www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 73001-23-33-000-2019-00441-01 (0680–2024) Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Temas: Cosa juzgada en el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo al IPC.
Condena en costas. Ley 1437 de 2011. Decisión: Confirmar parcialmente sentencia La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 6 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que declaró probada la excepción de cosa juzgada. I. ANTECEDENTES1 1.1. Pretensiones de la demanda2 El señor Gonzalo Edgar Lozano Rey por intermedio de apoderado judicial, demandó la nulidad del Oficio 690 CREMIL 115731 de 18 de diciembre de 2017, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio del cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro en atención a los porcentajes de ajuste anual derivados de la aplicación del Índice de Precios al Consumidor para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar la reliquidación y reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor para los años 1997 a 2004; así mismo, deprecó el pago de las diferencias resultantes entre lo pagado y lo que debió recibir entre el 1 de enero de 1997 y el 31 de julio de 2004. 1 Documentos del proceso disponibles en el expediente digitalizado visible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=73001233300020190 0441011100103 2 Folios 1 a 81 del expediente físico.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.2. Hechos que fundamentan la demanda Se afirma que el señor Gonzalo Edgar Lozano Rey prestó servicio como miembro de la Fuerza Aérea Colombiana por 26 años, 6 meses y 14 días, retirándose en el cargo de Teniente Coronel.
Mediante Resolución 0560 de 30 de marzo de 1990, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL le reconoció una asignación de retiro a partir del 1 de marzo de 1990, en cuantía del 85% de la asignación básica del grado en el que se retiró. El 19 de octubre de 2015 radicó reclamación administrativa ante CREMIL con el fin de obtener el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro con base en el IPC para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 1997 y el 31 de julio de 2004.
Señaló que la entidad emitió respuesta negativa a través del Oficio 211 de 17 de noviembre de 2015, por medio del cual informó que se negaba lo solicitado en cumplimiento de una orden judicial impartida por los juzgados administrativos de Ibagué en un proceso anterior, en donde se declaró la prescripción sobre el reajuste por IPC que se había solicitado previamente bajo los mismos términos. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de la vulneración Indicó que la entidad demandada reajustó la asignación de retiro en un porcentaje inferior al IPC del año inmediatamente anterior para los años del periodo 1997 a 2004, contrariando el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, circunstancia que ha sido objeto de pronunciamiento jurisprudencial en varias ocasiones similares a la del demandante.
Argumentó que la decisión administrativa de no conceder el reajuste afectó el porcentaje de las primas que constituyen la asignación de retiro vulnerando sistemáticamente la Constitución y el poder adquisitivo del pensionado. Considera que, teniendo en cuenta los efectos del IPC sobre las variaciones de la base prestacional, el derecho no caduca así exista el fenómeno de la prescripción de mesadas, lo que ya ha definido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en diferentes sentencias que son de obligatorio cumplimiento.
Aclaró que, a través de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho conocido por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué bajo el radicado 73001-33-31-003- 2008-00495-00, se declaró la nulidad del Oficio 29294 de 3 de septiembre de 2008, por medio del cual CREMIL había negado el reconocimiento y pago de la diferencia económica, con reajustes salariales dejado de cancelar respecto de la asignación de retiro del hoy demandante.
Como restablecimiento del derecho, se condenó a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares a reconocer y pagar al actor la mencionada diferencia, declarando prescritas las diferencias de reajuste anteriores al 1 de agosto de 2004. De igual manera, precisó que el 19 de octubre de 2015 radicó nueva petición de pago de reajuste, reliquidación y cómputo de la asignación para los años 1997 al 2004 y de ahí en adelante, solicitud que fue negada por la entidad demandada a Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 través de oficio 211 de 17 de noviembre de 2015.
Que se llevó a cabo audiencia de conciliación ante la Procuraduría 10 Judicial II para Asuntos Administrativos, en donde las partes acordaron el pago del 100% de lo solicitado con un porcentaje del 75% por indexación. Sin embargo, el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué bajo radicado 73001-33-33-004-2016-00197-00, en decisión de 19 de septiembre de 2016, improbó el acuerdo conciliatorio al considerar que se configura la cosa juzgada respecto de las pretensiones y que no fue parte del acuerdo la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.4.
Contestación de la demanda Admitida la demanda el 4 de marzo de 2021, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL3 presentó escrito de contestación por fuera de término, razón por la cual no fue tenido en cuenta al momento de resolver en primera instancia. 1.5. Sentencia de primera instancia4 Con fallo de 6 de julio de 2023, el Tribunal Administrativo del Tolima declaró probada la excepción de cosa juzgada, y condenó en costas a la parte demandante.
Luego de realizar un análisis de los documentos recaudados, concluyó que, analizado el asunto de la referencia y el proceso con radicado 73001-33-31-003- 2008-00495-00, se presentó i) identidad de partes, por cuanto quien demanda es el señor Gonzalo Edgar Lozano Rey y la parte demandada corresponde en ambos asuntos a CREMIL; ii) identidad de causa, toda vez que se citan como vulneradas las mismas normas de rango constitucional y legal, las cuales sirven como sustento para solicitar el reconocimiento y pago del incremento de la asignación de retiro con base en los porcentajes más favorables del IPC para el año inmediatamente anterior en el periodo 1997 a 2004, de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y con la Ley 238 de 1995.
Respecto de iii) la identidad de objeto, el a quo aclaró que, si bien no se pretende la nulidad de los mismos actos administrativos, si se debe tener en cuenta que los oficios demandados resuelven peticiones idénticas, por medio de las cuales se solicita la reliquidación de la asignación de retiro de los años 1997 a 2004 en porcentajes iguales.
Ahora bien, la Sala de primera instancia hizo la aclaración que el proceso análogo finalizó con la decisión de decretar la configuración de la prescripción de las diferencias de reajuste de la asignación de retiro con anterioridad al 1 de agosto de 2004, la cual quedó ejecutoriada, no siendo objeto de recurso de apelación, razón 3 Folios 332 a 336 del expediente físico. 4 Folios 298 a 307 del expediente físico.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 por la cual, el medio de control de la referencia no es el mecanismo idóneo para decidir sobre situaciones estudiadas y resueltas en su momento.
Adicionalmente, aclaró que el demandante ha intentado en diferentes oportunidades acceder a lo aquí pretendido, obteniendo siempre la misma respuesta negativa de la administración y de la jurisdicción, ejemplo de ello son los procesos con radicados 73001-33-31-003-2008-00495-00, del cual se predica cosa juzgada, y 73001-33-33- 004-2016-00197-00, el cual finalizó con la improbación de un acuerdo conciliatorio. 1.6.
Recurso de apelación5 El señor Gonzalo Edgar Lozano Rey, por intermedio de apoderada, interpuso recurso de apelación argumentando, a manera de síntesis, que la solicitud de conciliación judicial que se presentó el 18 de mayo de 2016, se llevó a cabo ante la Procuraduría General de la Nación con el fin de obtener el reajuste de asignación de retiro del 1 de enero de 1997 a 31 de julio de 2004, sin que la Agencia de Defensa jurídica del Estado se pronunciara; así mismo, precisó que el control de legalidad correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, quien improbó dicho acuerdo, al considerar que el mismo se encontraba a favor del demandante y en detrimento del patrimonio del Estado.
Argumentó que la conciliación no es un nuevo proceso, por tanto, lo allí discutido no es similar al proceso que se llevó a cabo en el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué y que finalizó con la sentencia de 11 de diciembre de 2009, pues la conciliación era extrajudicial, razón por la cual no se configura cosa juzgada. Indicó que las pretensiones de la demanda son claras y se ajustan a la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la prescripción del reajuste de pensiones, teniendo en cuenta que lo que se está pidiendo es el reajuste de las mesadas posteriores al 1 de enero de 2005, que si bien se declaró la prescripción de mesadas anteriores al 2004, lo que se pretende es el reajuste y pago de las mesadas de asignación de retiro con posterioridad a esta fecha, es decir, luego de ajustar la asignación básica.
Finalmente, solicitó que se revoque la condena en costas de primera instancia, pues acudió a la jurisdicción con el fin de validar sus derechos pensionales adquiridos y no se actuó de manera dilatoria. 1.7. Trámite en segunda instancia Con proveído de 5 de marzo de 20246 se admitió el recurso de apelación. Las partes demandante y demandada, el Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa procesal. 5 Índice 73 del expediente digital de primera instancia disponible en SAMAI. 6 Folio 497 del expediente físico.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Finalmente, se advierte que tramitado en forma legal el proceso y no observando la Corporación causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes, II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual manera, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en el caso de la referencia, únicamente una de las partes presentó recurso de alzada –demandante-, el análisis se encuentra limitado a lo allí plasmado. 2.2.
Del problema jurídico Considera esta Sala de Subsección que el problema jurídico en esta instancia se centra en determinar si se configuró la excepción de cosa juzgada, como lo dispuso el a quo en la sentencia objeto de alzada. En caso negativo, deberá establecerse si el señor Gonzalo Edgar Lozano Rey en su calidad de General ® de la Fuerza Aérea, tiene derecho al reajuste de la asignación salarial y consecuentemente de la asignación de retiro, teniendo en cuenta la variación del Índice de Precios al Consumidor. 2.3.
Normas y jurisprudencia aplicable al asunto 2.3.1. El fenómeno jurídico de la cosa juzgada9 La institución jurídica procesal de la cosa juzgada permite tener certeza sobre lo decidido judicialmente en un pleito, en el sentido de que no puede ser debatido el mismo asunto, reabriendo un nuevo proceso, cuando lo pretendido ya fue estudiado, se surtieron los actos procesales del caso y se dio solución al mismo. 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» 9 Análisis realizado en sentencia del 2 de abril de 2020, proferida por esta Subsección dentro del proceso radicado 15001-23-33-000-2013-00372-01(2043-2015).
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En este sentido, su fin está dirigido a brindar seguridad jurídica, estabilidad en las sentencias, para que una vez estén ejecutoriadas, adquieran el carácter de inmutables, vinculantes, definitivas y coercitivas, siempre y cuando, guarden protección y garantía de los derechos fundamentales.
Igualmente, garantiza la confianza legítima sobre determinada materia ya juzgada, cuyos destinatarios son las partes en el proceso, terminando así, la disputa de manera definitiva, para que no se extienda en el tiempo de forma indefinida, razón por la cual, los efectos que imprime la cosa juzgada no habilitan al juez ni a las partes a pronunciarse o debatir en un nuevo proceso sobre la controversia litigiosa que ya ha sido objeto de decisión. En esta medida se han distinguido dos modalidades que son: - Cosa juzgada formal: Opera cuando el fallo quedó ejecutoriado, bien sea porque no se hizo uso de los recursos dentro del término estipulado en la ley o habiéndose ejercido estos fueron resueltos por la autoridad correspondiente, sin perjuicio de la posibilidad de interponer los recursos extraordinarios que proceden contra las providencias ya ejecutoriadas. - Cosa juzgada material: Hay lugar a ella cuando contra la sentencia feneció la facultad de usar algún recurso, en otras palabras, porque precluyó el término para interponer los recursos extraordinarios o porque fueron resueltos de forma desfavorable.
Cabe resaltar que el artículo 303 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 306 del CPACA, señala sobre la cosa juzgada lo siguiente: «Artículo 303. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos. En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.
La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión». La Sección Segunda10 frente a los elementos que configuran la cosa juzgada, indicó lo siguiente: 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 11 de noviembre de 2021, expediente 25000-23- 42-000-2018-00634-01(5385-2019) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 «[…] Ahora bien para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: a).- Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. b).- Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento.
Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c).- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada.
Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente […]». Por su parte, el artículo 189 del CPACA11 preceptúa los efectos de la cosa juzgada en el ámbito contencioso administrativo.
Se resalta que teniendo en cuenta lo indicado en la norma referenciada, en controversias en las cuales se discute la legalidad de un acto administrativo, la decisión que accede a la nulidad solicitada genera cosa juzgada erga omnes solamente en lo atinente a la causa petendi. Teniendo en cuenta lo anterior, se puede concluir entonces que, para la estructuración de la cosa juzgada, debe verificarse la identidad de partes, identidad de causa e identidad de objeto.
Además, el artículo 189 del CPACA establece que las decisiones judiciales que declaren la nulidad de los actos administrativos en esta jurisdicción, tendrán fuerza erga omnes, por lo que no es posible que nuevamente sean sujetas a debate judicial. 2.4 Caso Concreto Teniendo en cuenta los antecedentes, pasa la Sala a resolver el problema jurídico planteado, esto es, verificar si se configura la excepción de cosa juzgada como lo adujo el a quo; y de resultar ello negativo, correspondería establecer si la demandante cumple con las exigencias para obtener el reajuste de la asignación de retiro. 11 «Artículo 189.
Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios.» Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Pues bien, de la revisión del expediente se observa que el señor Gonzalo Edgar Lozano Rey solicitó en diferentes oportunidades ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, reconocida por Resolución 0560 de 30 de marzo de 199012, así: I) Radicado 73001-33-31-003-2008-00495-00 Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué13.
II) Radicado 73001-33-33-004-2016-00197-00 (Conciliación) Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué14. III) Radicado 73001-23-33-000-2019-00441-0115 Tribunal Administrativo del Tolima / Consejo de Estado –proceso de la referencia-. De lo anterior, vale la pena precisar que en el primer proceso tramitado ante el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué se dictó una decisión de fondo, declarando la nulidad del acto demandado y se ordenó el reajuste de la asignación de retiro, sin embargo, se declaró la prescripción del ya mencionado reajuste; en el segundo asunto tramitado ante el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, se trató de la revisión de un acuerdo conciliatorio alcanzado sobre el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro, el cual finalizó con la improbación del mecanismo de solución de conflictos, pues se consideró por parte del juez que se configuró la cosa juzgada; finalmente, en el tercer caso, proceso que hoy nos ocupa, el tribunal en primera instancia declaró la cosa juzgada respecto del primer proceso judicial con radicado 2008-00495-00, en la medida que se encontró por parte del tribunal identidad de partes, objeto y causa, circunstancia que se entra a analizar a continuación. Resulta relevante aclarar que, el Tribunal concluyó la existencia de la cosa juzgada, a partir del análisis de la providencia dictada el 11 de diciembre de 2009, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué, más no en razón al trámite de improbación del acuerdo conciliatorio adelantado ante el Juzgado Cuarto Administrativo del mismo distrito judicial, como lo pretende hacer ver la parte actora en el recurso de apelación; empero, fue enfático al señalar que el demandante por diferentes medios administrativos ha insistido en obtener el reconocimiento del ajuste objeto de análisis, entre esto, a través de derechos de petición y del mentado trámite de conciliación, los cuales han sido resueltos de manera desfavorable, puntualizado que el acuerdo conciliatorio fue improbado, con fundamento en la configuración de la cosa juzgada, aspectos estos últimos que no comparte el recurrente. 12 Folios 374 y 375 del expediente. 13 Folios 397 a 404 del expediente. 14 Folios 97 a 104 del expediente. 15 Folios 458 a 469 del expediente.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Bajo ese contexto, se procederá a realizar la verificación de los elementos configurativos de la cosa juzgada, al tenor del artículo 303 del CGP; para lo cual se expondrán el siguiente cuadro comparativo: PROCESOS INICIADOS Radicado 73001-33-31-003-2008- 00495-00 Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441- 01 Tribunal Administrativo del Tolima / Consejo de Estado SUJETOS PROCESALES Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL ACTOS ACUSADOS Oficio 29294 de 3 de septiembre de 2008 emanado por CREMIL.
Oficio 690 de 18 de diciembre de 2017 proferido por CREMIL PRETENSIONES Primera: Declarar la nulidad del acto acusado. Segundo. La reliquidación y reajuste de la asignación de retito, reconocida mediante resolución expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, adicionándole los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento en que fue aumentada la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el índice de precios al consumidor IPC que se aplicó para los reajustes pensionales con fundamento en el artículo 14 de la ley 100 de 1993, en los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, norma que dispone el incremento anual de las pensiones, en un porcentaje igual al IPC del año anterior.
Tercero: El reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de 1997 a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior. Cuarto: El pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año 1997 en adelante hasta la fecha en que sea reconocido el derecho precitado.
Quinto: Que se dé cumplimiento al fallo objeto del presente proceso, dentro de los términos previstos en los artículos 176 a Declarar la nulidad del acto demandado, por medio del cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro del actor con aplicación de los porcentajes de ajuste anual derivados de la aplicación del sistema IPC, año anterior, en los años en que resulta más favorable durante los periodos 1 de enero de 1997 al 31 de julio 2004 y proceder a adicionar su asignación de retiro aplicado los porcentajes correspondientes a la diferencia existente entre el incremento de la liquidación efectuada, frente a lo que se le ha pagado desde el 31 de julio de 2004, en atención al artículo 14 de la Ley 100 de 1993 Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 178 del Código Contencioso Administrativo.
FUNDAMENTOS FACTICOS CREMIL mediante Resolución 0560 de 30 de marzo de 1990 reconoció una asignación de retiro a favor del TC ® Gonzalo Edgar Lozano Rey, la cual se reajusta anualmente en atención al Principio de Oscilación del artículo 169 del Decreto 1211 de 1190. La asignación de retiro durante los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2001, 2002, 2003 y 2004 fue reajustada en un porcentaje inferior al IPC Durante 26 años, 6 meses y 14 días, el señor Gonzalo Edgar Lozano Rey prestó servicio en la Fuerza Aérea Colombiana, teniendo como último cargo el de Teniente Coronel.
A través de la Resolución 0560 de 30 de marzo de 1990 le fue reconocida una asignación de retiro a partir del 1 de marzo de 190 en cuantía del 85% del sueldo en actividad. A través de petición solicitó el reajuste de la asignación de retiro teniendo en cuenta el IPC de los años 1997 a 2004, la cual le fue negada a través del acto demandado.
DECISIONES JUDICIALES PRIMERO: Declarar la nulidad del acto demandado, por medio del cual se negó la reliquidación de la asignación de retiro del actor con aplicación de los porcentajes de ajuste anual derivados de la aplicación del sistema IPC, año anterior, en los años en que resulta más favorable durante los periodos de 1997 a 2004 SEGUNDO: Condenar a CREMIL a reconocer y pagar la diferencia que surja del reajuste anual de su asignación de retiro, entre la aplicación de las normas que al respecto rigen a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, con aplicación de la mencionada formula, pero cancelando solo la diferencia entre el 01 de agosto de 2004 y el 31 de diciembre del 2004.
TERCERO: Declarar prescritas las diferencias de reajuste de la asignación de retiro con anterioridad al 1 de agosto de 2004.
PRIMERO: Declarar probada la excepción de cosa juzgada.
SEGUNDO: Dar por terminado el presente proceso, conforme a lo expuesto en la parte considerativa. De conformidad con lo anterior, la Sala advierte lo siguiente: En cuanto, a la identidad jurídica de las partes es claro que, en los procesos relacionados previamente, el señor Gonzalo Edgar Lozano Rey fungió como demandante; así mismo, como extremo pasivo se demanda a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares.
De manera que, puede colegirse que existe identidad de partes en los procesos judiciales relacionados con anterioridad. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 En torno a la identidad de objeto, también se encuentra configurada, pues, del contraste de los expedientes en cita, se avizora que las peticiones y pretensiones, así como las motivaciones vertidas en las providencias antes reseñadas, permiten inferir que en las causas relacionadas, el señor Lozano Rey siempre atacó las decisiones administrativas por medio de las cuales la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL negó el reajuste de la asignación de retiro aplicando el índice de precios al consumidor de los años 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, y que, partir de dicho reconocimiento, se reajusten las mesadas posteriores.
A renglón seguido, también se estima configurada la identidad de causa, ello en tanto, los fundamentos fácticos y jurídicos dan cuenta que Gonzalo Edgar Lozano Rey propugnó por la misma causa, esto es, obtener el reajuste de la asignación de retiro; para lo cual sostuvo que en consideración al cargo de Teniente Coronel ® le fue reconocida una asignación de retiro, que no fue reajustada en atención al artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para el periodo 1997 a 2004, por tanto, solicita el que le sea incrementado de acuerdo al IPC del mencionado periodo y que, como consecuencia, los valores a pagar por concepto de asignación de retiro a futuro sean reajustados y pagados.
Como sustento de lo anterior, se pone de presente que las peticiones presentadas por Gonzalo Edgar Lozano Rey ante CREMIL tenían como objeto el reajuste de su asignación de retiro de acuerdo a los porcentajes de incremento del IPC así: Para el año 1997 el 7.15% Para el año 1999 el 1.79% Para el año 2001 el 3.91% Para el año 2002 el 2.75% Para el año 2003 el 1.64% Para el año 2004 el 1.56% Cabe destacar, que la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué dentro del primer proceso analizado, es decir bajo radicado 2008-00495-00, dictó fallo favorable a los intereses del actor, ordenando el reconocimiento económico deprecado, no obstante, determinó que las diferencias de reajuste pretendidas con anterioridad al 1 de agosto de 2004 se encontraban prescritas, aclarando que únicamente se debía cancelar la diferencia causada entre el 1 de agosto y el 31 de diciembre de 2004.
En atención a la mencionada decisión, el Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia hoy objeto de apelación, consideró que se configuraba la cosa juzgada respecto de las pretensiones de la demanda, en donde, acertadamente, explicó que si bien no se demanda la nulidad de los mismos actos administrativos, si se súplica por el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC de los años correspondientes al periodo 1997 a 2004, circunstancia que ya tiene un pronunciamiento judicial desde la sentencia de 11 de diciembre de 2009.
Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 De igual manera, de forma adecuada el tribunal indicó que en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero no se presentó recurso alguno y quedó en firme, por lo que la parte interesada, de haberlo considerado en su momento, no se encontraba de acuerdo con la declaratoria de prescripción, o reconocer otros emolumentos, debía hacerlo en el momento procesal correspondiente y no iniciar un nuevo medio de control como lo hace actualmente.
Así entonces, para esta Sala existe certeza sobre la configuración de la cosa juzgada, en tanto, como lo expuso el tribunal de instancia en los procesos bajo radicado 2008-00495-00 y 2019-00441-01 (que hoy nos ocupa), existe identidad de partes, objeto y causa. De manera que, en cumplimiento de la institución procesal de la cosa juzgada, este asunto no puede ser objeto nuevamente de análisis en otro proceso, pues lo establecido en el proceso 2008-00495-00 goza de inmutabilidad en aras de preservar la seguridad jurídica.
Por lo que no resulta de recibo la actuación de la parte actora, de intentar por distintos medios la obtención del derecho que aduce le asiste a que se le reajuste la asignación de retiro, entre esto, el trámite conciliatorio, que en todo caso resultó improbado, y a través del cual pretendió la nulidad del Oficio 656 de 13 de abril de 2011 expedido por CREMIL, con miras a obtener el mismo reajuste y reliquidación de la asignación mencionada, también a partir del año 1997; ello precisamente por la existencia de una decisión ejecutoriada sobre el mismo asunto en el proceso 2008-00495-00 ya mencionado.
Ahora, el apoderado de la demandante aduce que lo que se busca es la aplicación del IPC en la liquidación de periodos que van desde los años 1997 a 2004, no para que le sean pagados a él, sino para que proceda a restablecer las diferencias resultantes del reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del IPC (declaradas prescritas en sentencia de 11 de diciembre de 2009, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Ibagué, no susceptibles de pago en virtud del fallo proferido, pero si necesarias para utilizarse como base para la liquidación de las mesadas posteriores a 31 de diciembre de 2004.
El anterior argumento no resulta relevante para la Sala con miras a acceder a lo deprecado y descartar la excepción de cosa juzgada ya analizada, pues, se insiste, a través de la sentencia en mención, se hizo un estudio de fondo frente al citado reajuste y reliquidación de la asignación de retiro, sin que haya lugar a emitir una nueva decisión al respecto, pues aquélla goza de inmutabilidad.
A lo anterior se suma que, con la demanda de la referencia no se aportan elementos nuevos o diferentes que pudiera haber llevar al juez de primera instancia a realizar un examen diferente al ya realizado anteriormente en el primer proceso, toda vez que se reitera, se invocan las mismas los mismos hechos y periodos a reajustar, los cuales no varían respecto de lo ya evaluado.
Sobre el particular, vale la pena poner de presente que la Corte Constitucional en sentencia T-249 de 2016 señaló: Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 «Corolario de lo expuesto, es claro que el precedente de la Corporación, ha establecido las siguientes reglas en materia de cosa juzgada: (i) la institución de la cossa juzgada le otorga el carácter de inmutable e intangible a las decisiones judiciales;
(ii) cuando confluyan la identidad de partes, causa y objeto se configura la existencia de la cosa juzgada; (iii) no puede hablarse de cosa juzgada cuando no existe identidad de hechos. Ejemplo de ello, es cuando aparece una prueba que no se tuvo en cuenta para la resolución inicial del caso y que cambia por completo la decisión; (iv) en materia de seguridad social la Corte, en aplicación de los principios de equidad, favorabilidad e irrenunciabilidad, ha señalado que en el análisis de la causa petendi que debe efectuar el juez de conocimiento, le corresponde tener en cuenta que surge un hecho nuevo cuando la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido el carácter de universal e irrenunciable de un derecho.
Aclaró la Corporación que no se trata de cualquier precedente o cambio de criterio por parte de una alta corporación la que puede alegarse como hecho nuevo, sino aquellos que desarrollan y protegen derechos de rango fundamental, y que la misma Corte Constitucional en sentencias proferidas por la Sala Plena así lo han señalado, o constituyen una jurisprudencia en vigor.» Por su parte, el Consejo de Estado, Sección Segunda, ha dejado sentado que se pueden considerar como hechos nuevos en los asuntos en que se pretenda el reconocimiento de pensión, una vez ya se encuentre firme una decisión judicial; aquellos que versen sobre el cambio del estatus jurídico del solicitante, tales como el cumplimiento de la edad o la demostración de otros requisitos exigidos para acceder a la prestación que sean configurados posterior a la sentencia inicial16.
De manera que, siguiendo el precedente de esta Corporación, no hay lugar a revisar de fondo nuevamente un asunto concluido con decisión judicial ejecutoriada. En ese hilo de consideraciones, la Sala estima ajustada a derecho la decisión de primera instancia, ya que como se ha dejado expuesto, se configuró la excepción de cosa juzgada.
En tal sentido, se confirmará la sentencia de fecha 6 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, la cual declaró probada la excepción de cosa juzgada; con fundamento en las razones antes expuestas. 2.5. De la condena en costas de primera instancia Finalmente, la parte demandante eleva su inconformidad también frente a la condena en costas, para lo cual este último sostuvo que no estaba acreditada la causación de las mismas, en la medida que la demanda iniciada versaba sobre la reclamación justificada de derechos adquiridos respecto de su pensión, además, que no se demostraron los gastos en que incurrieron las partes para su defensa.
Al respecto, es importante señalar que esta Sección había sostenido la tesis de que el concepto de las costas del proceso comprendía todos los gastos necesarios o 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto de 11 de noviembre de 2021, expediente 25000-23-42-000-2018-00634-01(5385-19). C.P: William Hernández Gómez Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y los denominados gastos o expensas del proceso, llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso y otros, como son los indispensables para traslado de testigos y la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación, pólizas, copias, etc.
Tras la expedición del CPACA, la Subsección A, inicialmente sostuvo que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no implicaba la condena de manera «automática» u «objetiva», para quien resultara vencido en el litigio. Ello, en consideración a que debían observarse una serie de factores tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre los gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez debía ponderar dichas circunstancias y sustentar la decisión, existiendo un margen de análisis mínimo en el que el director del proceso evaluara las circunstancias para imponerla o no. Sin embargo, esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo-valorativo al concluir que no era necesario evaluar la conducta de las partes –temeridad o mala fe–, sino los aspectos previstos en el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.
Ahora, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, recientemente fue modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el sentido de precisar que «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». Lo anterior, permite hacer extensiva dicha interpretación para efectos de analizar si en el asunto de la referencia puede considerarse que se presentó la demanda con carencia manifiesta de fundamento legal.
Con base en lo expuesto, se observa que en el presente caso el a quo no efectuó dicho estudio, es decir, únicamente aplicó el artículo 365 del CPG sin tener en consideración el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, a pesar de ser norma anterior a la expedición del fallo. En ese orden, esta Sala considera que deberá revocarse la decisión de condenar en costas a la parte demandante, pues no se sustentó debidamente y, además, no se ajusta a la modificación que introdujo la Ley 2080 de 2021 al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, tal como se expuso.
En lo demás se confirma la sentencia, que negó pretensiones. 2.6. Condena en costas en segunda instancia No se advierte que haya lugar a condenar en costas a la parte actora, comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a ello, lo cierto es que Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 73001-23-33-000-2019-00441-01 Demandante: Gonzalo Edgar Lozano Rey www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de las actuaciones desplegadas por la demandante en las diferentes etapas del proceso, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, sustentó las razones en defensa jurídica de sus intereses y, por ende, no se condenará en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. REVOCAR el numeral tercero de la sentencia del 6 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, en el cual condenó en costas a la parte demandante.
SEGUNDO. Confirmar en lo demás la sentencia del 6 de julio de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima por medio de la cual declaró la cosa juzgada respecto de las pretensiones de la demanda presentada por Gonzalo Edgar Lozano Rey en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares.
TERCERO. No condenar en costas en esta instancia.
CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado La presente actuación se encuentra firmada en el expediente digital disponible en la Sede Electrónica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado – SAMAI. https://samai.consejodeestado.gov.co/