríguez, que corresponde a los salarios de un empleado de planta que desarrollara funciones de instructor por todos los periodos laborados, por su carácter de imprescriptibles75, para lo cual deberá cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para estos efectos, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleado. En este punto se resalta que, aunque no obra en el expediente prueba documental que diera cuenta de la existencia de personal de planta que desarrollara las mismas funciones que Juan de Dios Bello Rodríguez, como se indicó antes, los instructores son una figura propia del Sena de conformidad con el Decreto 1424 de 199876, asimismo, en la Resolución 986 de 27 de mayo de 2007 (vigente entre 2007 y 2015), el cargo de instructor hace parte de la planta de personal con funciones similares a las ejercidas por el demandante.

Esto también fue corroborado con los testimonios rendidos en el proceso, particularmente el de Gonzalo Espitia, quien indicó que los trabajadores de planta Roberto Mora y William Montaño cumplían con las mismas labores. Como puede apreciarse, las consideraciones expuestas en esta decisión se fundamentan en el principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales77 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de 75 Sentencia de unificación CE-SUJ-2-5 del 25 de agosto del 2016, expediente con radicación 23001233300020130026001 (0088-2015). 76 «Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje-Sena» 77 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 40 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas78. En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Juan de Dios Bello Rodríguez debía ser remunerada de conformidad con lo devengado por un instructor de planta, en la medida en que realizaba iguales funciones a las suyas.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que deberán ser reconocidas al demandante se sostuvo en anterior providencia79 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público […]», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual».

En consideración a esto, al actor le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones de carácter legal que devengara un instructor de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. Por tal razón, la entidad deberá calcular las prestaciones de orden legal, para lo cual tomará como referente los salarios de un empleado de planta, en el periodo reconocido y frente al cual no operó la prescripción. Si bien en oportunidades anteriores esta Subsección ha señalado que por el reconocimiento de una relación laboral «no surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales»80; esta Sala modificó su postura para señalar que en estos asuntos el restablecimiento del derecho comporta, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda existir entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los honorarios que le fueron pagados a los contratistas.

Lo anterior tiene soporte en las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y 78 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 79 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 80 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001-23-33-000-2013-00091-01 (0237 2014), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 41 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales81, en virtud de los cuales le corresponde al juez proteger a los trabajadores de las arbitrariedades que se puedan presentar en sus condiciones laborales.

En efecto situaciones como las descritas en el sub judice plantean un dilema que debe resolverse a la luz de los principios y derechos garantizados por la Constitución Política de manera que el debate jurídico imponga un análisis que evite vaciar el contenido y alcance los derechos en pugna, que no son otros que los de los trabajadores en el marco de un Estado social de derecho, en el que debe existir proporcionalidad entre el servicio y su remuneración, «puesto que ello es una lógica consecuencia de la naturaleza sinalagmática y conmutativa de la relación laboral»82.

Así las cosas, en casos como el que es objeto de estudio por la Sala, a pesar de tratarse de funciones iguales a las de los empleados de planta, los contratistas no reciben la remuneración correspondiente al ejercicio de esa función pública, pues la retribución por los servicios prestados es denominada honorarios, los cuales son consecuencia del ejercicio irregular de una figura contractual que se desnaturalizó, lo que desconoce el carácter fundamental del derecho al trabajo y la especial protección que ordena la Constitución y que está estrechamente ligada con la dignidad humana y la justicia material.

Aunado a lo expuesto, reconocer iguales condiciones laborales a los contratistas que acrediten que prestaron sus servicios a la entidad en el marco de una verdadera relación laboral, implica darle eficacia a ese principio constitucional al que se ha aludido en esta decisión y aplicarlo en su integridad para así eliminar las diferencias surgidas en esa relación contractual que encubría una laboral.

De esta manera el juez de lo contencioso administrativo en material laboral, al advertir que la carga de igualdad se rompió, pues el contratista fue remunerado en forma disímil de los demás empleados de planta, debe utilizar los mecanismos necesarios para combatir esa situación de inequidad y garantizar así la movilidad salarial. Así las cosas, la negativa a reconocer el reajuste salarial constituye no solo una violación a la legislación laboral contenida en el ordenamiento interno, sino también a los tratados internacionales ratificados por Colombia, los cuales al tenor del artículo 93 de la Constitución hacen parte del bloque de constitucionalidad. 81 Artículo 53 de la Constitución Política. 82 Sentencia T-102 de 1995. 42 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez De acuerdo con lo anterior, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió aquel por concepto de honorarios y lo percibido por un instructor del Sena que cumplía sus mismas funciones en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad.

En este sentido, se adicionará la sentencia de primera instancia para así ordenarlo. Contrario a lo señalado por el demandante en el recurso de apelación, es improcedente la devolución de las retenciones efectuadas, en consideración a lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 201583, según la cual «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención de la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento de derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión del contrato84».

Por otra parte, el a quo condenó al Sena a realizar los aportes a la entidad prestadora de salud en el porcentaje que le correspondiera, únicamente desde del 18 de noviembre de 2009 hasta el 19 de diciembre de 2015 «en atención a la prescripción quinquenal». No obstante, verificada la demanda puede constatarse que lo solicitado por la parte demandante es el «reconocimiento y pago a la parte actora [de] los aportes al sistema de seguridad social en salud», lo que, como ya se indicó, no es procedente de conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021.

Frente a esta decisión la Sala considera que desconoce el principio de congruencia al tratarse de una decisión extra petita por cuanto: i) la pretensión no fue alegada en la reclamación administrativa ni en la demanda; y ii) la parte accionada no pudo ejercer sobre ella su derecho de contradicción y defensa. Así las cosas, revocará el ordinal quinto de la sentencia apelada.

Por lo analizado, la Sala modificará la sentencia apelada que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas 83 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 13 de mayo de 2015. Expediente: 68001233100020090063601 (1224-2014). M.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 84 «Ver Sentencia de 17 de noviembre de 2011 proferida por esta Subsección, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente N. 25000232500020080065501 (1422-2011)». 43 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma85.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas y revocará la condena impuesta en primera instancia, por no haberse efectuado el análisis aquí expuesto. 3.

Conclusión Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Juan de Dios Bello Rodríguez y el Sena en los periodos comprendidos entre el 12 de abril de 2007 y el 21 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones. Sin embargo, las prestaciones a que tiene derecho en virtud de la prestación de sus servicios en el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2007 y el 24 de junio de 2008 se extinguieron en virtud de la prescripción, pero este será tenido en cuenta para efectos pensionales. 85 En este sentido, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 44 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez A diferencia de ello, por los periodos restantes, esto es del 29 de agosto de 2008 al 21 de diciembre de 2015, el demandante tiene derecho al reconocimiento de las prestaciones de orden legal, para lo cual la entidad tomará como referente los salarios de un empleado de planta que desarrollaba funciones de instructor en dicho periodo, cargo respecto del cual se demostró su existencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar el ordinal primero de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. Segundo. Modificar los ordinales segundo, tercero, cuarto y séptimo de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, los cuales quedarán así: Segundo: Declarar la existencia de una relación laboral entre Juan de Dios Bello Rodríguez y el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) por el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2007 y el 21 de diciembre de 2015, salvo sus interrupciones.

Tercero: A título de restablecimiento del derecho: 3.1 Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a pagar a favor de Juan de Dios Bello Rodríguez las prestaciones sociales comunes a su cargo, propias de los empleados públicos, las cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo instructor durante los periodos comprendidos entre el 29 de agosto de 2008 y el 21 de diciembre de 2015. 3.2 Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena) a pagar a favor de Juan de Dios Bello Rodríguez las diferencias que resulten entre lo que recibió aquel por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones respecto del cargo de instructor.

Cuarto: Condenar al Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), que tome el ingreso base de cotización o IBC del demandante, dentro de los períodos laborados por prestación de servicios, esto es entre el 12 de abril de 2007 y el 21 de diciembre de 2015, salvo las interrupciones, mes a mes, y efectúe los aportes para pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, los cuales deberán liquidarse con base en la asignación salarial del cargo de instructor. 45 Radicado: 25000-23-42-000-2017-01673-01 (5052-2022) Demandante: Juan de Dios Bello Rodríguez Séptimo: Declarar probada la excepción de prescripción del derecho reclamado por el actor, respecto de las prestaciones sociales causadas entre el 12 de abril de 2007 y el 24 de junio de 2008, salvo en lo relacionado con los aportes para pensión. Tercero. Revocar el ordinal quinto de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 por las razones expuestas en esta providencia. Cuarto. Revocar el ordinal décimo de la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021, y en su lugar se dispone no condenar en costas de primera instancia. Quinto. Confirmar en todo lo demás la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Juan de Dios Bello Rodríguez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje (Sena), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Sexto. No condenar en costas en esta instancia. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ACCR