Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., primero (1.°) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: ISAIBIS MARÍA REALES MEZA DEMANDADA: ESE HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA Tema: Reconocimiento relación laboral encubierta o subyacente.
Solución de continuidad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada en contra de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
DEMANDA La señora Isaibis María Reales Meza, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones: 1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio de fecha 19 de agosto de 2016, notificado y recibido el 26 siguiente, por medio del cual la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indexaciones e indemnizaciones a favor de la señora Reales Meza. 2.
Declarar que entre la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza y la señora Isaibis María Reales Meza existió una relación laboral desde el 2 de abril de 2010 y hasta el 17 de febrero de 2016 o lo probado dentro del proceso. 3. Como consecuencia de lo anterior y a título de reparación del daño, solicitó condenar a la demandada a: i) Reconocer y pagar, debidamente indexados, a la señora Reales Meza el equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los 2 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza demás empleados de la entidad demandada conforme al salario percibido por los auxiliares de enfermería de planta o en su defecto, tomando los valores pactados en sus contratos, tales como: auxilio de cesantías, intereses sobre cesantías, primas de servicio, navidad y vacaciones, vacaciones, dotación, auxilio de transporte, dominicales y festivos y recargo nocturno; ii) Pagar la diferencia salarial entre lo devengado por ella y un auxiliar de enfermería nombrado en propiedad; iii) Cancelar la indemnización por no consignación de las cesantías y; iv) Sufragar la cuota que dejó de trasladar al sistema de salud y pensión y que fueron sufragados por la demandante, así como los aportes a la parafiscalidad y los derechos recreacionales por el no pago de los aportes a la caja de compensación familiar. 4.
Condenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA, al igual que en costas y agencias en derecho. Fundamentos fácticos 1. La señora Isaibis María Reales Meza laboró al servicio de la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza entre el 2 de abril de 2010 y el 17 de febrero de 2016, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con dicha entidad o por intermedio de la Cooperativa Coopreser, la Asociación Sindical de Profesionales Asistenciales y Administrativos de la Salud- Aspaas y la Empresa de servicios temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda. EST. 2.
Refirió que las vinculaciones con las entidades intermediarias se dieron por órdenes directas de la demandada como requisito para poder trabajar allí. 3. Durante el tiempo que laboró para la ESE prestó sus servicios profesionales como auxiliar de enfermería de manera personalizada, directa, permanente y continua, bajo las órdenes y directrices de las jefes de enfermería y los médicos que laboraban para el hospital demandado; con los elementos, herramientas y equipos de propiedad de la entidad demandada y debía cumplir turnos diurnos y nocturnos, de lunes a domingo así: de 7 de la mañana a 1 de la tarde (6 horas) o de 7 de la tarde a 7 de la mañana (12 horas ) y aclaró que cuando laborada en el turno de la noche descansaba al día siguiente. 4.
Agregó que en el tiempo que se desempeñó como auxiliar de enfermería devengó un «salario mensual», empero, no le fueron reconocidas las prestaciones sociales tales como: auxilio de cesantías, intereses sobre cesantías, primas de servicio, navidad y vacaciones, vacaciones, dotación, auxilio de transporte, dominicales y festivos y recargo nocturno. Tampoco se realizaron los aportes a la parafiscalidad SENA, COMFACESAR, ICBF. 5.
Adicionalmente señaló que cada una de las empresas intermediarias cancelaron la cuota parte que le correspondía pagar por salud y pensión, no así la ESE demandada, por lo que debió cotizar con su propio peculio la seguridad social en salud y pensión. 3 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza 6.
Igualmente expuso que el cargo que desempeñó estaba dentro de la planta de personal del hospital. 7. El 16 de agosto de 2016, la demandante elevó ante la entidad demandada reclamación frente al reconocimiento de la relación laboral. Mediante oficio del 26 del mismo mes y año, la ESE resolvió negativamente la petición. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.1 En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 28 de noviembre de 20171. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «Advierte el Despacho que no hay excepciones por resolver en esta oportunidad procesa, pues atendiendo que las propuestas por la entidad demandada atañen al fondo del asunto, se resolverán al dirimir el conflicto, es decir, en la correspondiente sentencia. Ahora, respeto a la única excepción formulada como previa, denominada “solución de continuidad que genera prescripción parcial extintiva laboral de derechos y acciones” […] DECISIÓN: Se advierte, que en anteriores oportunidades, cuando lo pretendido era la declaratoria de existencia de una relación laboral y el consecuente reconocimiento y pago de los derechos laborales que de ella se derivan, se venía declarando probada la excepción de prescripción extintiva, cuando se verificara que el accionante había dejado de transcurrir más de tres (3) años, luego de finalizada la relación contractual, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, y apoyado en múltiples pronunciamientos del H. Consejo de Estado.
Lo anterior se realizaba en el trámite de la audiencia inicial, como quiera que el artículo 180 numeral 6 del CPCA contempla la misma como el momento oportuno para resolver esa excepción. Sin embargo, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, ale resolver un caso similar al que hoy se estudia, en sentencia del 4 de febrero de 2016, al interior del proceso bajo radicado 2013-00334-01, siendo Consejero Ponente el doctor Gerardo Arenas Monsalve, señaló que la excepción de prescripción debía resolverse en el fondo del asunto así: 1 Folios 571 a 579. 4 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza “[…] Así las cosas, la petición de reconocimiento y pago de los derechos salariales y prestacionales se presentó ante la entidad accionada el 7 de mayo de 2013, esto es, habiendo transcurrido más de tres (3) años entre la finalización de la relación contractual y la reclamación. En este orden, resalta la Sala que pese a lo anterior no puede desconocerse los derechos que sean imprescriptibles, por lo que aun cuando de antemano se pueda establecer la prescripción de algunos derechos, debe estudiarse si existió o no la relación laboral con el fin de brindar una protección efectiva sobre los derechos pensionales que se generen de esta relación.” Fue por ese motivo que, este Despacho acogió la nueva posición del Consejo de Estado, en consecuencia, la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada, se estudiará en la correspondiente sentencia, porque se debe establecer primeramente si existió o no la relación laboral deprecada en el libelo introductorio, en aras de proteger efectivamente los derechos pensionales que se generen de esta relación, pues estos son imprescriptibles.» (Cursiva del texto original) Se notificó la decisión en estrados y las partes no interpusieron recursos.
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «[…] De conformidad con lo anterior, el litigio se concentrará en determinar, en primer lugar, si es nulo o no, el acto administrativo contenido en el Oficio sin número de fecha 19 de agosto de 2016, mediante el cual, el Hospital Eduardo Arredondo Daza negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indexaciones e indemnizaciones a favor de la señora ISAIBIS MARÍA REALES MEZA.
Para efectos de lo anterior se deberá establecer, si existió o no una relación laboral entre la señora ISAIBIS MARÍA REALIES MEZA y el Hospital Eduardo Arredondo Daza, durante el período transcurrido entre el 2 de abril de 2010 y el 17 de febrero de 2016, o el que resulte probado dentro del proceso. En caso de ser afirmativas las premisas anteriores, se analizará si resulta procedente condenar a la entidad demandada, a reconocer y pagar a favor de la señora ISAIBIS MARÍA REALIES MEZA, a título de reparación del daño, el equivalente a las prestaciones sociales comunes devengadas por los demás empelados de la entidad demandada, conforme al salario correspondiente a las auxiliares de enfermería nombradas en propiedad, o en su defecto, teniendo en cuenta los valores pactados en los contratos, tales como: auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, primas de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, auxilio de transporte dotación, dominicales y festivos y recargo nocturno. Así como la diferencia salarial entre lo recibido por la accionante y lo devengado por una auxiliar de enfermería nombrada en propiedad; la indemnización por no consignación de las cesantías en un fondo para tal fin; la cuota parte que se dejó de trasladar al sistema de seguridad social en salud y pensión; los aportes a la parafiscalidad (Sena, ICBF y Comfacesar); y los subsidios y derecho recreacionales por el no pago de los aportes a la caja de compensación familiar.
Finalmente, habrá de pronunciarse acerca de la indexación de los valores adeudados, los términos del cumplimiento de la sentencia y la condena en constas y agencias en derecho.» 5 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.
SENTENCIA APELADA2 Mediante sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Como argumento de su decisión y luego de hacer un recuento del material probatorio allegado al dossier, tanto documental como testimonial, determinó que de encontrase configurada la relación laboral aducida, está solo podría recaer en el período que laboró como auxiliar de enfermería directamente con el hospital demandado, no así respecto del tiempo que laboró con la Cooperativa Coopreser (desde el 2 de abril de 2010 y hasta el 22 de noviembre de 2011) y para la Asociación Sindical de Profesionales Asistenciales y Administrativos de Salud ASPAAS (desde el 10 diciembre de 2013 y hasta el 17 de febrero de 2016).
Lo anterior toda vez que, pese a existir copia del «acto cooperativo de trabajo asociado» suscrito entre la demandante con Coopreser, de los diferentes contratos de prestación de servicios integrales cuyo objeto fue la contratación de procesos de auxiliar de enfermería en consulta externa, urgencias, maternidad y hospitalización entre otros, en los diferentes puestos de salud y centros hospitalarios adscritos a la ESE demandada y la certificación de que esta participó del contrato sindical 0425 de 2013 suscrito con la ESE en su condición de afiliada a esa organización en la que aportó su trabajo como auxiliar de enfermería en urgencias, no obran en el expediente ningún otro documento que imprima la certeza necesaria para llegar a establecer la relación laboral reclamada en dichos interregnos, tales como el documento por el cual la mencionada cooperativa remitía a la demandante a prestar sus servicios como auxiliar de enfermería en el aludido hospital, el contrato sindica mencionado o el escrito por el cual la asociación sindical le ordenó a la libelista prestar sus servicios como auxiliar de enfermería en urgencias del centro de salud demandado.
En lo que respecta el tiempo que trabajó como auxiliar de enfermería para la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza a través de la empresa temporal Soluciones Humana Consultores Ltda. la documentación aportada da cuenta del valor que devengaba por la labor prestada y el cual incluía las prestaciones sociales, las cuales fueron pagadas, por lo que no hay lugar a ordenar el pago requerido.
Finalmente, sobre los contratos de prestación de servicios que celebró con el hospital demandado, desde el 23 de noviembre de 2011 y hasta 30 de noviembre de 2012, a fin de que prestara sus servicios como auxiliar de enfermería, con el fin de garantizar los procesos asistenciales del mismo en el municipio de Valledupar, encontró acreditado los elementos de la relación laboral y en especial el de subordinación, pues de la labor desempeñada se desprende que no podía realizarse autónomamente, que no dependía del tiempo dado que debía cumplir los turnos en urgencias y hospitalización encomendados por la enfermera jefe o por el gerente. 2 Folios 623 a 650. 6 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza Agregó que las labores desempeñadas por la libelista no eran ocasionales o temporales, pues laboró por más de 8 años, situación que conlleva a determinar que existió una verdadera relación laboral por la actividad desarrollada, pues la forma sucesiva en que se suscribieron los contratos a pesar de que existieron algunas interrupciones, denota la necesidad de las labores convenidas.
Precisó además que las actividades contratadas no requieren de conocimientos técnicos o científicos especializados, elemento esencial para la celebración del contrato de prestación de servicios, pues se tratan de aquellas que hacen parte del giro normal de un ente hospitalario. Como argumento de lo expuesto destacó un pronunciamiento de esta Corporación3 que determinó que en el caso de las enfermeras se presume la subordinación en razón a la naturaleza de las funciones desplegadas Respecto a la oportunidad en que debió solicitar el reconocimiento de la relación laboral, destacó que la demandante la radicó el 16 de agosto de 2016 y la última relación laboral fue en virtud del contrato de prestación de servicios SF-1953 del 21 de noviembre de 2012, que finalizó el 30 del mismo mes y año, y en ese entendido encontró que las prestaciones sociales estaban afectadas por el fenómeno de la prescripción, pues su reclamación debió realizarse a más tardar el 1.° de diciembre de 2015.
Sin embargo, como la relación laboral que se acreditó fue en el período entre el 23 de noviembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2012, ello no implica que no tenga derecho a los aportes por concepto de pensión en vigencia de cada uno de los contratos. En consecuencia, ordenó reconocer y pagar a la señora Reales Meza, a título de reparación del daño la cuota parte correspondiente que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones durante el período comprendido entre el 23 de noviembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2012 y declaró que el tiempo laborado sea computable para efectos pensionales.
También accedió al pago de los aportes al sistema de seguridad social al trasladar al respectivo fondo la suma faltante entre el pago efectuado por la contratista y lo que debía efectuarse, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador; para ello debía tener en cuenta el IBC pensional de la demandante, mes a mes. Así mismo, negó la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria generada por la no cancelación oportuna de las cesantías causadas a favor de la demandante, pues la presente providencia tiene el carácter de constitutiva y es a partir de que esta se encuentre ejecutoriada que se debe contar el término para que la entidad cumpla con las ordenes emitidas.
En ese sentido, declaró la nulidad del Oficio de fecha 19 de agosto de 2016, respecto del período entre el 23 de noviembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2012. Así mismo, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la demandante el valor de las prestaciones sociales y demás derechos laborales causado en dicho período, tomando como base la liquidación de los honorarios pactados; de igual forma, dispuso que el tiempo laborado es computable para efectos pensionales y, por lo tanto, debía trasladar las cotizaciones en el porcentaje que le correspondía al empleador en el fondo al que estuviere afiliada 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de abril de 2016, radicado: 1001-23-31-000-2012- 00233-01 (2820-2014). 7 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza la libelista.
Finalmente, negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante4 manifestó su inconformidad con la sentencia de primera instancia y solicitó se revoque la decisión para que se concedan todas y cada una de las pretensiones solicitadas, por las siguientes razones fácticas y jurídicas: 1.
Error fáctico y desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado: Por cuanto dio plena validez a la forma fraudulenta como fue contratada la señora Reales Meza a través de la Cooperativa Coopreser, la Asociación Sindicar de Profesionales Asistenciales y Administrativos de la Salud- ASPAAS y la Empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda., al tener en cuenta solo el tiempo en que estuvo vinculada directamente por la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza.
En ese sentido, sostuvo que el tribunal se equivoca al no reconocer una sola relación laboral que empezó desde el 2 de abril de 2010 y finalizó el 17 de febrero de 2017, pues la falta de material probatorio a que hace referencia el a quo no existe dado que además de aportarse el acto cooperativo de trabajo asociado con la cooperativa, también se allegaron los contratos suscritos entre el hospital demandado y la cooperativa (ff. 96 a 148), lo que demuestra los extremos temporales de cuando fue vinculada como trabajadora en misión a la ESE, además se cuenta con los testimonios rendidos, a los cuales se dio total credibilidad.
En cuanto a la relación laboral con ASPAAS, indicó que en el plenario además de las certificaciones a folios 74 y 75 citadas -que no fueron tachadas por la entidad demandada-, también están los soportes de aportes al sistema de seguridad social a folios 92 y 93, que junto con los testimonios recepcionados - de los cuales iteró se les dio fiabilidad dada su cercanía con la actividad que a diario desempeñó la libelista-, dan cuenta de dicha vinculación. Agregó que contrario a lo expuesto en la decisión de primer grado, considera que con dicho material probatorio si están acreditados los elementos de trabajo que echa de menos, pues la certificación da cuenta del salario que devengaba y que dada la naturaleza de la actividad que ejecutó la señora Reales Meza (auxiliar de enfermería) el precedente de esta Corporación es claro en suponer la subordinación y dependencia. Finalmente, frente a la relación laboral que sostuvo como trabajadora en misión de la Empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda., consideró que el a quo erró al afirmar que canceló todas y cada una de la prestaciones sociales a que tenía derecho, «[…] porque según ellos allí en los $810.936 mensuales que le pagaban estaba incluido el valor de las prestaciones sociales desconociendo que el salario integral está compuesto por 10 salarios mínimos legales vigentes más un 30% de factor prestacional que equivale a 3 S.M.M.L.V., que sumado con los 10 salarios nos da un salario integral el cual es 4 Folios 653 a 667. 8 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza del 13 S.M.M.L.V., pero para el Honorable Tribunal del Cesar, este solo lo integra la suma mensual de $810.936 […]».
Adicionalmente, indicó que la empresa temporal no fue su verdadero empleador, sino la ESE demandada y, por lo tanto, es quién debe demostrar que pagó todas las prestaciones sociales, pues laboró como trabajadora en misión al Hospital Eduardo Arredondo Daza desde el 1.° de diciembre de 2012 y hasta el 9 de diciembre de 2013, vinculación que desbordó el límite establecido en la ley de 6 meses, prorrogables hasta por un período igual, cuando su vinculación con dicha empresa lo fue de 2 años y 10 meses.
Al respecto, trae a colación varios precedentes jurisprudenciales sobre la intermediación laboral en entidades públicas. 2. Incongruencia en la parte motiva y el resuelve de la sentencia: Dado que reconoció la relación laboral respecto del tiempo laborado directamente con el centro de hospitalario a través de contratos de prestación de servicios al considerar que el acervo probatorio, tanto documental como testimonial, demuestran los elementos de la relación laboral y en especial el de la subordinación, pero manifiesta todo lo contrario respecto de las relaciones laborales sostenidas con la cooperativa Coopreser, Asociación Sindicar de Profesionales Asistenciales y Administrativos de la Salud- ASPAAS y la Empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda. 3.
Adolece de error en cuanto al fenómeno prescriptivo declarado en este proceso: En la sentencia se declaró la prescripción cuando dicho fenómeno no se configuró, como quiera que inició labores el 2 de abril de 2010 y su relación laboral terminó el 17 de febrero de 2016 en forma continua y permanente, y la reclamación se presentó el 16 de agosto de 2016, es decir «a escasos seis (6) meses» de terminar el vínculo laboral y la demanda se presentó en el mismo año, el 16 de diciembre.
Acompañó con sus argumentos precedentes de esta Corporación al respecto. 4. Adolece de error entre la condena establecida en la parte motivacional con la condena del resuelve de la misma: Refirió que en la parte motiva del fallo se declara la prescripción y solo reconoce las cuotas partes de la seguridad social en pensión del período en que declaró la existencia del contrato realidad, pero en el numeral cuarto condena al hospital demandado a reconocer las prestaciones sociales del mismo período. 5.
La sentencia desconoce el debido proceso, derecho de defensa, derecho de contradicción y se convierte en una auténtica vía de «hecho administrativa»: Porque le da aplicabilidad a lo formal sobre lo sustancial, es decir, desconoce la aplicabilidad del principio de la primacía de la realidad en las relaciones laborales que conllevan a la violación de los artículos 13, 29 y 53 de la Constitución Política; además se apartó de forma caprichosa de todos los precedentes judiciales del Consejo de Estado y; no valoró de forma objetiva el acervo probatorio arrimado al proceso y lo valorado lo fue de forma defectuosa y se le dio un alcance que no tiene. 9 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza La parte demandada5 solicitó se revoque la decisión, pues dejó claro que la prescripción debe ser aplicada para no pago de las prestaciones sociales en los años reclamados sin excepción alguna; sin embargo, en el capítulo de fallo o sentencia se contradice y ordenó la cancelación de las mismas en el periodo comprendido entre el 23 de noviembre de 2011 y el 30 de diciembre de 2012.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica y la Procuraduría Delegada guardaron silencio, según se desprende de la constancia secretarial visible a folio 717. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, por haber sido apelada por ambas partes el juez de segunda instancia puede resolver sin limitaciones los argumentos expuestos en los recursos. Problemas jurídicos Con fundamento en los anteriores argumentos, los problemas jurídicos se resumen en las siguientes preguntas: 1.
¿Existió entre la demandante y la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que afirma haber prestado sus servicios al aludido centro hospitalario por intermedio de la Cooperativa Coopreser, Asociación Sindical de Profesionales Asistenciales y Administrativos de la Salud- ASPAAS y la Empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda.? 2.
En caso afirmativo, ¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos de los períodos de vinculación de la demandante con la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza y bajo qué parámetros debe restablecerse su derecho? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes. 5 Folios 668 a 671. 10 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).
Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,6 constituye, junto con otros principios convencionales,7 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado. 6 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 7 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 11 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.8 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al demandante demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención 8 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09);
C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 12 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente. (iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal.
En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,9 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,10 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no están sometidos a dicho término.11 9 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 10 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 11 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 13 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.
En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. De las cooperativas de trabajo asociado De conformidad con la Ley 79 de 198812 y el Decreto 4588 de 200613, las cooperativas son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan 12 «Artículo 3º.
Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro. Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo.
Artículo 4º. Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.
Se presume que una empresa asociativa no tiene ánimo de lucro, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Que establezca la irrepartibilidad de las reservas sociales y en caso de liquidación, la del remanente patrimonial. 2. Que destine sus excedentes a la prestación de servicios de carácter social, al crecimiento de sus reservas y fondos, y a reintegrar a sus asociados para los mismos en proporción al uso de los servicios o a la participación en el trabajo de la empresa, sin perjuicio de amortizar los aportes y conservarlos en su valor real. […] Artículo 59.
En las cooperativas de trabajo asociado en que los aportantes de capital son al mismo tiempo los trabajadores y gestores de la empresa, el régimen de trabajo, de previsión, seguridad social y compensación, será establecido en los estatutos y reglamentos en razón a que se originan en el acuerdo cooperativo y, por consiguiente, no estará sujeto a la legislación laboral aplicable a los trabajadores dependientes y las diferencias que surjan, se someterán al procedimiento arbitral previsto en el Título XXXIII del Código de Procedimiento Civil o a la justicia laboral ordinaria.
En ambos casos, se deberá tener en cuenta las normas estatutarias, como fuente de derecho. Las compensaciones por el trabajo aportado y el retorno de los excedentes previstos en el artículo 54 numeral 3o. de la presente Ley, se hará teniendo en cuenta la función del trabajo, la especialidad, el rendimiento y la cantidad de trabajo aportado.
Sólo en forma excepcional y debidamente justificada, las cooperativas de trabajo no asociado podrán vincular trabajadores ocasionales o permanentes no asociados; en tales casos, estas relaciones, se rigen por las normas de la legislación laboral vigente. En las cooperativas que no sean de trabajo asociado, el régimen laboral ordinario se aplicará totalmente a los trabajadores dependientes y a los trabajadores que a la vez sean asociados.» 13 «Artículo 3°.
Naturaleza de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado. Son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía, que asocian personas naturales que simultáneamente son gestoras, contribuyen económicamente a la cooperativa y son aportantes directos de su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, con el fin de producir en común bienes, ejecutar obras o prestar servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general». 14 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.
En relación con este tipo de organizaciones, la Corte Constitucional14 al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.
Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente» Seguidamente, en cuanto a las compensaciones que perciben los socios de estas cooperativas, manifestó lo siguiente: «[…] La protección que la Constitución ordena dispensar al trabajo, que dicho sea de paso, no es exclusivamente el subordinado sino éste en todas sus modalidades (art. 25 C.P.), y la garantía de los derechos mínimos irrenunciables tampoco se ven menguados, porque son los mismos asociados quienes deben establecer sus propias reglas para que aquél se desarrolle en condiciones dignas y justas, que les permita mejorar su nivel de vida y lograr no solo su bienestar sino también el de su familia.
Al respecto ha dicho la Corte: “No sólo la actividad laboral subordinada está protegida por el derecho fundamental al trabajo. El trabajo no subordinado y libre, aquel ejercido de forma independiente por el individuo, está comprendido en el núcleo esencial del derecho al trabajo. La Constitución más que al trabajo como actividad abstracta protege al trabajador y su dignidad.
De ahí el reconocimiento a toda persona del derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas, así como la manifestación de la especial protección del Estado "en todas sus modalidades" (CP art. 25).” Ahora bien: los principios mínimos fundamentales que rigen el trabajo contenidos en el artículo 53 de la Carta que, como se ha dicho, "configuran el suelo axiológico de los valores materiales expresados en la Constitución alrededor de la actividad productiva del hombre, a los cuales debe sujetarse el Congreso en su actividad legislativa, al igual que el aplicador o intérprete de las disposiciones de ese orden y la sociedad en general (…) "no pretende una ciega unificación normativa en materia laboral que desconozca la facultad del legislador de establecer regímenes diferenciados mas no discriminatorios, atendiendo a las particularidades concretas de las relaciones de trabajo que se pretenden regular.
Su finalidad es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley". Ello no quiere decir que tales derechos fundamentales no deban ser respetados o garantizados en las Cooperativas de Trabajo Asociado, pues éstos rigen para todas las modalidades de trabajo.
De no entenderse así, habría que sostener inválidamente 14 Sentencia C-211 de 2000. 15 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza que la Constitución discrimina a los trabajadores, o, en otras palabras, que protege solamente a unos, lo cual no se ajusta con una interpretación sistemática y teleológica de los artículos 25 y 53 del estatuto superior.
Es que derechos fundamentales como el de la igualdad de oportunidades, el de una justa y equitativa compensación del trabajo en forma proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, el principio de favorabilidad a favor del trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, el derecho a la capacitación, al descanso necesario, a la seguridad social, entre otros, no son ajenos a ninguna clase de trabajo» De la cita anterior se colige que la finalidad, estructura y funcionamiento de las Cooperativas de Trabajo Asociado son distintas a las de las empresas comerciales y, por consiguiente, es válido que el legislador defina para ellas un régimen diferente, sin que ello implique el desconocimiento de los derechos laborales constitucionalmente protegidos.
Es decir, que el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para eludir las obligaciones de carácter laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, so pena de comprometer su responsabilidad ante las autoridades correspondientes. Así lo ha señalado esta Corporación: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados.
Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su trabajo.
De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica»15. Luego, entonces, en los eventos en que el asociado sea vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa, así como del tercero, y pretenda que en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas se reconozca la existencia de una relación laboral, deberá acreditar que se han consolidado los elementos propios de la misma, a saber, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. De las empresas de servicios temporales.
El marco normativo de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 28 de diciembre de 199016 y el Decreto 24 de 199817, modificado por el Decreto 50318 de esa misma anualidad. Es así como en el artículo 71 de la 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expediente 2525-2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 16 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones. 17Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales. 18 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales 16 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza prenotada Ley 50 de 1990, definió lo que es una Empresa de Servicios Temporales en los siguientes términos: «Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado» En este orden de ideas, se entiende que el objeto de las empresas de servicios temporales es suministrar a un tercero la prestación de servicios temporales o transitorios de personas naturales, frente a las cuales la EST tiene la calidad de empleador, dicho tercero es calificado por la ley como el usuario quien es «toda persona natural o jurídica que contrate los servicios de las empresas de servicios temporales.» (Art. 73).
Así mismo, en el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera: «Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos» De acuerdo con la normatividad referenciada en precedencia, las empresas de servicios temporales conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el trabajador que lo realiza o presta el servicio.
Ahora, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990 establece los eventos de procedencia de la contratación de servicios a través de las empresas de servicios temporales EST así: «Artículo 77. Los usuarios de las empresas de servicios temporales sólo podrán contratar con éstas en los siguientes casos: 1. Cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6o del Código Sustantivo del Trabajo. 2.
Cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad. 3. Para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios, por un término de seis (6) meses prorrogables hasta por seis (6) meses más.» Dichas causales de procedencia se fundamentan en la intención del legislador de proteger a los trabajadores temporales con el objeto de que los usuarios no burlen sus garantías laborales cuando en realidad requieren los servicios de trabajadores permanentes. 17 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza En tal sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-330 de 199519, al estudiar la constitucionalidad del numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990 consideró que la finalidad de esta norma es «la protección de los trabajadores, para que las empresas no abusen de la posibilidad de contratar trabajadores temporales, haciendo a un lado los permanentes».
Del mismo modo, indicó la Corte Constitucional que las causales para la procedencia de esta figura, atienden a que el trabajo es un derecho que goza de especial protección del Estado (art. 25 CP) y a que éste tiene la obligación de proteger a las personas que por su condición económica se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, en tanto «en la compleja relación empresa de servicios temporales, usuario y trabajador, la parte más débil es este último».
Bajo estos supuestos, es claro que la Ley 50 de 1990 en su artículo 71 permite la contratación con empresas de servicios temporales, pero bajo los precisos límites del artículo 77 ibidem, motivo por el cual, al igual que lo ha expresado la Sala en los casos en que ha aplicado el principio de la primacía de la realidad para reconocer la existencia del contrato realidad, no resulta viable acudir a la contratación de empresas de servicios temporales cuando se trate del desarrollo de actividades permanentes o propias del objeto de la entidad, pues de ser así, se estarían desconociendo principios constitucionales que rigen la función pública.
Primer problema jurídico ¿Existió entre la demandante y la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza una relación laboral encubierta o subyacente que permita el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que no devengó durante el tiempo en que afirma haber prestado sus servicios al aludido centro hospitalario por intermedio de la Cooperativa Coopreser, Asociación Sindicar de Profesionales Asistenciales y Administrativos de la Salud- ASPAAS y la Empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda.? Al respecto se sostendrá la siguiente tesis: en este caso la señora Isaibis María Reales Meza demostró la configuración de todos los elementos de la relación laboral además del tiempo en que laboró directamente a la ESE demandada a través de contratos de prestación de servicios, el lapso en que trabajó en misión para dicho centro hospitalario, por intermedio de la Empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda., por lo que, en virtud del principio de la realidad sobre las formas, tiene derecho a las prestaciones sociales reclamadas, entre el 23 de noviembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2012 y el 1.° de diciembre de 2012 y el 9 de diciembre de 2013, con la aclaración de que más adelante se analizará si en el sub lite operó el fenómeno prescriptivo.
Lo anterior se sustenta en las razones que se explican a continuación. Sobre el asunto sometido a discusión La señora Isaibis María Reales Meza reclamó la existencia de una relación laboral con la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, en forma continua e ininterrumpida, entre el 2 de abril de 2010 y el 17 de febrero de 2016. 19 M.P. Jorge Arango Mejía 18 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza El tribunal solo encontró acreditada la relación laboral en el período en el que estuvo vinculada directamente con la ESE demandada por contratos de prestación de servicios, esto es, del 23 de noviembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2012, no así respecto del tiempo que trabajó para ese centro hospitalario a través de la Cooperativa Coopreser, la Asociación Sindicar de Profesionales Asistenciales y Administrativos de la Salud- ASPAAS y la Empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda., al considerar que no había suficiente material probatorio que dieran certeza respecto de la vinculación de la demandante con la entidad demandada por intermedio de dichas empresas.
En el presente caso se recibieron los testimonios de los señores Marco de Jesús Rambao Betancourt y Marbell Zunith Cañate Vargas quienes para la época de los hechos fueron compañeros de trabajo de la señora Reales Meza y depusieron sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los siguientes términos: • Marco de Jesús Rambao Betancourt Interrogatorio Magistrado Sustanciador: […] PREGUNTADO: Dígale en consecuencia al despacho ¿Desde cuándo y por quién conoce a la señora Isaibis María Reales Meza? RESPONDIÓ: ¿Desde cuándo? Desde el 2010 entre abril y mayo, la conozco porque yo era el vigilante en las instalaciones del hospital, nosotros recibíamos todo el personal como de ingreso y salida del personal hasta ahí, ahí fue donde yo conocí a la señora Isaibis, en el centro ese, es más, desde el año ese que la conozco y hasta el 2016, estuve yo en el hospital, ahí la dejé a ella trabajando.
PREGUNTADO: Señálele al despacho sí lo sabe, ¿En qué fechas estuvo vinculada la señora Isaibis María Reales Meza con el Hospital Eduardo Arredondo Daza y qué funciones realizaba? RESPONDIDO: Entre abril y mayo si me acuerdo yo del 2010, hasta la fecha del 2016 que salí yo, que fue en enero 16, ella estaba allá todavía en el hospital. PREGUNTADO: ¿Qué funciones cumplían? RESPONDIDO: Auxiliar de enfermería. PREGUNTADO: ¿Podría detallar más su actividad? RESPONDIDO: Auxiliar de enfermería, ella estaba en todas las áreas, más que todo observación, hospitalización, pediatría, vacunación, o sea, en todas las áreas.
PREGUNTADO: Indíquele al despacho si tiene conocimiento de cómo fue la forma de vinculación y desvinculación de la señora Isaibis María Reales Meza con el Hospital Eduardo Arredondo Daza. RESPONDIDO: Bueno la forma de vinculación era por prestaciones de servicios temporales con bolsas de empleo cómo ofrecer, soluciones, soluciones humanas, o sea, había muchas en ese tiempo.
PREGUNTADO: ¿A usted le consta si la señora Isaibis María Reales Meza recibía órdenes o directrices de algún jefe inmediato y si estaba sometida al cumplimiento de horarios? RESPONDIDO: Al cumplimiento de horarios sí estaba, ella sí iba a todos sus horarios, y de directrices sí estaba como los de arriba, como el Gerente, el subdirector científico.
PREGUNTADO: ¿Puede especificar el horario? RESPONDIDO: Ella tenía horario como de día, como de noche, en el día era de 7 a 1 y de 7 pm a 7 AM de la mañana hasta el siguiente día. Interrogatorio del apoderado de la pare demandante: PREGUNTADO: Señor Marcos Jesús Rambao Betancourt, ¿dígale al despacho, sí lo sabe o le consta si la señora Isabis María Reales Meza trabajaba unos días sí y otros días no? RESPONDIDO: Todos los días trabajaba porque ella tenía un horario especificado como en el día, como en la noche, pero trabajaba todo el día en las instalaciones.
PREGUNTADO: Para quién trabajaba la señora Isaibis María Reales Meza, si para Cooprese o para ASPAAS o para la empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores o para el Hospital Eduardo Arredondo Daza. RESPONDIDO: Para el hospital Eduardo. PREGUNTADO: Díganle al despacho sí lo sabe o le constan, ¿quiénes eran los jefes superiores y jefes inmediatos de la señora Isaibis 19 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza María Reales Meza? RESPONDIDO: Como la jefe de enfermería, jefe médico y los médicos en turno. PREGUNTADO: ¿Usted recuerda el nombre de alguno de esos jefes de la señora Isaibis? RESPONDIDO: Había tantos que estaba, Sandra Bastos, el jefe Oliver, el jefe Jaider, la jefe Ana, había muchos, había muchos.
PREGUNTADO: Dígale al despacho para quienes trabajaban, estas personas que usted acaba de mencionar, si trabajaban para Coopreser o trabajaban para ASPAAS o trabajaban para la empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores o trabajaban para el Eduardo Arredondo Daza. RESPONDIDO: Para Eduardo. PREGUNTADO: Díganle al despacho si le consta si la señora Isaibis recibía órdenes directrices.
RESPONDIDO: Si recibía. […] PREGUNTADO: ¿Dígale al despacho quien le controlaba el horario a la señora Isaibis María Reales Meza? RESPONDIDO: Los jefes en turno, jefes de enfermería, jefes médicos. PREGUNTADO: Dígale al despacho sí lo sabe, si la señora Isaibis María Reales Meza fue objeto de algún llamado de atención.? RESPONDIDO: Sí, como a todos, porque a todos nos reunían, a toditos, como el personal de aseo, el jardinero, seguridad, todo el personal del laboratorio, porque cuando de pronto había un paciente que estaba inconforme, que no le están aplicando el medicamento al familiar o un paciente que estaba disgustado por la atención prestada, que no le estaba prestando bien los servicios para todo era para mejoría, si nos llamaba la atención era por eso.
PREGUNTADO: Dígale al despacho si lo sabe o le consta, si la señora Isaibis María Reales Meza recibió capacitaciones para desempeñar el cargo de auxiliar de enfermería. RESPONDIDO: Sí, claro para ser contratado porque ella tenía todas las capacitaciones y estaba la prestación de servicio. PREGUNTADO: ¿Dígale al despacho si lo sabe o le consta en qué lugar realizaba sus labores la señora Isaibis María Reales Meza? RESPONDIDO: En todas las instalaciones del hospital Eduardo.
PREGUNTADO: Dígale al despacho, sí lo sabe o le costa si la Cooperativa Coopreser o si ASPAAS o si la empresa de Servicios Temporales Soluciones Humana Consultores, tenían alguna oficina dentro del Hospital Eduardo Arredondo Daza. RESPONDIDO: En el tiempo que yo duré ahí, yo nunca vi oficinas allá adentro de ninguna de ellas, ahí no. PREGUNTADO: Dígale al despacho si lo sabe o si le consta, si algún funcionario de la Cooperativa Coopreser o de la empresa ASPAS o de la empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores le daba órdenes y directrices a la señora ISAIBIS.
RESPONDIDO: Bueno, que cuando hacían las reuniones los que le daban allá los jefes eran los jefes médicos en turno y jefes de enfermero y parte de lo que él era el gerente y subdirector, que eran los que daban la orden, pero más que todo lo que le daba la orden, eran los jefes en turno y los médicos. PREGUNTADO: Dígale al despacho sí lo sabe, si la señora Isaibis María Reales Meza cumplía reglamento interno del trabajo del Hospital Eduardo Arredondo Daza.
RESPONDIDO: Si cumplía todo lo que se le indicado porque estaba asignada a su tarea. PREGUNTADO: Dígale al despacho si lo sabe o le consta si en el hospital Eduardo Arredondo Daza existe el cargo de auxiliar de enfermería. RESPONDIDO: Si, ahí hay cargo de auxiliar de enfermería que son nombradas, ya son, hay muchas de que me acuerdo del nombre hay unas cuantas, son varias las que me acuerdo.
PREGUNTADO: ¿Se acuerda de algún funcionario, de alguna auxiliar de enfermería nombrada en propiedad en el hospital, dígale al despacho si se acuerda del nombre de alguna, auxiliar de enfermería nombrada en propiedad? RESPONDIDO: Bueno de la que me acuerdo yo estaba Marta Daza, está Sol María, creo que es la que está en laboratorio clínico, hay unas que se me escapan, pero si están esas son de las que me acuerdo, bueno de las que más trataba era con ella.
PREGUNTADO: Dígale al despacho si lo sabe o le costa ¿Quién le entregaba los materiales y equipo de trabajo a la señora Isaibis María Reales Meza para realizar sus actividades, quien le entregaba los materiales y equipos, la cooperativa Coopreser o la empresa ASPAAS o la empresa de Servicios temporales soluciones Humanas Consultores o el Hospital Eduardo Arredondo Daza? RESPONDIDO: No, todos esos materiales, eso lo daba el hospital, a nosotros nos entregaban una orden de salida y elementos para el uso de cada persona y todo era asignado a las áreas allá de hospitalización, observación y 20 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza pediatría. PREGUNTADO: Dígale al despacho si lo sabe o le consta qué materiales y equipos de trabajo utilizaba la señora Isaibis para desempeñar sus funciones.
PREGUNTADO: Había mucho, estaba termómetro, estaba manómetro, tensiómetro para la presión arterial, agujas, gasas, alcohol, o sea, etc. había tantas cosas ahí. PREGUNTADO: ¿Dígale al despacho si la señora Isaibis María Reales Meza al realizar sus actividades recibido algún pago? RESPONDIDO: Si ella recibió su pago mensual, lo normal. PREGUNTADO: Dígale al despacho si lo sabe o le consta, si la señora Isaibis María Reales Meza podía realizar sus actividades en forma autónoma e independiente, es decir, se podía ir a la hora que ella quisiera, podía regresar a la hora de que ella obviamente lo viera conveniente.
RESPONDIDO: No, porque eso estaba prohibido y ella estaba en su área de trabajo y ella cumplía con un horario. PREGUNTADO: Dígale al despacho si lo sabe o le consta, si la señora Isaibis María Reales Meza podía delegar sus funciones, esas funciones que realizaba dentro del Eduardo Arredondo Daza a otras funciones, es decir, podía mandar a un amigo a un vecino para que laborará por ella.
RESPONDIDO: Totalmente prohibido, no podía hacer eso. Interrogatorio apoderado parte demandada. […] PREGUNTADO: ¿Señor Marcos, usted porque le consta con tanta precisión cuáles fueron los empleadores de la señora demandante? […] RESPONDIDO: Bueno, yo era el vigilante de ahí del hospital, todo lo que entraba y salía tenía que pasar por ahí, es más, nosotros sabíamos prácticamente todos los contratos de ella, cuando llegaba una empresa nueva, nos notificaban a nosotros, viene tal empresa, viene tal empresa, viene de Coopreser, viene soluciones y todo lo teníamos nosotros ahí. PREGUNTADO: ¿Cuál era su vínculo, en el tiempo que permaneció en el hospital a través de una empresa directamente? RESPONDIDO: Buena empresa.
PREGUNTADO: ¿Cuál es su nombre, la empresa? PREGUNTADO: Tuvimos con varias, tuvimos con COLVICEL, Nevada, tuvimos con Vigilancia Guajira. PREGUNTADO: ¿Las empresas a las cual usted perteneció eran las mismas de la demandante? RESPONDIDO: Negativo, porque es que nosotros éramos del cuerpo de allí, nosotros le trabajamos era al Eduardo, nosotros no estamos ni por bolsas ni por nada de eso, directamente con empresas.
PREGUNTADO: ¿Durante el período que usted prestó, los servicios en el hospital, en algún momento lo trasladaban a las diferentes sedes de la institución o permanecía en una de ellas? RESPONDIDO: Me trasladaban ahí mismo, estaba en diferentes partes, estaba en urgencias, estaba parqueadero en consulta externa y la última que tuve fue en parte administrativa.
PREGUNTADO: ¿Por qué usted con tanta precisión entonces, nos afirma el horario que ella cumplía, la empresa a la que ella pertenecía si usted constantemente era rotado de servicio y muy seguramente ella prestaba un servicio diferente al suyo? RESPONDIDO: Bueno, como les digo otra vez, bueno, yo era el vigilante de ahí y en el tiempo que yo estuve ahí, ella tenía una planilla de control de entrada y salida, es más, hasta en últimas le pusieron hasta un huellero en la parte de consulta externa y en la parte de acá del parqueadero.
Por ahí tenían que salir todos y firmar la planilla. PREGUNTADO: ¿Usted tuvo en algún momento algún vínculo diferente con la señora demandante a la amistad? RESPONDIDO: Solamente compañero, amigo de trabajo, nada más hasta ahí. PREGUNTADO: ¿Usted en algún momento ha demandado al hospital, está llevando a cabo un agotamiento vía gubernativa, ya ha demandó al hospital o está en alguna etapa su proceso? RESPONDIDO: No, todavía no he demandado al hospital, pero estoy en eso. […] Interrogatorio agente del Ministerio Público: […] PREGUNTADO: Señor Marcos de Jesús Rambao, usted manifestó que la señora Isaibis María Reales Meza recibía órdenes de jefes, usted podría ilustrarle al despacho, ¿Cuáles eran esas órdenes? RESPONDIDO: O sea, las órdenes que le daban los jefes era el cumplimiento de más que todo atender personal porque ella estaba en varias áreas como le digo, hospitalización, observación y las horas que le daban era que todo lo hiciera adecuadamente, un buen servicio, que de pronto el paciente no se sienta disgustado, nada de eso para que haya inconveniente, queja por aquí, queja por allá o de pronto una demanda por X o Y motivo […] PREGUNTADO: Señor Marcos de Jesús Rambao, usted puede precisarle al 21 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza despacho si la señora Isaibis Reales Meza, necesita ausentarse un día de las labores que cumplió en el hospital, ¿Cuál era el procedimiento que ella tenía que seguir? RESPONDIDO: Procedimiento a seguir ella, inmediatamente al jefe inmediato, comunicarle si se iba a ausentar o un permiso, ellos eran lo que tenían que autorizarle para así mandar alguno que le hiciera el turno o mandar otra persona.
PREGUNTADO: ¿Quién escogía a la persona que la iba a reemplazar en el turno a la señora Isaibis Reales Meza, ella misma mandaba a alguien para que le hiciera el turno? RESPONDIDO: No, ahí la jefe se encargaba de llamaba otra enfermera que tuviera de descanso o que estuviera disponible para que le hiciera el turno. PREGUNTADO: Señor Rambao Betancourt, usted también manifestó que la señora Isaibis Reales Meza cumplía el reglamento interno de trabajo del hospital, ¿Usted lo conoce? RESPONDIDO: Bueno, yo sí lo conozco porque estuve en la zona de problemas que ella cumplía con todo el Reglamento interno, como todos, o sea, sus funciones, ella conocía las directrices, o sea todo lo que le decían del cumplimiento, las normas y todo eso de seguridad, de salud y todo eso.
PREGUNTADO: ¿Podría precisar al despacho también, ante una pregunta que le hizo el apoderado de la parte demandante sobre un nombramiento en propiedad, usted manifestó que estaba nombrado en propiedad la señora Martha Daza y Sol María, de quien no recordaba el apellido, le puede precisar al despacho qué entiende usted por nombramiento en propiedad? RESPONDIDO: Bueno, el nombramiento propiedad, o sea, tengo yo entendido que son los que están trabajando directamente con el Eduardo, que son de propiedad del hospital, eso es lo que yo entiendo.
PREGUNTADO: ¿Para ilustrar mejor en su respuesta entonces, quienes no serían de propiedad? RESPONDIDO: Quien no serían de propiedad son los que no es tan directo con el Eduardo. • Marbel Zunith Cañate Vargas Interrogatorio Magistrado Sustanciador: […] PREGUNTADO: ¿Qué estudios realizó o ha realizado? RESPONDIDO: Técnica en auxiliar de enfermería. PREGUNTADO: Manifiéstele al despacho si conoce a la señora Isaibis María Reales Meza, en caso afirmativo, ¿Cuánto hace y por qué razón? RESPONDIDO: Sí la conozco, la conocí laborando en el Hospital Eduardo Arredondo Daza, ya que ella hizo inducción de trabajo conmigo y fuimos compañeras de trabajo aproximadamente en el 2010 en marzo.
PREGUNTADO: Indíquele al despacho si sabe ¿en qué fechas estuvo vinculada la señora Isaibis María Reales Meza con el Hospital Eduardo Arredondo Daza? RESPONDIDO: Ella estuvo vinculada con el Hospital Eduardo Arredondo Daza en el 2010 a partir más o menos del mes de abril. PREGUNTADO: ¿En qué cargo y qué funciones realizaba? RESPONDIDO: Ella trabajaba allá como auxiliar de enfermería. PREGUNTADO: ¿Podría detallar las funciones? RESPONDIDO: Nosotras éramos asistentes de los médicos en los servicios de urgencia, observación, hospitalización y maternidad.
PREGUNTADO: Indíquele al despacho ¿Si tiene conocimiento de cómo fue la forma de vinculación de la señora Isaibis María Reales Meza con el HOSPITAL Eduardo Arredondo Daza? RESPONDIDO: Hubieron (sic) varias formas, por prestación de servicios, por empresas temporales y por Cooperativas. PREGUNTADO: Cuando usted se refiere a esas formas ¿Cuál de ellas? ¿En qué condiciones estuvo vinculada con el Hospital Eduardo Arredondo Daza, mediante qué modalidad? RESPONDIDO: Vuelvo y le digo, por contratación por prestación de servicio con el Hospital Eduardo Arredondo Daza y otras intermediarias como empresas temporales de servicio y cooperativas.
PREGUNTADO: O sea que estuvo vinculada al Hospital Eduardo Arredondo Daza a través de cooperativas y empresas temporales ¿Es lo que quiere decir? RESPONDIDO: Ellas eran unas intermediarias entre el Hospital y nosotras. PREGUNTADO: ¿Por qué dicen nosotras? RESPONDIDO: Porque yo también fui trabajadora de allá. PREGUNTADO: ¿En las mismas condiciones que la señora Reales Meza? RESPONDIDO: Si en las mismas condiciones.
PREGUNTADO: ¿Le consta si la señora Reales Meza recibía órdenes y directrices de algún jefe inmediato? 22 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza RESPONDIDO: Sí, me consta. PREGUNTADO: ¿Por qué le consta? RESPONDIDO: Nosotras teníamos una jefa inmediata en el Hospital Eduardo Arredondo Daza de la Nevada que se llamaba la jefe de Enfermería, Emily Apontes Olivella.
PREGUNTADO: ¿De quién más recibía órdenes y le consta? REPONDIDO: Nosotros no teníamos más de quien recibir órdenes, recibíamos orden de la jefa de enfermería y de los médicos que estaban en el turno de nosotros, que también eran los que ordenaban qué medicamentos se le iban a suministrar a los pacientes. PREGUNTADO: ¿Le consta si la señora Reales Meza estaba sometida a cumplimiento de horarios? RESPONDIDO: Si estábamos sometidas a cumplimiento de horario.
PREGUNTADO: ¿Cuál era? RESPONDIDO: Hacíamos turnos de 6 horas de 7 a 1, de 1 a 7 y de 7 de la noche a 7 de la mañana, nos regíamos por un horario que lo publicaba la jefe inmediata, o sea, la jefe de enfermería, que era empleada de planta del Eduardo Arredondo Daza. Interrogar del apoderado de la parte demandante: PREGUNTADO: Señora Marbel Cañate Vargas, dígale al despacho sí sabe o le consta si la señora Isaibis María Reales Meza trabajaba unos días sí y otros días no. RESPONDIDO: No, había continuidad el único día que se descansaba era el post turno, o sea, que hacíamos 12 horas nocturnas y al día siguiente era un post turno, ese era el descanso que tenía. PREGUNTADO: ¿Para quién trabajaba la señora Isaibis María Reales Meza, usted decía que había unas intermediarias entre ustedes en él Eduardo, pero para quién trabajaba la señora Isaibis, trabajaba para Coopreser, para ASPAAS, para la empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores o para el Hospital Eduardo Arredondo Daza? RESPONDIDO: Nosotros trabajamos para el Hospital Eduardo Arredondo Daza.
PREGUNTADO: Usted ahorita mencionó el nombre de una persona que era la jefe de la señora Isaibis, ¿dígale al despacho para quien trabajaba esa jefe de la señora Isaibis en el tiempo que ella laboraba con el Eduardo, trabajaba para Coopreser para ASPAAS, para la empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas o para el Hospital Eduardo Arredondo Daza? RESPONDIDO: Era una empleada del Hospital Eduardo Arredondo Daza.
PREGUNTADO: ¿Quién le controlaba el horario a la señora Isaibis María Reales Meza? RESPONDIDO: La jefe de enfermería de planta del Hospital Eduardo Arredondo Daza, por medio de una planilla de ingreso y de egreso. PREGUNTADO: Dígale al despacho si sabe o le consta si la señora Isaibis María Reales Meza, fue objeto de algún llamado de atención. RESPONDIDO: Sí, fuimos objeto de llamado de atención por parte de la jefa de enfermería. PREGUNTADO: Dígale al despacho si lo sabe o le consta si la señora Isaibis María Reales Meza recibió capacitaciones para realizar el cargo de auxiliar de enfermería. RESPONDIDO: Si recibimos capacitaciones en varias oportunidades por el Hospital Eduardo Arredondo Daza.
PREGUNTADO: Dígale al despacho si sabe o le consta, ¿En qué lugar realizaba sus labores la señora Isaibis María Reales Meza? RESPONDIDO: ¿En qué servicio o en qué lugar lugares? PREGUNTADO: ¿En qué lugares? RESPONDIDO: En el Hospital Eduardo Arredondo Daza, sede Nevada, en el San Martín. PREGUNTADO: ¿Y en que servicios? RESPONDIDO: Los servicios de urgencia, observación, hospitalización y maternidad.
PREGUNTADO: Usted mencionaba ahorita que la vinculación con el Hospital Eduardo Arredondo Daza, existían unas empresas temporales que eran unas intermediarias entre ustedes y el Eduardo Arredondo Daza. ¿Dígale al despacho si esas empresas temporales tenían alguna oficina dentro del Eduardo? RESPONDIDO: No. PREGUNTADO: ¿Dígale al despacho si algún funcionario de esas empresas temporales, como decir la Cooperativa Coopreser, ASPAAS, la empresa de servicios temporales Soluciones Humanas, ¿si algún funcionario de esas empresas le daba directrices a la señora Isa y María Reales Meza? RESPONDIDO: No. PREGUNTADO: ¿Dígale al despacho si lo sabe o le constas si en el Hospital Eduardo Arredondo Daza existe el cargo de auxiliar de enfermería? RESPONDIDO: Si existe.
PREGUNTADO: ¿Dígale al despacho si lo sabe o le consta el nombre, si se acuerda el nombre de algún funcionario nombrado en propiedad que desempeñaba el cargo de auxiliar de enfermería? RESPONDIDO: La señora Rosa Pacheco. PREGUNTADO: ¿Dígale al despacho si lo sabe o le consta 23 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza quien le entregaba los materiales y equipo de trabajo a la señora Isaibis María Reales Meza, si las empresas temporales que ustedes ha mencionado en este despacho o el Eduardo Arredondo Daza? RESPONDIDO: Los equipos eran del Hospital Eduardo Arredondo Daza.
PREGUNTADO: ¿Dígale al despacho si lo sabe o le consta que materiales y equipo de trabajo utilizaba la señora Isaibis María Reales Meza para desempeñar sus funciones? RESPONDIDO: Tensiómetro, Fonendo, Glucómetro, tallímetro, equipo de sutura, equipos de parto etc. PREGUNTADO: Dígale al despacho sí lo sabe o le consta. ¿Si la señora Isaibis María Reales Meza al realizar sus actividades en el Eduardo, recibí algún pago? RESPONDIDO: Si teníamos un pago.
PREGUNTADO: Dígale al despacho si la señora Isaibis María Reales Meza podía realizar sus actividades en forma autónoma e independiente. RESPONDIDO: No. PREGUNTADO: ¿Dígale al despacho si lo sabe o le costas si la señora Isaibis María Reales Meza podía delegar sus funciones a otra persona, es decir, mandar a una persona diferente a ella para que laborará por ella en el Eduardo Arredondo Daza? RESPONDIDO: No. Interrogatorio apoderado parte demandada: […] PREGUNTADO: Señora Marvel ¿usted creería, conociendo de la naturaleza de su profesión y de la institución a la cual presta sus servicios, que podrían prestarlo dentro del Hospital de una forma descoordinada o sin ninguna directriz? RESPONDIDO: Nosotros sí teníamos directriz, porque en el Hospital había una jefa inmediata que era de planta del Hospital Eduardo Arredondo Daza que se llamaba Emilia Pontes Olivella.
PREGUNTADO: Señora Marvel, le corrijo, de pronto fue muy extensa la pregunta. ¿Usted siendo auxiliar de enfermería, creería que podría prestar sus servicios en el Hospital sin ninguna directriz de una coordinación o de una superior suya? RESPONDIDO: En ese momento, la jefe Emilia Pontes Olivella, era Coordinadora y jefe de enfermería a la vez, ejercía dos puestos ahí, dos cargos ejercían a la vez ahí en el Hospital Eduardo Arredondo Daza, sede Nevada.
PREGUNTADO: Yo creo que no me estoy explicando, voy a tratar de formular nuevamente la pregunta. ¿usted como auxiliar de enfermería atiende a un paciente en la institución, en el hospital y usted cree que al llegar a la Institución para prestar su servicio no necesita de una coordinación de una jefe diciéndole, Marvel debe realizar el servicio de tal o X forma, ¿usted lo puede llevar y realizar de una forma directa? RESPONDIDO: Nosotros lo realizamos de una forma directa porque para eso nosotros recibimos capacitación, inducción, porque había una jefa inmediata para el servicio, vuelvo y le explicó que era la jefe Emilia Ponte Olivella, con supervisión de ella porque pasaba el turno con nosotras ahí. […] PREGUNTADO: En el entendido que ella presta un servicio en una institución prestadora de salud, usted es auxiliar de enfermería, ¿Creería usted que su servicio lo puede prestar de forma descoordinada? RESPONDIDO: Cuándo se refiere a de forma descoordinada, por qué, porque nosotros teníamos ahí el médico que era que nos daba las órdenes y nosotros las cumplíamos.
PREGUNTADO: Perfecto a eso me refiero, es decir, su labor no está supeditada a lo que usted suponga si no, necesita que la coordinen para ejecutarlo de buena calidad. RESPONDIDO: Si teníamos el médico que era el que nos daba las órdenes. PREGUNTADO: Le elaboró la siguiente pregunta muy parecida. ¿De acuerdo a su profesión y la atención brindada a un paciente, usted cree que no debería cumplir horario, entendiendo que está prestando un servicio a una institución de salud? RESPONDIDO: Nosotros si cumplíamos horario.
PREGUNTADO: Pero como auxiliar de enfermería, qué es la naturaleza de su profesión prestar un servicio de salud ¿Cree que debe cumplir horario o no debe cumplir horario? RESPONDIDO: Sí debemos cumplir un horario. Interrogatorio del agente del Ministerio Público: PREGUNTADO: Señora Mabel, Usted podría ilustrarlo al despacho en la situación de ustedes las auxiliares de enfermería que fueron vinculadas no directamente con el hospital, sino a través de bolsas de empleo de cooperativas o de contrato de prestación de servicio ¿Cuál era el trámite a seguir cuando ustedes tenían la necesidad de ausentarse, es decir, si se enfermaban si necesitaba un permiso para matricular al hijo, bueno, múltiples causas, cuál era el trámite que ustedes seguían y ante quien lo desarrollaba? RESPONDIDO: Ante la jefe de enfermería, la jefa 24 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza inmediata, la jefe Emilia Ponte, que era empleada del Eduardo Arredondo Daza.
PREGUNTADO: Señora Marvel, pero me podría ilustrar paso a paso, qué era lo que hacía para que les otorgarán, si es que existían permisos o la oportunidad de ausentarse del servicio que hacían paso a paso, para que nos quede claro a todos. RESPONDIDO: O sea, dependiendo del permiso, porque de pronto, si el permiso era un permiso por decir para matricular a un hijo, uno se lo pasaba por escrito a ella y ella lo firmaba, le daba el visto bueno. PREGUNTADO: ¿Es decir que hay constancia de los permisos por escrito otorgados a los auxiliares de enfermería vinculadas por contrato de prestación de servicio o a través de intermediarios? RESPONDIDO: Sí hay constancia porque en este tiempo se llevaban unos libros donde tenían que firmar el visto bueno de la jefa de enfermería. PREGUNTADO: Señora Marvel, usted podía precisarle también si ustedes tenían la posibilidad de coordinar los turnos con la jefe inmediata, es decir, escoger la fecha y el horario en que lo iban a prestar o los días, o eso era impuesto y lo que allí se decía por parte del superior, eso se hacía usted no tiene la posibilidad de opinar.
RESPONDIDO: No, porque este horario lo publicaba era ella y ella lo hacía y cuando uno miraba, llegaba el turno era que miraba ya uno el horario publicado. PREGUNTADO: Si el horario no se acomodaba a las necesidades de su vida cotidiana ¿Qué hacía usted frente a esa situación? RESPONDIDO: Nosotros llegábamos y le comentábamos a ella, o sea que de pronto, tal día íbamos a, también teníamos un libro que se llamaba cambios de turno, pero con compañeras y autorización de la jefa inmediata con compañeras de ahí mismo donde nosotros realizamos el cambio de turno de tal día a tal día y que yo le iba a hacer a la otra compañera de tal día a tal día. PREGUNTADO: Expresó también en respuestas anteriores señora Marvel, que se les hacían llamado de atención por parte de la jefa inmediata, ¿Usted podría precisarle al despacho si esos llamados de atención eran verbales escritos o de qué categoría? RESPONDIDO: Había verbales y habían escrito.
PREGUTADO: También habló usted de que la señora Rosa Pacheco era una funcionaria vinculada en propiedad, para la claridad de todos aquí, usted podría ilustrarnos si conoce el concepto de nombramiento en propiedad o de una un nombramiento o una vinculación legal y reglamentaria, si lo conoce o no lo conoce […] RESPONDIDO: O sea, yo entiendo que era una compañera de planta, ¿por qué? porque ella era nombrada por el Hospital e incluso salió pensionada de ahí, del Eduardo Arredondo Daza y aparecía en el horario con el eslogan del Hospital Eduardo Arredondo Daza, es más, muchas veces, cuando ella se incapacitaba yo le hacía los turnos por orden de la jefe Emilia Ponte, que era la jefe inmediata de nosotros, la jefe de enfermería que los autorizaba.
De las anteriores declaraciones se extrae entonces que la demandante se desempeñó como auxiliar de enfermería y que debía cumplir el horario determinado por la ESE demandada, según el turno que le era asignado e incluso que se le hacía seguimiento a este a través de planillas de entrada y salida, hasta un huellero y además, en caso de tener que ausentarse de sus labores, debía solicitar ante sus jefes inmediatos el correspondiente permiso.
También debía seguir las órdenes y directrices de la jefe de enfermería, jefe médico y de los médicos de turno, incluso cuando laboró para algunas de las empresas intermediarias. Adicionalmente, coinciden en señalar que el material y equipos de trabajo era del mismo Hospital Eduardo Arredondo Daza De otro lado, si bien es cierto, tal como lo indicó la parte demandante, los testigos afirman que la demandante en efecto trabajó con el Hospital Eduardo Arredondo Daza a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la ESE y a través de empresas intermediarias como son la Cooperativa Coopreser, EST Soluciones Humanas Consultores Ltda. y la Asociación Sindical de Profesionales Asistenciales y administrativos de la Salud- ASPAAS; también lo es que de sus dichos no se puede determinar el extremo inicial de la 25 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza vinculación en cada una de las entidades y/o empresas y la duración de los mismos, las funciones u obligaciones de la contratista, por ende ello deberá tenerse como un indicio y, en consecuencia, serán valorados en conjunto con los demás elementos probatorios allegados al proceso.
Ahora, según la prueba documental obrante en el expediente se tiene: 1. ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza La señora Reales Meza Mosquera Henao estuvo vinculada directamente con la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza a través de sendas órdenes y contratos para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería así: N.° orden y/o contrato Periodo20 Valor Folios CPS SF-383 del 23 de noviembre de 2011 Adicionado 2 meses + 1 mes Del 23 noviembre de 2011 al 22 de febrero de 2012 $2.213.480 47-55 CPS SF-198 del 23 de febrero de 2012 Adicionado 3 meses + 1 mes Del 23 de febrero al 22 de junio de 2012 $3.222.090 56-64 CPS SF-900 del 22 de junio de 2012 3 meses Del 22 de junio al 21 de septiembre de 2012 $2.394.000 65-70 CPS SF-1461 del 20 de septiembre de 2012 2 meses Del 28 de septiembre al 27 de noviembre de 2012 $1.596.000 71-76 OPS 1953 del 21 de noviembre de 2012 6 días Del 25 de noviembre al 30 de noviembre de 2012 $212.800 77-80 2.
Cooperativa de Trabajo Asociado Servicios Integrales- Coopreser Obra copia del acto cooperativo de trabajo asociado suscrito el 2 de abril de 2010, entre el representante legal de la Cooperativa de Trabajo Asociado Servicios Integrales- Coopreser y la señora Isaibis María Reales Meza, cuyo objeto era «[…] representar la adhesión del acuerdo cooperativo de trabajo asociado por parte del trabajador asociado con la finalidad de acogerse a lo establecido en la legislación cooperativa, los estatutos, el acuerdo cooperativo y el régimen de trabajo asociado y de compensaciones de la cooperativa de trabajo asociado y comprometerse a ejecutar de manera independiente y autogestionaria, las labores asignadas de conformidad con sus aptitudes, habilidades, capacidades como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, en el área de URGENCIAS.[…]» ( ff. 44 a 46).
Igualmente se cuenta con copia de los contratos de prestación de servicios celebrados entre el Hospital Eduardo Arredondo Daza y Coopreser así: N.° de contrato Periodo Objeto Folios 020 del 30 de marzo de 2010 Adicionado 1 mes + 12 días La contratación de Procesos Profesionales, Técnicos Asistenciales en Salud en los diferentes puestos de salud y centros hospitalarios adscritos la ESE HEAD, ubicados en la zona urbana y rural del Municipio (sic) 138-147 20 Tal como se desprende de los informes de interventoría visibles a folios (384 a 404). 26 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza de Valledupar: maternidad y hospitalización - enfermería profesional en consulta externa, urgencias, maternidad y hospitalización- odontología- bacteriología en consulta externa y urgencias- auxiliar de enfermería en consulta externa, urgencias, maternidad y hospitalización- auxiliar de laboratorio en consulta externa y urgencias- auxiliar de odontología- promotora en salud- auxiliar de citología- auxiliar de higiene oral- auxiliar de ambulancia; con el propósito de darle cumplimiento al objeto misional de esta institución hospitalaria; y los compromisos adquiridos con las EPS-S y el ente territorial, de conformidad con la oferta presentada por el CONTRATISTA y aceptada por el HEAD E.S.E., la cual hace parte integrante del presente contrato. 022 del 13 de mayo de 2010 18 días Ibidem 148-155 024 del 31 de mayo de 2010 Adicionado 3 meses + 30 días Ibidem 156-165 Cf-057 del 1.° de octubre de 2010 1 mes Ibidem 166-172 CF-069 del 29 de octubre de 2010 Adicionado 2 meses + 5 días Ibidem 173-183 CF-038 del 17 de marzo de 2011 5 meses y medio Ibidem 184-190 Sin embargo, de dicha documentación no se extrae con claridad el lapso en que la libelista estuvo vinculada a la ESE demandada a través de la cooperativa Coopreser y por lo tanto no puede ser reconocida, pues si bien se cuenta con la copia del acto cooperativo de trabajo asociado suscrito entre ella y la aludida cooperativa, los contratos celebrados entre Coopreser y el centro de salud de Valledupar, al igual que el reporte de Coomeva EPS (ff. 134 a 136) donde se advierte los pagos que presuntamente realizó la citada cooperativa entre el mes de mayo de 2010 al mes de diciembre de 2011, lo cierto es que con ellos no se logra acreditar que la señora Reales Meza haya ejecutado labores como auxiliar de enfermería para el Hospital Eduardo Arredondo Daza en virtud de los contratos de prestación de servicios citados en precedencia. 3.
Asociación Sindical de Profesionales Asistenciales y administrativos de la Salud – ASPAAS En relación con esta vinculación solo se tiene la certificación emitida el 15 de agosto sin año, en donde el presidente de la Asociación Sindical de Profesionales Asistenciales y administrativos de la Salud – ASPAAS, da fe que la señora Isaibis María Reales Meza participó en la ejecución del contrato sindical 0425 del 10 de diciembre de 2013 hasta el 30 de marzo de 2014, suscrito entre la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza y aportó su trabajo como auxiliar de enfermería urgencias con una compensación de $860.595.
(ff. 116 y 117). Empero, tal como lo dispuso el tribunal, no se cuenta en el dossier con otras pruebas de las cuales se pueda convalidar la información contenida en dicha certificación, pues no obra copia del contrato sindical y mucho menos otro documento a través del cual la asociación sindical ordenó a la libelista prestar sus servicios de auxiliar de enfermería en el área de urgencias del centro de salud de Valledupar.
Y si bien se cuenta con el reporte de Coomeva EPS donde se advierte los pagos que presuntamente realizó la citada asociación sindical entre el mes de enero y el mes de abril de 2014, no es cierto, como lo afirmó la recurrente, que existe claridad en los extremos temporales de dicha vinculación. 27 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza 4.
Empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda. Se cuentan, además, con los siguientes contratos individuales de trabajo suscritos entre la demandante y la empresa de servicios temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda. para prestar sus servicios como auxiliar de enfermería en urgencias para el Hospital Eduardo Arredondo Daza: N.° de contrato Periodo Valor Folios Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de diciembre de 2012 A partir del 01/12/2012 y mientras dure la orden de pedido 001 del 1.° de diciembre de 2012, originada en el CPS 094 de 2012 $566.700 mensual 83-85 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de marzo de 2013 A partir del 01/03/2013 y mientras dure la orden de pedido 001 del 1.° de marzo de 2013 $589.500 mensual 86-88 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de abril de 2013 A partir del 01/04/2013 y mientras dure la orden de pedido 001 del 1.° de abril de 2013 $589.500 mensual 89-91 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de mayo de 2013 01/05/2013 - 31/05/2013 $589.500 mensual 92-94 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de junio de 2013 A partir del 01/06/2013 y mientras dure la orden de pedido 001 del 1.° de junio de 2013 $589.500 mensual 95-97 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 14 de julio de 2013 A partir del 01/07/2013 y lo que dure la labor particular e individual en virtud del servicio específico de colaboración contratado la empresa usuaria tal y como consta en el contrato 0142 $589.500 mensual 98-100 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 14 de agosto de 2013 A partir del 01/08/2013 y lo que dure la labor particular e individual en virtud del servicio específico de colaboración contratado la empresa usuaria tal y como consta en el contrato 0142 $589.500 mensual 101-103 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de septiembre de 2013 A partir del 01/09/2013 y lo que dure la labor particular e individual en virtud del servicio específico de colaboración contratado la empresa usuaria tal y como consta en el contrato 0142 $589.500 mensual 104-106 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de octubre de 2013 A partir del 01/10/2013 y lo que dure la labor particular e individual en virtud del servicio específico de colaboración contratado la empresa usuaria tal y como consta en el contrato 0142 $589.500 mensual 107-109 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de noviembre de 2013 A partir del 01/11//2013 y lo que dure la labor particular e individual en virtud del servicio específico de colaboración contratado la empresa usuaria tal y como consta en el contrato 0142 $589.500 mensual 110-112 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de diciembre de 2013 A partir del 01/12/2013 y lo que dure la labor particular e individual en virtud del servicio específico de colaboración contratado la empresa usuaria tal y como consta en el contrato 0142 $589.500 mensual 113-115 28 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de abril de 2014 A partir del 01/04/2014 y lo que dure la labor particular e individual en virtud del servicio específico de colaboración contratado la empresa usuaria tal y como consta en el contrato 0216 $616.000 mensual 118-120 Adicionalmente, figuran los siguientes contratos de prestación de servicios celebrados entre el Hospital Eduardo Arredondo Daza y la Empresa de Servicios Temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda.: N.° de contrato Periodo Objeto Folios CF-094 del 30 de noviembre de 2012 Adicionado 1 mes + 15 días Suministrar personal en misión para la prestación de los servicios asistenciales a la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, teniendo en cuenta las necesidades de la empresa, los trabajadores a suministrar son los siguientes: […] CENTRO DE COSTO HORAS/ DÍAS N° TRABAJADOR/ DÍA TOTAL HORAS DE SERVICIO/ DÍA AUXILIAR DE ENFERMERÍA URGENCIAS 6,0 130 780 […]. 191-199 0007 del 16 de enero de 2013 7 días Contratación de los servicios temporales para desarrollar la prestación de los servicios asistenciales de salud en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza y sus centros adscritos tanto en la zona rural como en la zona urbana mediante el suminsitrao de trabajadores en misión, los cuales son necesarios para el desarrollo y cumplimento de la misión médica a cargo de la entidad hospitalaria.
Teniendo en cuenta las necesidades de la empresa, los trabajadores a suministrar son los siguientes: […] CENTRO DE COSTO HORAS/ DÍAS N° TRABAJADOR/ DÍA TOTAL HORAS DE SERVICIO/ DÍA AUXILIAR DE ENFERMERÍA URGENCIAS 6,0 130 780 […]. 200-205 0019 del 23 de enero de 2013 7 días Ibidem 206-210 0026 del 30 de enero de 2013 Adicionado 7 días + 3 días Ibidem 213-221 0037 del 8 de febrero de 2013 Adicionado 6 días + 1 día Ibidem 222-230 0041 del 15 de febrero de 2013 Adicionado 3 meses y 15 días + 1 mes y 15 días Ibidem 231-239 0403 del 1.° de noviembre de 2013 27 días El contratista en su calidad de empresa de suministro de personal, se obliga para con la ESE HEAD, a la prestación de servicios de administración y suministro de trabajadores acorde con el volumen de trabajo a desarrollar, el cual fue solicitado y ofertado, y serán utilizados para la labor encomendada 240-245 0216 del 31 de marzo de 2014 Adicionado 3 meses + 1 mes Prestación de los servicios asistenciales de salud en colaboración, a través de personal en misión en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza y sus centros adscritos tanto en la zona urbana como de la zona rural del municipio de Valledupar.
Teniendo en cuenta las necesidades de la empresa, los trabajadores a suministrar son los siguientes: […] CENTROS DE TRABAJO HORAS/ DÍAS CANTIDAD AUXILIAR DE ENFERMERÍA URGENCIAS 6,0 125 […]. 269-279 0377 del 30 de julio de 2014 3 meses + 1 mes y 15 días Ibidem. 280-290 29 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza Adicionado 0457 del 15 de diciembre de 2014 2 meses Prestación de los servicios asistenciales de salud en colaboración, a través de personal en misión en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza y sus centros adscritos tanto en la zona urbana como de la zona rural del municipio de Valledupar.
Teniendo en cuenta las necesidades de la empresa, los trabajadores a suministrar son los siguientes: […] CENTROS DE TRABAJO HORAS/ DÍAS CANTIDAD AUXILIAR DE ENFERMERÍA 8,0 50 […]. 291-302 0030 del 11 de marzo de 2015 8 días Ibidem. 303-314 0033 del 17 de marzo de 2015 Adicionar 3 meses + 1 mes Ibidem. 315-327 0107 del 3 de agosto de 2015 4 meses Prestación de los servicios asistenciales de salud en colaboración, a través de personal en misión en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza y sus centros adscritos tanto en la zona urbana como de la zona rural del municipio de Valledupar.
Teniendo en cuenta las necesidades de la empresa, los trabajadores a suministrar son los siguientes: […] CENTROS DE TRABAJO HORAS/ DÍAS CANTIDAD AUXILIARES DE ENFERMERÍA URGENCIA URBANA 6,0 101 AUXILIARES DE ENFERMERÍA URGENCIA RURAL 6,0 9 […]. 328-338 0110 del 6 de agosto de 2015 Adicionado 3 meses + 14 días Ibidem. 339-350 0160 del 20 de noviembre de 2015 Adicionado 1 mes y 10 días + 19 días Prestación de los servicios asistenciales de salud en colaboración, a través de personal en misión en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza y sus centros adscritos tanto en la zona urbana como de la zona rural del municipio de Valledupar.
Para la satisfacción de la necesidad la empresa ha determinado, tomando en cuenta las actividades desarrolladas en cada uno de los centros de la zona urbana y rural del municipio de Valledupar, que el requerimiento de personal a suministrar para el mes de noviembre es el siguiente: […] PERFIL ÁREA N° HORAS / DÍAS N° PNAS AUXILIARES DE ENFERMERÍA URGENCIAS 6,0 101 El personal a suministrar para el mes de diciembre de 2015, es el siguiente: […] PERFIL ÁREA N° HORAS / DÍAS N° PNAS AUXILIARES DE ENFERMERÍA URGENCIAS 6,0 157 […]. 351-361 y 364- 365 Adición al CPS 0111 del 6 de agosto de 2015 8 días Prestación de los servicios asistenciales de salud en colaboración, a través de personal en misión en la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza y sus centros adscritos tanto en la zona urbana como de la zona rural del municipio de Valledupar 362-363 Igualmente, se aportaron certificaciones suscritas el 27 de febrero de 2015 por la jefe del Área de Talento Humano de la empresa de servicios temporales, que dan cuenta que la libelista desempeñó el cargo de auxiliar de enfermería en urgencias como trabajadora en misión para el Hospital Eduardo Arredondo Daza desde el 1.° de diciembre de 2012 hasta el 28 de febrero de 2013, desde el 1.° hasta el 31 de marzo de 2013, desde el 1.° de abril hasta el 30 de abril de 2013, desde el 1.° hasta el 31 de mayo de 2013, desde el 1.° hasta el 30 de junio de 2013, desde el 1.° hasta el 31 de julio de 2013, desde el 1.° hasta el 31 de agosto de 2013, 30 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza desde el 1.° hasta el 30 de septiembre de 2013, desde el 1.° hasta el 31 de octubre de 2013, desde el 1.° hasta el 30 de noviembre de 2013 y desde el 1.° hasta el 9 de diciembre de 2013, mediante contratos de labor u obra contratada.
(ff. 121 a 123). Igualmente se cuenta con memoriales suscritos por el gerente de Talento Humano de la empresa temporal con el objeto de informarle a la señora Reales Meza que la labor u obra determinada para la que fue contratada como trabajador en misión para la ESE demandada como auxiliar de enfermería y que inició el 1.° de agosto de 2014, se daba por terminada el 15 de diciembre de 2014, al igual que la labor que comenzó el 20 de noviembre de 2015 finalizaría el 17 de febrero de 2016 (ff. 132 y 133).
Ahora, respecto de la vinculación de la señora Isaibis María Reales Meza con la demandada, a través de la empresa de servicios temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda, solo se tiene certeza del extremo temporal laborado por esta entre el 1.° de diciembre de 2012 y hasta el 9 de diciembre de 2013, conforme se desprende de la constancia emitida por el jefe del Área de Talento Humano de la empresa de servicios temporales, y los contratos suscritos por dicha empresa y la señora Reales Meza, sumado además a los contratos celebrados entre aquella empresa y la ESE demandada que respaldan que para esas fechas aquella estaba obligada a suministrar personales profesional de auxiliar de enfermería. Si bien se cuenta con copia del contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de abril de 2014, solo se tiene certeza de que este inició en dicha fecha, pero se desconoce hasta cuando duró la labor, pues tal y como se desprende del mismo, el término lo era mientras durara la labor particular, en virtud del servicio específico de colaboración contratada con la ESE demandada mediante el contrato 0216 del 31 de marzo de 2014.
Ahora, al remitirnos al contrato 0216 de 2014, se advierte que este tenía como plazo de duración 4 meses y, en ese entendido, no se tiene convicción de que haya ejecutado su trabajo por todo ese tiempo o una fracción del mismo. Repárese además que la certificación a que se hizo alusión en precedencia data el año 2015 y nada se señaló con el trabajo que en misión desempeñó la demandante en la usuaria Hospital Eduardo Arredondo Daza en el año 2014.
También es cierto que de los oficios emitidos por el gerente de Talento Humano de la empresa temporal se puede inferir que la señora Reales Meza trabajó en misión para la ESE demandada como auxiliar de enfermería entre el 1.° de agosto y el 15 de diciembre de 2014 y el 20 de noviembre de 2015 y el 17 de febrero de 2016; empero, la Corporación echa de menos elementos de prueba que permitan llevar a esta Subsección a un grado de certeza sobre la existencia de la relación laboral de la demandante con la empresa de servicios temporales, pues no se allegaron los contratos de trabajo de obra o labor suscritos entre el demandante y la EST y la relación de esta última con el hospital Hernando Arredondo Daza a través, ya fuera de contratos de trabajo o de suministro de personal, por lo menos, en todas ese lapso de tiempo, pues para el año 2016 no obra documento alguno. De acuerdo con el material probatorio citado en precedencia, se encuentra debidamente acreditado que la demandante prestó sus servicios como contratista y empleada en misión a la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, en los siguientes periodos: 31 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza Como contratista del 23 de noviembre de 2011 al 30 de noviembre de 2012.
Como empleado en misión del 1.° de diciembre de 2012 y hasta el 9 de diciembre de 2013. Con fundamento en lo anterior, y teniendo en cuenta que no existe controversia frente a la declaración de la relación laboral en el tiempo en que laboró directamente con la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, procede la Subsección a verificar si la demandante acreditó la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia respecto del lapso fungió como empleada en misión para la aludida ESE, a través de la empresa de servicios temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda a fin de determinar si hay lugar también a declarar la relación laboral respecto de dicho lapso. a) Prestación personal del servicio Para esta Subsección la señora Isaibis María Reales Meza prestó de forma personal sus servicios a la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, tal como se desprende de los contratos de obra o labor determinada suscritos con la EST Soluciones Humanas Consultores Ltda. como trabajadora en misión de la entidad demandada, pues de ellos se desprende que las labores encomendadas las debía ejecutar personalmente y directamente en el área de urgencias del citado centro de salud. b) Remuneración por el servicio prestado.
En lo que tiene que ver con el segundo elemento de la relación laboral, se cuenta con los contratos de obra o labor determinada en los cuales se advierte el valor en cada uno de ellos e incluso, la forma y condiciones de pago. De esa manera, para la Sala resulta suficientemente acreditado el elemento de la remuneración, pues si bien no obra en el expediente prueba de los pagos efectuados durante toda la relación, se infiere que la demandante recibió efectivamente una contraprestación por los servicios prestados a la aludida entidad demandada. c) Subordinación o dependencia Respecto al elemento de subordinación, ha de precisarse que la actividad de auxiliar de enfermería esta Subsección ha considerado sido objeto de estudio por esta Subsección del criterio de que las tareas concernientes a este cargo no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que dicho tipo de labores son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud21.
A esto se debe sumar un parámetro basado en las reglas de la experiencia, por cuanto un auxiliar de enfermería, a diferencia de otros oficios en la prestación del servicio de salud, estará más propicio a recibir órdenes y directrices, si se le compara con otros cargos que pueden gozar de una mayor autonomía, dado el carácter jerárquico de los superiores y la naturaleza asistencial de dicho tipo de actividades. 21 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018. Radicado:23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16). Demandante: Yadira Morales Morelo. Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Copsalusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 32 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza Las anteriores consideraciones concuerdan perfectamente con el dicho de los testigos, quienes fueron contestes en indicar que la demandante durante el tiempo en que prestó sus servicios directamente a la ESE demandada o a través de la empresta de servicios temporales, debía cumplir el horario que le fijó la ESE demandada, quien además hacia el seguimiento del mismo; si debía ausentarse de sus labores, tenía que solicitar ante sus jefes inmediato permiso para ausentarse de sus labores y a su vez eran los que le daban órdenes e instrucciones, versiones que valorada en conjunto con la prueba documental arrimada a la actuación permiten concluir con grado de certeza que en la prestación del servicio de la señora Reales Meza a la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza sí existió una subordinación. Adicionalmente, es del caso resaltar que la contratación de servicios a través de empresas de servicios temporales, tal y como lo dispone el numeral 3 del artículo 77 de la Ley 50 de 1990, solo procede por un término de 6 meses prorrogables hasta por 6 meses más, término que a todas luces se superó (del 1.° de diciembre de 2012 y hasta el 9 de diciembre de 2013).
En ese sentido, los contratos de labor u obra, pasaron de ser temporales y se convirtieron en ordinarios y permanentes, por lo que la entidad debía adoptar medidas propias como lo era crear el cargo en la planta. En efecto, de los contratos que reposan en el plenario, se infiere claramente que la libelista prestó sus servicios como auxiliar de enfermería de manera sucesiva y aproximadamente más de 1 año, situación que, aunado al cumplimiento de los elementos del vínculo laboral, permite concluir que al ejecutar el objeto contractual acordado lo hizo en las condiciones propias y esenciales de una relación laboral.
En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran una relación laboral en cubierta o subyacente, en el tiempo en que laboró directamente a la ESE demandada a través de contratos de prestación de servicios (entre el 23 de noviembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2012), también deberá declararse la existencia de esta entre la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza y la señora Isaibis María Reales Meza, durante el tiempo en que estuvo vinculado por la empresa de servicios temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda, esto es, entre el 1.° de diciembre de 2012 y hasta el 9 de diciembre de 2013.
Segundo problema jurídico ¿Conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, cabe declarar la prescripción extintiva frente a alguno o todos los períodos de vinculación de la demandante con la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza y bajo qué parámetros debe restablecerse su derecho? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual, pero respecto a los aportes pensionales dicho término no aplica; es por ello que, en el presente caso no se configuró la figura jurídica de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría 33 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza derecho la demandante, toda vez que no se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, por lo que, en atención a lo dispuesto en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, se deberá determinar que no existió solución de continuidad.
Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa, y a través de empresas de servicios temporales de la demandante con la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, en los siguientes lapsos: N.° orden y/o contrato Periodo Interrupciones en días hábiles CPS SF-383 del 23 de noviembre de 2011 Adicionado 2 meses + 1 mes Del 23 noviembre de 2011 al 22 de febrero de 2012 CPS SF-198 del 23 de febrero de 2012 Adicionado 3 meses + 1 mes Del 23 de febrero al 22 de junio de 2012 CPS SF-900 del 22 de junio de 2012 3 meses Del 22 de junio al 21 de septiembre de 2012 CPS SF-1461 del 20 de septiembre de 2012 2 meses Del 28 de septiembre al 27 de noviembre de 2012 Del 22 al 27 septiembre de 2012 (4 días hábiles) OPS 1953 del 21 de noviembre de 2012 6 días Del 25 de noviembre al 30 de noviembre de 2012 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de diciembre de 2012 Del 1.° de diciembre de 2012 al 28 de febrero de 2013 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de marzo de 2013 De 1.° al 31 de marzo de 2013 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de abril de 2013 De 1.° al 30 de abril de 2013 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de mayo de 2013 De 1.° al 31 de mayo de 2013 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de junio de 2013 De 1.° al 30 de junio de 2013 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 14 de julio de 2013 De 1.° al 31 de julio de 2013 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 14 de agosto de 2013 De 1.° al 31 de agosto de 2013 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de septiembre de 2013 Del 1.° al 30 de septiembre de 2013 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de octubre de 2013 Del 1.° al 31 de octubre de 2013 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de noviembre de 2013 Del 1.° al 30 de noviembre de 2013 Contrato de trabajo por obra o labor determinada sin número, suscrito el 1.° de diciembre de 2013 Del 1.° al 9 de diciembre de 2013 Así las cosas, tendiendo en cuenta los argumentos expuestos por la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, huelga precisar que en principio le asiste razón frente a la contradicción en la parte motiva y resolutiva de la sentencia, pues a pesar de haberse declarado prescritas las prestaciones sociales entre el 23 de noviembre 34 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza de 2011 y el 30 de diciembre de 2012 y el a quo dispuso su reconocimiento.
Sin embargo, es necesario entrar a valorar nuevamente la prescripción, máxime cuando se acreditó además de la vinculación contractual directa, la relación laboral a través de empresas de servicios temporales de la demandante con la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza. Conforme a lo anotado y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación precitada22, la Sala observa que en el caso objeto de estudio, la petición de reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 16 de agosto de 2016.23 Quiere decir lo anterior que, ante una única relación laboral entre la demandante y el hospital demandado, al no haber existido interrupciones superiores a los 30 días hábiles entre una y otra vinculación, las prestaciones sociales que depreca no se encuentran prescritas al haber sido reclamadas dentro de los tres años siguientes a la fecha de finalización del vínculo contractual que acaeció el 9 de diciembre de 2013, por lo que tenía hasta el 9 de diciembre de 2016.
Así mismo, de acuerdo con la sentencia de unificación citada, la prescripción no puede aplicarse a los aportes que por pensión se debían realizar por parte del empleador, que en este caso es el Estado24. Dicha regla jurisprudencial tiene fundamento en: i) la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales25; ii) el principio in dubio pro operario26; iii) el derecho constitucional fundamental a la igualdad27 y; iv) el principio de no regresividad en armonía con el mandato de progresividad28.
De igual forma, la sentencia de unificación en cita ordenó al juez administrativo estudiar en todos los casos en los que proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aun así, no se haya solicitado expresamente, lo concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, expediente con radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 23 Ver folios 439 a 444. 24 «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)24, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.[…]» 25 «[…] que se orienta a que las prerrogativas reconocidas en las preceptivas que rigen la relación entre empleadores y trabajadores no se modifiquen en perjuicio de estos últimos, por cuanto tienen relación directa con el mejoramiento constante del nivel de vida y la dignidad humana.» 26 «[…] conforme al cual en caso de duda ha de prevalecer la interpretación normativa más favorable a los intereses del trabajador, premisa contenida tanto en el artículo 53 de la Constitución Política como en el 21 del Código Sustantivo del Trabajo.» 27 «[…] en virtud del cual el Estado debe propender por un trato igualitario para todos aquellos que prestan (o han prestado) sus servicios al Estado bajo una verdadera relación laboral, cualquiera que sea su denominación (servidor público o contratista), a quienes habrá de protegerse especialmente la posibilidad de acceder a un derecho pensional.» 28 «[…] que implica el avance o desarrollo en el nivel de protección de los trabajadores, en armonía con el mandato de progresividad, que se encuentran consagrados en las normas de derecho internacional que hacen parte del bloque de constitucionalidad […]» 35 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza Y en consecuencia, precisó que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al Sistema General de Seguridad Social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
Para el efecto, indicó que la administración se encuentra en la obligación de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.
De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que la señora Isibis María Reales Meza tiene derecho: i) Durante la vinculación por órdenes y contrato de prestación de servicios con la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza: A los emolumentos deprecados como son las cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, primas, entre otros, a que habría lugar a reconocer y pagar respecto del período en el que se acreditó que existió una relación de carácter laboral encubierta.
Para ello deberá tener en cuenta los honorarios pactados en las órdenes o contratos celebrados en dichos extremos temporales. Ahora bien, es procedente la diferencia salarial deprecado siempre y cuando se acredite con suficiencia que la demandante se desempeñó en igualdad de condiciones que un homólogo de la planta de la ESE demandada.
Sin embargo, en el sub examine, no hay elementos que acrediten dicha identidad funcional, pues al proceso solo se aportó apartes del Acuerdo 045 de 2005, que ajustó el manual especifico de funciones y de competencias laborales para los empleados de la planta de personal de la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, correspondiente al cargo de gerente y de un auxiliar área de salud (Enfermería)29, sin que con estas escasas piezas procesales se pueda concluir que las actividades que desempeñó la libelista no fueron en idénticas condiciones al cargo allí descrito.
Nótese además, que en una entidad pueden existir cargos con la misma denominación, no así las funciones y los salarios, circunstancias que pueden variar según los códigos y los grados, de suerte que, ante la falta de material probatorio no es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales deprecadas. ii) Durante la vinculación laboral con la EST Soluciones Humanas Consultores Ltda: La Subsección debe señalar que la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo30, por lo que se entiende que le fueron reconocidos y pagados los salarios y prestaciones sociales de ley y las correspondientes a la Seguridad Social Integral. 29 Ver folios 470 a 474. 30 Ley 50 de 1990, artículo 75.
A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. 36 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza Así las cosas, lo que debe analizarse en este caso, la petición relacionada con las diferencias de salarios y prestaciones sociales.
Al respecto, se debe traer a la providencia proferida por esta Subsección, en sentencia del 20 de enero de 2022, dentro del expediente 66001-23-33-000-2015-00245-01 (0601-2018) en la cual se decidió: «En cuanto a las diferencias de salarios y prestaciones sociales que reclama durante el tiempo en que estuvo vinculado por la EST, la Subsección debe señalar que la relación jurídica existente entre la empresa de servicios temporales y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo31.
En lo que respecta al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, se advierte que el artículo 79 de la Ley 50 de 1990 reguló lo siguiente: «ARTÍCULO 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa.
Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación. […]» (Negrita de la subsección) De conformidad con la norma transcrita, la Sala considera que por voluntad del legislador se dispuso que los trabajadores en misión, como parte de la planta de personal de las empresas de servicios temporales deben ser remunerados en las mismas condiciones que aquellos empleados de planta que cumplan la misma función de la entidad pública en donde se preste el servicio.
Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia del 23 de marzo de 2000 advirtió sobre el carácter garantista de la regulación de las empresas de servicios temporales: «Fue muy claro el legislador [Ley 50 de 1990], en la ponencia para segundo debate, en señalar normas muy precisas tendientes a la protección de los derechos de los trabajadores temporales, en cuanto a su remuneración, prestaciones sociales y salud ocupacional; así como en la prescripción de disposiciones relativas a la constitución y requisitos para el funcionamiento de las empresas temporales, con el fin de eliminar los abusos contra esta clase de trabajadores, que denominó el legislador “de planta” y “de misión”; por ello, se estableció taxativamente, con el fin de respetar el principio de “a igual trabajo igual salario”, que el personal temporal percibirá el mismo salario ordinario del trabajador contratado directamente por la empresa usuaria y que desempeñe idénticas funciones, haciendo la salvedad con respecto a diferenciales por razones de antigüedad.»32 (negrita de la Subsección) Concordante con lo anterior, se advierte en el expediente33 que mientras el señor Mosquera Henao estuvo vinculado a través de la EST Servitemporales, laboró como empleado en misión para el municipio de Pereira entre el 1.° de enero de 2010 y el 11 de diciembre del mismo año, y entre el 1.° de enero de 2011 al 30 de junio de 31 Ley 50 de 1990, artículo 75.
A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. 32 M.P. Ana Margarita Olaya Forero, sentencia del 23 de marzo del 2000, proceso con radicado 570-98. 33 Visible a folio 62. 37 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza 2011, en el cargo denominado como “conserje”, y en los cuales percibió como salario las sumas de $519.261 en 2010 y $535.600 en 2011.
De igual forma, según Oficio 0261790 del 5 de octubre de 2012, emitido por la Dirección Administrativa de Prestación de Servicios Educativo y Administración de Plazas de Docentes de Pereira34, se observa que entre la planta de personal administrativo de la secretaría de educación municipal no existía el cargo de “conserje”. Según las anteriores probanzas, en principio habría de concluirse que la pretensión del aquí demandante no está llamada a prosperar en tanto que la norma exige desempeñar la misma actividad que los trabajadores de planta de la entidad donde presta sus servicios el trabajador en misión. Sin embargo, para la Sala, en el presente caso se debe rememorar del dicho de los testigos que el señor José Luis Mosquera Henao siempre prestó el servicio de vigilancia, quien se refirió expresamente sobre el tema e indicó que independientemente de la denominación del cargo que en un momento tuvo, esto es, a título de “conserje”, el libelista siempre se desempeñó como vigilante en instituciones educativas del municipio.
En ese sentido, del Oficio fechado del 5 de octubre de 2012 se advierte que las personas que ocupaban el cargo de celador (entiéndase también como vigilante) percibían como salario para el año 2010 la suma de $693.070 y en el año 2011 $721.371. A partir del anterior hecho resulta evidente la existencia de una diferencia salarial en desmedro del aquí demandante, pese a que legalmente tenía derecho a que se le pagara el salario y prestaciones salariales equivalentes a los percibidos por el personal de vigilancia que hacía parte del ente territorial.
Así las cosas, resulta procedente ordenar al municipio de Pereira que reconozca y pague las diferencias que resulten entre lo que recibió el señor Mosquera Henao por concepto de prestaciones sociales y salario, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que un vigilante y/o celador de la planta de personal de la entidad territorial demandada, únicamente por el periodo en el que el libelista estuvo vinculado como trabajador en misión, esto es, entre el 1.° de enero de 2010 y el 11 de diciembre del mismo año, y entre el 1.° de enero de 2011 al 30 de junio de 2011.» En aplicación al precedente citado y teniendo en cuenta que en el expediente se acreditó que mientras la señora Reales Meza estuvo vinculada a través de la EST Soluciones Humanas Consultores Ltda., laboró como empleado en misión para la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza entre el 1.° de diciembre de 2012 al 9 de diciembre de 2013, en el cargo de auxiliar de enfermería y en los cuales percibió como salario las sumas de $566.700 mensuales en 2012 y $589.500 mensuales en 2013.
Y que según oficio del 11 de julio de 201635, emitido por el Gerente (E) del Hospital Eduardo Arredondo Daza, se informó que los sueldos devengados por un auxiliar de enfermería de la planta de personal administrativo del hospital, percibían como salario para el año 2012 la suma de $1.240.971 y en el año 2013 $1.380.335. Resulta evidente entonces una diferencia en el salario y las prestaciones salariales percibidos por la demandante en comparación a lo que devengaba un auxiliar de enfermería que hacía parte del ente territorial. 34 Obrante a folio 73. 35 Obrante a folio 137. 38 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza Así las cosas, resulta procedente ordenar a la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza que reconozca y pague únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió la señora Reales Meza por concepto de prestaciones sociales y salario, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que una auxiliar de enfermería de la planta de personal de la ESE demandada, respecto del periodo en el que el libelista estuvo vinculado como trabajador en misión, esto es, entre el 1.° de diciembre de 2012 al 9 de diciembre de 2013. iii) Así mismo, la demandante tiene derecho a que la aludida ESE realice las cotizaciones a pensión, por tratarse de una prestación imprescriptible.
En conclusión: De conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que la señora Isaibis María Reales Meza no le prescribieron los derechos laborales en el extremo temporal en el cual se acreditó que existió una relación de carácter laboral encubierta mientras estuvo vinculada, directamente con la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza entre el 23 noviembre de 2011 y el 30 de noviembre de 2012 y a través de la empresa de servicios temporales Soluciones Humanas Consultores Ltda. entre el 1.° de diciembre de 2012 y el 9 de diciembre de 2013; pero en este último extremo temporal lo será únicamente respecto de la diferencia que resulte entre lo que recibió la señora Reales Meza de la EST por concepto de prestaciones sociales y salario, y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones a una auxiliar de enfermería de la planta de personal de la ESE demandada y a los aportes a seguridad social en pensiones por tratarse de una prestación de carácter imprescriptible y en ese sentido, habrá de modificarse la sentencia impugnada.
Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden se modificará y adicionará la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar de la siguiente forma: • Modificar el ordinal segundo para no declarar las excepciones allí relacionadas, respecto del período comprendido entre el 23 de noviembre de 2011 y el 9 de diciembre de 2013 propuesta por la entidad demandada. • Modificar el ordinal tercero en el sentido de declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 19 de agosto de 2016, por medio del cual, la ESE demandada negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales de los que sería beneficiaria la señora Reales Meza durante el tiempo comprendido entre el 23 de noviembre de 2011 y el 9 de diciembre de 2013, sin tener en cuenta las interrupciones. • Modificar el ordinal cuarto para condenar también a la ESE demandada a reconocer y pagar a la demandante entre el 1.° de diciembre de 2012 y el 9 de diciembre de 2013, únicamente las diferencias que resulten entre lo que recibió por la señora Reales Meza por concepto de prestaciones sociales y salario durante su vinculación con las EST Soluciones Humanas Consultores Ltda. y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que una auxiliar de enfermería de la planta de personal de la entidad, con similares funciones, teniendo en 39 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza cuenta que la EST ya efectuó un pago de los salarios y prestaciones sociales de conformidad, pero en un monto inferior. • En todo lo demás se confirmará la sentencia apelada.
Condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez36 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA- b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP37, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo expuesto, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia dado que ambas partes apelaron y los argumentos expuestos 36 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 37 «Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 40 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza prosperaron parcialmente, además ninguna de las partes alegó en conclusión ante esta sede judicial.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar los ordinales segundo y tercero de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo del Cesar, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Isaibis María Reales Meza en contra de la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza los cuales quedaran así: «SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de “Cumplir un horario necesario no prueba subordinación laboral”, “Falta del elemento subordinación y consecuencialmente inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido”, “Una contratista promotora de salud o auxiliar de enfermería no puede legalmente ni jurisprudencialmente constituirse en trabajadora oficial, en razón a que la naturaleza de sus servicios no son de los de construcción, sostenimiento ni mantenimiento de obra”, “Buena fe” y “No existe intermediación laboral en un contrato firmado con una empresa de servicios temporales”, propuestas por la entidad demanda, respecto del período comprendido entre el 23 de noviembre de 2011 y el 9 de diciembre de 2013, por las razones anotada en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número, de fecha 19 de agosto de 2016, por medio del cual, la Gerente del Hospital Eduardo Arredondo Daza, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás derechos laborales a que tiene derecho la señora ISAIBIS MARÍA REALES MEZA, durante el tiempo comprendido entre el 23 de noviembre de 2011 y el 9 de diciembre de 2013, sin incluir las interrupciones, declarando en consecuencia la existencia de una relación laboral entre está y el ente hospitalario accionado, durante el tiempo indicado.» Segundo: Modificar el ordinal cuarto para condenar también a la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza a reconocer y pagar únicamente a favor de la demandante, entre el 1.° de diciembre de 2012 y el 9 de diciembre de 2013, las diferencias que resulten entre lo que recibió por la señora Reales Meza por concepto de prestaciones sociales y salario durante su vinculación con las EST Soluciones Humanas Consultores Ltda. y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones que una auxiliar de enfermería de la planta de personal de la entidad, con similares funciones, teniendo en cuenta que la EST ya efectuó un pago de los salarios y prestaciones sociales de conformidad, pero en un monto inferior.
Tercero: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia. Quinto: No se reconoce personería jurídica para actúa al abogado Carlos Iván Gil Martínez, identificado con la cédula de ciudadanía 15.170.813 y tarjeta profesional 180.285 del Consejo Superior de la Judicatura, para que represente los intereses de la ESE Hospital Eduardo Arredondo Daza, en los términos del 41 Radicación: 20001-23-39-000-2016-00618-01 (5193-2019) Demandante: Isaibis María Reales Meza poder que le fue conferido, comoquiera que no se adjuntaron los documentos que acrediten la calidad del poderdante.
Sexto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente