CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de tutela Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de edad de 18 años LDPG1 Demandado: Departamento de Casanare y otros2 Asunto: Resuelve incidente de desacato en consulta AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide, en sede de consulta, el incidente de desacato presentado por el Defensor del Pueblo Regional Casanare por el presunto incumplimiento de la sentencia de 1.° de diciembre de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia de 13 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare.
I.
ANTECEDENTES La solicitud de tutela 1. El Defensor del Pueblo Regional Casanare, obrando como agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG3, presentó solicitud de tutela contra el Departamento de Casanare – Secretaría de Salud y la Nueva EPS S.A., porque, a su juicio, al no garantizarle de manera integral la prestación del servicio de salud, vulneró sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna. 1 Esta Sala adopta como medida de protección a la intimidad de la menor de 18 años de edad relacionada en este proceso la supresión de los datos que permiten su identificación, razón por la cual, sus nombres serán reemplazados por las siguientes iniciales LDPG. 2 Cfr. índice núm. 2 de SAMAI, Documento denominado “ED_CARATULA(.pdf) NroActua 2”.
Archivo aportado en forma digital. 3 Idem pie de página núm. 1 supra. 2 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG La sentencia de tutela proferida en primera instancia 2. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 13 de octubre de 2022, resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales de salud, a la vida en condiciones dignas, a la protección reforzada de los niños, niñas y adolescentes así como de las personas en condiciones especiales y/o de vulnerabilidad de la menor […] identificada con el registro civil de nacimiento No. […], vulnerados por la Nueva EPS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, ordenar a la Nueva EPS que garantice de forma oportuna, diligente y efectiva el tratamiento integral a la paciente […], identificada con el registro civil de nacimiento No. […], para lo cual debe realizar los trámites a que haya lugar en la entidad hospitalaria de remisión, con el fin de facilitar a la accionante, la prestación efectiva del servicio de salud.
TERCERO: Ordenar a la Nueva EPS, que de manera inmediata financie los gastos de transporte, alojamiento y alimentación a la menor […], identificada con el registro civil de nacimiento No. […] y su progenitora o un acompañante, cada vez que se autorice a la afiliada el tratamiento en un municipio diferente a su residencia. La financiación de alojamiento se causará cuando la atención ante la IPS de remisión tenga una duración mayor a un (1) día y los gastos de alimentación serán aquellos que se requieran y se ocasionen en el municipio donde la menor reciba la correspondiente atención médica, durante el tiempo de estadía.
CUARTO: Negar la solicitud de recobro presentada por la Nueva EPS, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia […]”. La sentencia de tutela proferida en segunda instancia 3. La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 1.° de diciembre de 2022, resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 13 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. El incidente de desacato 4. El Defensor del Pueblo Regional Casanare, mediante oficio de 30 de agosto de 2024, informó al Tribunal Administrativo de Casanare sobre el presunto incumplimiento de la sentencia de 1.° de diciembre de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia de 13 de 3 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, con fundamento en que a la menor de 18 años de edad LDPG4 no se le ha realizado “[…] un examen conocido como: OXILOMETRIA DE IMPULSO, el cual fue ordenado por el Médico tratante (Neumólogo) […]” y no se le ha hecho entrega de “[…] el medicamento conocido como: RISPERIDONA 1 MG/ML SOLUCION ORAL FRASCO X 30, Administrar 3 gotas cada 24 horas de forma oral por 90 días, al respecto la Progenitora de la niña refiere que no le han autorizado la entrega aduciendo que debe ser mayormente justificado por el Medico (sic) tratante, situación que no tiene fundamento alguno, pues este medicamento la niña lo viene tomando hace ya dos años y no había tenido este tipo de trabas, y la especialista en psiquiatría pediátrica la viene tratando desde entonces […]”.
Trámite 5. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante auto de 30 de agosto de 2024, dio apertura al incidente de desacato contra Julio Alberto Rincón Ramírez, en calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS S.A., por el presunto incumplimiento de la sentencia de 13 de octubre de 2022 proferida por dicho Tribunal y confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado. 6.
La providencia mencionada supra fue enviada el 30 de agosto de 20245 a la Nueva EPS S.A. 7. Con ocasión de dicha providencia, Julio Alberto Rincón Ramírez, en calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS S.A., otorgó poder a la abogada Viviana Milena Pico Veslin6, quien, mediante escrito de 4 de septiembre de 2024, se pronunció en los siguientes términos7: 4 Idem pie de página núm. 1 supra. 5 Cfr. Índice 104.
Documento denominado. “119EnviodeNotifi_118_Dnotifica_T13369(.pdf) NroActua 104”. Archivo aportado en medio digital. 6 En el poder se lee lo siguiente: “[…] Señores: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE […] OFICIO No: AUTO DEL 30 DE AGOSTO DE 2024 […] RADICADO No: 850012333000-2022-00112-00 […] JULIO ALBERTO RINCON, identificado conforme consta al pie de mi correspondiente firma, en calidad de AGENTE INTERVENTOR DESIGNADO de la NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. - NUEVA EPS S.A. (en adelante “Nueva EPS”), por resolución No 2024160000003012-6 de fecha 03 de abril de 2024, proferida por la SUPERITENDENCIA (sic) NACIONAL DE SALUD, por medio del presente documento manifiesto a usted, que confiero poder especial a la Abogada VIVIANA MILENA PICO VESLIN […] para que, en nombre y representación de la citada empresa, ejerza la defensa de esta, de manera exclusiva dentro del trámite de la acción de tutela y los trámites posteriores que se puedan iniciar como requerimientos e incidentes de desacato, dentro de la instancia respectiva en que se encuentre, desde su inicio hasta su culminación […]”. 7 Transcripción literal del texto. 4 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG “[…] Ha sido política de esta Entidad el acatar en debida forma los fallos de tutela proferidos a favor de nuestros usuarios, sin que sea excepción el caso de la menor LÍA DANAREB PIRATOBA GONZÁLEZ.
SU SEÑORIA, ES NECESARIO INDICAR QUE NUEVA EPS BRINDA A LA AFILIADA LOS SERVICIOS EN SALUD CONFORME A SUS PRESCRIPCIONES MEDICAS Y DENTRO DE LA COMPETENCIA Y GARANTIA DEL SERVICIO RELATIVAS DE LA EPS, DE ACUERDO A LA RED DE SERVICIOS CONTRATADA PARA CADA ESPECIALIDAD. Referente al servicio de salud “OXILOMETRIA DE IMPULSO”: […] Frente a la inconformidad expuesta por la parte accionante, se informa a su Despacho que nos encontramos validando el caso, recolectando soportes y gestionando el servicio de salud peticionado y ordenado en fallo de tutela que nos ocupa; mientras ello se resuelve no debe ser tomado esto como prueba ni indicio alguno de que lo requerido haya sido o esté siendo negado por ésta EPS, por el contrario estamos desplegando las acciones positivas necesarias para que se materialice lo dispuesto por el despacho y lo ordenado por los especialistas tratantes con ocasión a la patología actual del usuario.
Una vez se obtenga el resultado de dicha gestión se pondrá en conocimiento de su Señoría a través de respuesta complementaria […]”. […] “[…] Referente al medicamento “RISPERIDONA 1 MG/ML SOLUCION ORAL FRASCO X 30”: […] Verificando el traslado del incidente de desacato se observa que la solicitud de autorización del medicamento RISPERIDONA 1 MG/ML SOLUCION ORAL FRASCO X 30 ha sido devuelta por problemas de pertinencia ante el diagnostico relacionado e indicación invima y a su vez se solicita que el profesional amplíe la justificación médica.
Teniendo en cuanta lo anterior, se requiere con el debido respecto a su Señoría se VINCULE a la profesional LAURA MUÑOZ RODRIGUEZ con TP No. 1020732331 – Especialista en Psiquiatria abscrito a la FUNDACION HOSPITAL DE LA MISERICORDIA para que corrija la informacion solicitada por el BACK y posteriormente se proceda a radicar para validacion con autorizacion y suministro.
Por otra parte, se resalta que los insumos NO PBS, de acuerdo a normatividad vigente, el medico tratante debe solicitar autorizacion al MINISTERIO DE SALUD por la pagina de MIPRES. Ahora bien, la reglamentación VIGENTE EN SALUD establece (Art. 5 Resolución 740 de 2024) que ES EL MEDICO TRATANTE el responsable del registro en aplicativo MIPRES de las tecnologías (incluidos medicamentos) no incluidos en PBS.
Este registro REEMPLAZA LA FORMULA MEDICA y permite que la EPS realice el proceso de autorización y entrega de lo ordenado por el médico tratante. En mérito, el médico está sujeto al cumplimiento de la norma; igualmente la Clínica u Hospital debe brindarle las herramientas y la capacitación necesaria para hace efectivo dicho reporte […]”. […] “[…] Así las cosas, el cumplimiento de los fallos de tutela no radica en quien asume la representación legal, sino en el cargo funcional que debe gestionar el cumplimiento y es así, que NUEVA EPS cuenta con una estructura organizacional, dividida en áreas de servicios, (factor funcional) y zonas geográficas (factor 5 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG territorial) por intermedio de las cuales se brinda la atención necesaria a todos nuestros afiliados, contando con un directo responsable - GERENTE ZONAL – GERENTE REGIONAL, cargos que a la fecha se encuentran en estudio por parte del área de TALENTO HUMANO para la selección del cargo, dada su vacancia […]”. 8.
El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante providencia proferida el 12 de septiembre de 2024, resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO: DECLARAR que el señor Julio Alberto Rincón identificado con cédula de ciudadanía […] de Ciudad Bolívar – Antioquía en calidad agente interventor y representante legal de la NUEVA EPS, incurrió en desacato a la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el 13 de octubre de 2022, por las razones indicadas en la parte motiva.
SEGUNDO: Negar la solicitud de vincular a la especialista Laura Muñoz Rodríguez, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: IMPONER sanción consistente en multa equivalente a cinco (5) S.M.L.M.V al señor Julio Alberto Rincón identificado con cédula de ciudadanía 70.412.095 de Ciudad Bolívar – Antioquía en calidad agente interventor y representante legal de la NUEVA EPS, la cual deberá consignar a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia. La Secretaría de la Corporación informará al sancionado el número de la cuenta donde deberá hacerse la consignación respectiva conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: El señor Julio Alberto Rincón identificado con cédula de ciudadanía […] de Ciudad Bolívar – Antioquía en calidad agente interventor y representante legal de la NUEVA EPS debe cumplir de manera inmediata la orden emitida en el fallo de tutela proferido el 13 de octubre de 2022, so pena de incurrir en nuevo desacato.
QUINTO: NOTIFICAR al funcionario sancionado y en firme esta providencia remítase el expediente al Consejo de Estado, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta […]”. 9. Como fundamento de su decisión consideró que: “[…] Con fundamento en los documentos previamente relacionados, el Tribunal encuentra demostrado que la niña, tiene entre otras patologías, las denominadas trastorno de las emociones de la conducta y asma.
Para atender estas enfermedades sus galenos le ordenaron, respectivamente, el medicamento denominado risperidona 1 mg/ml solución oral frasco x 30” y el examen de oscilometría de impulso. Sin embargo, pese a la delicada condición medica (sic) de la niña, no se acredita el suministro de dicho medicamento, ni la programación del examen.
En este sentido, en lo que atañe a la risperidona 1 mg/ml solución oral frasco x 30, la Sala observa que dicho medicamento viene siendo recetado a la menor desde el año anterior, por el área de psiquiatría infantil, luego no es de recibo el argumento de la incidentada según el cual no se puede autorizar por “problemas de pertinencia en el suministro de las tecnologías que están prescribiendo”. 6 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG Tampoco es admisible y se rechazará la vinculación a este trámite, de la médica tratante para que “amplie la justificación médica para solicitud del medicamento de acuerdo al diagnóstico” (sic); ello por cuanto no corresponde al juez de tutela cuestionar los tratamientos ni dosis de medicinas ordenadas, máxime cuando lo único que se evidencia es una disminución en la dosis formulada, pues por lo demás el medicamento y el diagnóstico es el mismo, como se evidencia en la historia clínica de diciembre de 2023 y julio del presente año. Por lo que, los problemas administrativos que se generen al autorizar medicamentos no pueden ser traslados (sic) a la paciente, pues por su compleja condición médica cualquier interrupción en los tratamientos ordenados puede agravar su diagnóstico y poner en riesgo su vida.
Ahora bien, frente a la oscilometría de impulso, la entidad se limita a pedir que se otorgue un término prudencial, sin explicar o acreditar qué gestiones está acometiendo para la realización de dicho examen, ni señalar una fecha probable para su práctica […]”. […] “[…] Teniendo en cuenta lo anterior, se prueba que no se han garantizado los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas, de la menor Lía Danareb Riaño Piratoba, pues por cuestiones administrativas ajenas a la tutelante se ha negado el medicamento denominado risperidona ordenado a la menor hace más de un mes y no se acredita ningún tipo de trámite o gestión frente a la práctica del examen oscilometría de impulso, ordenado por el neumólogo desde el 22 de julio de 2024.
Por lo anterior, la Sala concluye que la Nueva EPS ha incurrido en desacato de la sentencia de tutela, pues no ha dado trámite oportuno y diligente a la ordenes (sic) emanadas de los médicos tratantes de la menor, lo cuales para este evento se concretan en el suministro de risperidona 1 mg/ml solución oral frasco x 30” y la práctica examen (sic) de oscilometría de impulso, para el manejo y tratamiento de su diagnóstico […]”. […] “[…] Si bien, en memorial del 25 de octubre de 2023, la Nueva EPS informó que la responsable del cumplimiento del fallo era la señora Luisa Fernanda Malambo Villarreal, (índice samai 050), gerente Zonal Casanare de la Nueva EPS; a través de Resolución 2024160000003012-6 de 03 de abril de 20243 emanada de la Superintendencia Nacional de Salud, se ordenó “toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios y la intervención forzosa administrativa para administrar a NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. "NUEVA EPS S.A." identificada con NIT 900.156.264-2” designando como agente interventor al doctor Julio Alberto Rincón identificado con cédula de ciudadanía 70.412.095 de Ciudad Bolívar – Antioquía. Dentro de las órdenes impartidas al Agente interventor se destacan: […] De manera que, ante la intervención de la obligada NUEVA EPS, dado que según informa el mismo incidentado en la actualidad los cargos de gerente zonal y gerente regional, se encuentran vacantes y en proceso de selección por parte del área de Talento Humano, tal situación administrativa no puede ir en desmedro de una menor de edad en las condiciones de salud ya descritas, siendo tal razón 7 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG suficiente para determinar que el agente liquidador contra quien se inició el incidente de desacato, es quien debe dar cumplimiento a la sentencia de tutela.
No es posible esperar a que se clarifique el tema de nombramiento de gerente zonal o regional para ahí si (sic) garantizar los derechos fundamentales de la niña, con mayor razón luego de la intervención de la accionada y teniendo en cuenta que según las disposiciones previamente señaladas, corresponde al agente interventor en calidad de representante legal de la NUEVA EPS acatar el fallo de tutela de 13 de octubre de 2022 […]”. […] “[…] Corolario de lo expuesto, como el representante legal de la NUEVA EPS está incumpliendo lo ordenado en el amparo constitucional aludido, pues como se dijo, por presuntas inconsistencias de orden administrativo se negó la entrega del medicamento y sobre el examen ordenado no se acreditó haber hecho ningún tipo de gestión, quedando así acreditada la negligencia y con ello configurado el factor subjetivo […]”. 10.
La providencia mencionada supra fue notificada el 13 de septiembre de 20248 al correo electrónico informado por la abogada Viviana Milena Pico Veslin. II. CONSIDERACIONES Competencia 11. Vistos los artículos 279 y 5210 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199111 sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela y el desacato de las órdenes del juez de tutela, los cuales establecen que i) la sentencia que concede la tutela debe ser cumplida por la autoridad responsable, sin demora, ii) que el juez de tutela tiene el trámite de verificación de cumplimiento y el incidente de desacato como medios para hacer cumplir sus providencias y que, de imponerse sanción, esta iii) será consultada al superior jerárquico. 12.
Atendiendo a que la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante 8 Cfr. Índice 104. Documento denominado. “Soporte notificación AUTO QUE RESUELVE de(.pdf) NroActua 111”. Archivo aportado en medio digital. 9 “[…] Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. […]El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso.
En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. (Se resalta) 10 “[…] Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental […].” (Se resalta) 11 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 8 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG providencia de 8 de septiembre de 201712, señaló que el juez de tutela conserva la competencia para tomar las medidas que considere necesarias para el logro efectivo y real del amparo y que “[…] dependiendo de las circunstancias […] podrá adelantar el trámite de verificación de cumplimiento de la orden de tutela y ante la persistencia en su inobservancia, deberá iniciar el incidente de desacato e imponer la respectiva sanción, sin que nada impida que ambas figuras se tramiten de manera paralela […]”.
Problema jurídico 13. En el caso sub examine, corresponde a la Sala en grado jurisdiccional de consulta, determinar si hay lugar o no a confirmar la sanción por desacato que el Tribunal Administrativo de Casanare impuso a Julio Alberto Rincón Ramírez, en calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS S.A., por el presunto incumplimiento de la sentencia de 13 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, la cual fue confirmada el 1.° de diciembre de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado. 14.
Para resolver el anterior interrogante la Sala analizará los siguientes temas: i) el marco normativo y jurisprudencial que regula el trámite incidental de desacato; ii) el análisis del caso concreto y, iii) las conclusiones de la Sala. Marco normativo y jurisprudencial que regula el trámite incidental de desacato 15. Vistos los artículos 27 y 52 del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 199113, sobre i) el cumplimiento oportuno de la sentencia de tutela y las facultades del juez para lograr su cumplimiento y ii) las sanciones que pueden imponerse a quien incumpliere con una orden en sede de tutela. 16.
Sobre la naturaleza del incidente de desacato, la Corte Constitucional ha señalado que se trata de un mecanismo por medio del cual se busca persuadir al 12 C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Nro. Único de Radicado: 11001-03-15-000-2014-04007-01 (AC). Actor: Octavio Segundo Vence Pisciotti. Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”. 13 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 9 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG responsable del cumplimiento de la sentencia de tutela a acatar la orden allí impartida. 17.
Así mismo ha indicado que el incidente de desacato se erige como el ejercicio del poder disciplinario del juez de tutela, en la medida en que, de encontrar comprobada la negligencia de la persona responsable del cumplimiento de la sentencia, corresponde la imposición de una sanción, de ahí la responsabilidad sea subjetiva. Esto expuso la Corte14: “[…] Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.
Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso […]”. […] “[…] Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento […]”. 18.
Como consecuencia de lo anterior, al juez del desacato le corresponde la verificación de los siguientes aspectos:15 i) ¿a quién se dirigió la orden? ii) ¿en qué término debía ejecutarse? iii) ¿cuál es el alcance de esta? iv) si ¿efectivamente existió incumplimiento parcial o integral de la orden dictada en la sentencia? y, de ser el caso, v) ¿cuáles fueron las razones por las que el accionado no obedeció lo ordenado dentro del proceso? Análisis del caso concreto 19.
Visto el marco normativo y los precedentes jurisprudenciales en la parte considerativa de esta providencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. 14 Corte Constitucional, sentencia T-763 de 7 de diciembre de 1998, M. P. Alejandro Martínez Caballero. 15 Corte Constitucional, Sentencia T-509 de 30 de julio de 2013, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla. 10 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG 20.
En consecuencia, la Sala procederá a apreciar y valorar la documentación aportada, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 del Código General del Proceso, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con los problemas jurídicos planteados en la solicitud de apertura del incidente de desacato presentada por el Defensor del Pueblo Regional Casanare por el presunto incumplimiento de la sentencia de 13 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado.
Acervo y análisis probatorios 21. En el expediente del trámite del presente incidente de desacato obran los siguientes documentos: 21.1. Informe rendido por la Nueva EPS S.A., con ocasión al auto de apertura del incidente de desacato. 21.2. De igual manera, el Despacho sustanciador del proceso se comunicó vía telefónica con la madre de la menor de 18 años de edad LDPG16, quien manifestó que, a la fecha, no le habían realizado el examen denominado Oscilometría de Impulso, así como tampoco la entrega del medicamento Risperidona, ordenados por el médico tratante.
Solución del caso concreto Análisis del elemento objetivo: cumplimiento de la orden judicial 22. El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante sentencia de 13 de octubre de 2022, resolvió lo siguiente: “[…]
PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales de salud, a la vida en condiciones dignas, a la protección reforzada de los niños, niñas y adolescentes así como de las personas en condiciones especiales y/o de vulnerabilidad de la 16 La comunicación vía telefónica con la madre de la menor se llevó a cabo el día 24 de octubre de 2024 del presente año. 11 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG menor […] identificada con el registro civil de nacimiento No. […], vulnerados por la Nueva EPS, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: En consecuencia, ordenar a la Nueva EPS que garantice de forma oportuna, diligente y efectiva el tratamiento integral a la paciente […], identificada con el registro civil de nacimiento No. […], para lo cual debe realizar los trámites a que haya lugar en la entidad hospitalaria de remisión, con el fin de facilitar a la accionante, la prestación efectiva del servicio de salud.
TERCERO: Ordenar a la Nueva EPS, que de manera inmediata financie los gastos de transporte, alojamiento y alimentación a la menor […], identificada con el registro civil de nacimiento No. […] y su progenitora o un acompañante, cada vez que se autorice a la afiliada el tratamiento en un municipio diferente a su residencia. La financiación de alojamiento se causará cuando la atención ante la IPS de remisión tenga una duración mayor a un (1) día y los gastos de alimentación serán aquellos que se requieran y se ocasionen en el municipio donde la menor reciba la correspondiente atención médica, durante el tiempo de estadía.
CUARTO: Negar la solicitud de recobro presentada por la Nueva EPS, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de esta providencia […]”. (Resaltado por la Sala) 23. El Defensor del Pueblo Regional Casanare, mediante oficio de 30 de agosto de 2024, informó al Tribunal Administrativo de Casanare sobre el presunto incumplimiento de la sentencia de 1.° de diciembre de 2022, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia de 13 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, con fundamento en que a la menor de 18 años de edad LDPG17 no se le ha realizado “[…] un examen conocido como: OXILOMETRIA DE IMPULSO, el cual fue ordenado por el Médico tratante (Neumólogo) […]” y no se le ha hecho entrega de “[…] el medicamento conocido como: RISPERIDONA 1 MG/ML SOLUCION ORAL FRASCO X 30, Administrar 3 gotas cada 24 horas de forma oral por 90 días, al respecto la Progenitora de la niña refiere que no le han autorizado la entrega aduciendo que debe ser mayormente justificado por el Medico (sic) tratante, situación que no tiene fundamento alguno, pues este medicamento la niña lo viene tomando hace ya dos años y no había tenido este tipo de trabas, y la especialista en psiquiatría pediátrica la viene tratando desde entonces […]”.. 24.
El Tribunal Administrativo de Casanare, mediante providencia proferida el 12 de septiembre de 2024, resolvió lo siguiente: 17 Idem pie de página núm. 1 supra. 12 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG “[…]
PRIMERO: DECLARAR que el señor Julio Alberto Rincón identificado con cédula de ciudadanía […] de Ciudad Bolívar – Antioquía en calidad agente interventor y representante legal de la NUEVA EPS, incurrió en desacato a la sentencia de tutela proferida por esta Corporación el 13 de octubre de 2022, por las razones indicadas en la parte motiva.
SEGUNDO: Negar la solicitud de vincular a la especialista Laura Muñoz Rodríguez, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: IMPONER sanción consistente en multa equivalente a cinco (5) S.M.L.M.V al señor Julio Alberto Rincón identificado con cédula de ciudadanía 70.412.095 de Ciudad Bolívar – Antioquía en calidad agente interventor y representante legal de la NUEVA EPS, la cual deberá consignar a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de esta providencia. La Secretaría de la Corporación informará al sancionado el número de la cuenta donde deberá hacerse la consignación respectiva conforme a lo señalado en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: El señor Julio Alberto Rincón identificado con cédula de ciudadanía […] de Ciudad Bolívar – Antioquía en calidad agente interventor y representante legal de la NUEVA EPS debe cumplir de manera inmediata la orden emitida en el fallo de tutela proferido el 13 de octubre de 2022, so pena de incurrir en nuevo desacato.
QUINTO: NOTIFICAR al funcionario sancionado y en firme esta providencia remítase el expediente al Consejo de Estado, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta […]”. 25. Conforme al marco normativo y los antecedentes jurisprudenciales citados, corresponde a la Sala establecer si se cumplió la orden de tutela de la sentencia de 13 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado y, de encontrar que no se ha acatado la decisión, determinar si existe o no una justificación lógica y razonable para la desatención de esta. 25.1.
La orden de amparo en la sentencia de 13 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado se dirigió contra la Nueva Empresa Promotora de Salud E.P.S. S.A. – Nueva EPS S.A. 25.2. De conformidad con lo ordenado en la providencia citada supra, la entidad debía garantizar “[…] de forma oportuna, diligente y efectiva el tratamiento integral a la paciente […], identificada con el registro civil de nacimiento No. […], para lo cual debe realizar los trámites a que haya lugar en la entidad hospitalaria de remisión, con el fin de facilitar a la accionante, la prestación efectiva del servicio de salud […]”. 13 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG 26.
La apoderada especial de la Nueva EPS S.A., mediante escrito recibido el 4 de septiembre de 2024, informó en los siguientes términos sobre el cumplimiento de la orden de tutela objeto de debate:18 “[…] Ha sido política de esta Entidad el acatar en debida forma los fallos de tutela proferidos a favor de nuestros usuarios, sin que sea excepción el caso de la menor LÍA DANAREB PIRATOBA GONZÁLEZ.
SU SEÑORIA, ES NECESARIO INDICAR QUE NUEVA EPS BRINDA A LA AFILIADA LOS SERVICIOS EN SALUD CONFORME A SUS PRESCRIPCIONES MEDICAS Y DENTRO DE LA COMPETENCIA Y GARANTIA DEL SERVICIO RELATIVAS DE LA EPS, DE ACUERDO A LA RED DE SERVICIOS CONTRATADA PARA CADA ESPECIALIDAD. Referente al servicio de salud “OXILOMETRIA DE IMPULSO”: […] Frente a la inconformidad expuesta por la parte accionante, se informa a su Despacho que nos encontramos validando el caso, recolectando soportes y gestionando el servicio de salud peticionado y ordenado en fallo de tutela que nos ocupa; mientras ello se resuelve no debe ser tomado esto como prueba ni indicio alguno de que lo requerido haya sido o esté siendo negado por ésta EPS, por el contrario estamos desplegando las acciones positivas necesarias para que se materialice lo dispuesto por el despacho y lo ordenado por los especialistas tratantes con ocasión a la patología actual del usuario.
Una vez se obtenga el resultado de dicha gestión se pondrá en conocimiento de su Señoría a través de respuesta complementaria […]”. […] “[…] Referente al medicamento “RISPERIDONA 1 MG/ML SOLUCION ORAL FRASCO X 30”: […] Verificando el traslado del incidente de desacato se observa que la solicitud de autorización del medicamento RISPERIDONA 1 MG/ML SOLUCION ORAL FRASCO X 30 ha sido devuelta por problemas de pertinencia ante el diagnostico relacionado e indicación invima y a su vez se solicita que el profesional amplíe la justificación médica.
Teniendo en cuanta lo anterior, se requiere con el debido respecto a su Señoría se VINCULE a la profesional LAURA MUÑOZ RODRIGUEZ con TP No. 1020732331 – Especialista en Psiquiatria abscrito a la FUNDACION HOSPITAL DE LA MISERICORDIA para que corrija la informacion solicitada por el BACK y posteriormente se proceda a radicar para validacion con autorizacion y suministro.
Por otra parte, se resalta que los insumos NO PBS, de acuerdo a normatividad vigente, el medico tratante debe solicitar autorizacion al MINISTERIO DE SALUD por la pagina de MIPRES. Ahora bien, la reglamentación VIGENTE EN SALUD establece (Art. 5 Resolución 740 de 2024) que ES EL MEDICO TRATANTE el responsable del registro en aplicativo MIPRES de las tecnologías (incluidos medicamentos) no incluidos en PBS.
Este registro REEMPLAZA LA FORMULA MEDICA y permite que la EPS realice el proceso de autorización y entrega de lo ordenado por el médico tratante. En mérito, el médico está sujeto al cumplimiento de la norma; igualmente la Clínica u Hospital debe brindarle las herramientas y la capacitación necesaria para hace efectivo dicho 18 Transcripción literal del texto. 14 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG reporte […]”. […] “[…] Así las cosas, el cumplimiento de los fallos de tutela no radica en quien asume la representación legal, sino en el cargo funcional que debe gestionar el cumplimiento y es así, que NUEVA EPS cuenta con una estructura organizacional, dividida en áreas de servicios, (factor funcional) y zonas geográficas (factor territorial) por intermedio de las cuales se brinda la atención necesaria a todos nuestros afiliados, contando con un directo responsable - GERENTE ZONAL – GERENTE REGIONAL, cargos que a la fecha se encuentran en estudio por parte del área de TALENTO HUMANO para la selección del cargo, dada su vacancia […]”. 27.
De conformidad con el acervo probatorio dentro del expediente de la referencia, la Sala observa que: 27.1. De conformidad con la historia clínica de la menor con fecha de 28 de diciembre de 2023, se evidencia que fue diagnosticada a la paciente con convulsiones febriles, déficit nutricional y trastorno de la conducta y de las emociones de la infancia, por lo cual el médico tratante formuló medicamentos entre los que se encuentran la “[…] RISPERIDONA 1 MG/ML SOLUCION ORAL FRASCO X 30 […]”:19 19 Cfr. Índice 62 de SAMAI.
Documento denominado “72_RECIBEPORCORREOELECTRONICO_064SOLICITUDINCIDE(.pdf) NroActua 62”. Archivo aportado en medio digital. 15 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG 27.2. Mediante orden médica de 31 de julio de 2024, la médica tratante de la Fundación Hospital de la Misericordia formuló el medicamento “[…] RISPERIDONA 1 MG/ML SOLUCION ORAL FRASCO X 30 […]”:20 27.3.
Igualmente, obra orden del médico tratante para que le realicen una “[…] OSCILOMETRIA DE IMPULSO […]”:21 20 Cfr. Índice 99 de SAMAI. Documento denominado “113_MemorialWeb_Otro-desacatoLIADANAREB(.pdf) NroActua 99”. Archivo aportado en medio digital. 21 Idem pie de página núm. 19 supra. 16 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG 28.
De igual manera, el Despacho sustanciador del proceso se comunicó vía telefónica con la madre de la menor de 18 años de edad LDPG22, quien manifestó que, a la fecha, no le habían realizado el examen denominado Oscilometría de Impulso, así como tampoco la entrega del medicamento Risperidona, ordenados por el médico tratante. 29. De conformidad con lo expuesto, la Sala advierte que, no está acreditado que a la menor efectivamente le hayan realizado el examen denominado Oscilometría de Impulso ordenado por el médico tratante y tampoco le hayan entregado el medicamento Risperidona, lo cual desconoce la orden indicada en la sentencia de 13 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado. 30.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que no se cumplió la sentencia de 13 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado, por cuanto, la Nueva EPS S.A. no realizó lo ordenado por el juez constitucional, esto es, la realización del examen denominado Oscilometría de Impulso ni la entrega del medicamento Risperidona, lo cual dista de la integralidad del servicio que debe recibir la menor, persona de especial protección. Análisis del elemento subjetivo 31.
La Sala advierte que, desde el punto de vista subjetivo, el desacato exige que el incumplimiento provenga de las personas a quienes está dirigido la orden de amparo y que este corresponda a una actuación intencional o negligente de los funcionarios encargados de dar aplicación a las órdenes contenidas en decisiones de tutela23. 32.
En ese sentido, en el caso sub examine, la Sala advierte que, respecto al carácter subjetivo del incumplimiento, dicho requisito está configurado, toda vez que la persona obligada, Julio Alberto Rincón Ramírez, en calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS S.A., no mostró interés de cumplimiento dentro del 22 La comunicación vía telefónica con la madre de la menor se llevó a cabo el día 24 de octubre de 2024 del presente año. 23 Corte Constitucional, Autos A-579 de 2015 y A-052 de 2020. 17 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG trámite procesal, comoquiera que, no acreditó que a la menor de edad se le hubiera realizado el respectivo examen y entregado el medicamento ordenado. 33.
Al respecto, la Sala precisa que, si bien el auto de apertura del incidente de desacato fue enviado al correo electrónico de la Nueva EPS S.A., lo cierto es que está acreditado que Julio Alberto Rincón Ramírez sí tuvo conocimiento de dicha providencia, al punto que otorgó poder al respecto para la defensa de la entidad. 34. De conformidad con el acervo probatorio, frente al examen médico, la Sala advierte que, pese a que la Nueva EPS S.A. manifestó que: “[…] Una vez se obtenga el resultado de dicha gestión se pondrá en conocimiento de su Señoría a través de respuesta complementaria […]”; lo cierto es que no allegó documento adicional para acreditar el cumplimiento de la orden de tutela, razón por la cual, para la Sala, la Nueva EPS S.A. desatendió los parámetros establecidos por el juez constitucional en la sentencia de 13 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare y confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado, obstaculizando el servicio integral que se ordenó frente a la menor de 18 años de edad, persona de protección especial. 35.
Igualmente, frente a la entrega del medicamento, la Sala advierte que, si bien la Nueva EPS S.A. señaló que “[…] se observa que la solicitud de autorización del medicamento RISPERIDONA 1 MG/ML SOLUCION ORAL FRASCO X 30 ha sido devuelta por problemas de pertinencia ante el diagnostico (sic) relacionado e indicación Invima […] para el caso puntual se presentan problemas de pertinencia en el sumisnitro (sic) de la tecnología, por tanto, no es factible proceder con su autorización y suministro […]”, esto no justifica la falta de entrega del medicamento a la menor de edad, a quien se le ha suministrado dicho medicamento desde diciembre de 2023, según se observa en su historia clínica, y que por su diagnóstico lo sigue requiriendo. 36.
En esa medida, como lo consideró el Tribunal Administrativo de Casanare, los problemas administrativos que se generen al autorizar medicamentos no pueden ser traslados a la paciente, más aún si se trata de un sujeto de especial protección frente al cual, por su compleja condición médica, cualquier interrupción 18 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG en los tratamientos ordenados puede agravar su diagnóstico y poner en riesgo su vida. 37.
Para la Sala, el no estar acreditado que se realizó el examen médico y se entregó el medicamento, demuestra la actitud desinteresada y negligente por parte del obligado, toda vez que, pese a las condiciones de salud de la menor de edad de 18 años LDPG, no ha gestionado en debida forma el cumplimiento de las órdenes emitidas por los médicos tratantes y, en consecuencia, no se advierte la prestación del servicio de salud de forma eficiente e integral a una persona que por sus condiciones de salud inexorablemente los requiere. 38.
En ese orden de ideas, la Sala advierte que: i) con ocasión a que se trata de una menor de 18 años de edad, persona de especial protección; ii) que existe una actitud negligente y desinteresada de la persona encarga de su cumplimiento; y iii) que, sin la prestación del servicio requerido y la entrega del medicamento, los derechos fundamentales de la menor se ven abiertamente vulnerados; es necesario confirmar la sanción impuesta por el A quo, para salvaguardar las garantías constitucionales de la menor de edad de 18 años LDPG. 39.
Sobre el particular, es importante mencionar que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU-034 de 201824, señaló que “[…] la finalidad última del incidente de desacato es la de hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo […]” y que “[…] la tarea del juez que instruye un incidente de desacato consiste, entonces, en examinar si la orden proferida para la protección de un derecho fundamental fue cumplida, o no, por su destinatario, en la forma prevista en la respectiva decisión judicial.
Esto excluye que en el trámite del desacato puedan hacerse valoraciones o juicios que hayan sido objeto de debate en el respectivo proceso de tutela, pues ello implicaría reabrir una controversia que ya ha concluido, en detrimento de la seguridad jurídica y el principio de cosa juzgada […]”. Conclusiones de la Sala 40. Por las razones expuestas en esta decisión, la Sala confirmará el auto de 12 24 Corte Constitucional, Sentencia SU-034 de 3 de mayo de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. 19 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante el cual sancionó por desacato a Julio Alberto Rincón Ramírez, en calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS S.A., por el incumplimiento de la sentencia de 13 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal mencionado supra y confirmada por la Sección Primera del Consejo de Estado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 12 de septiembre de 2024, proferido por el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a Julio Alberto Rincón Ramírez, en calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS S.A., que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, cumpla lo ordenado por el Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia proferida el 13 de octubre de 2022 y, en esa medida, garantice los derechos fundamentales de la menor de edad de 18 años LDPG.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al despacho de origen. 20 Núm. único de radicación: 850012333000202200112-04 Actor: Defensor del Pueblo Regional Casanare – Agente oficioso de la menor de 18 años de edad LDPG
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejera de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.