Radicado: 11001-03-15-000-2022-01700-00 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01700-00 Demandante: MARINA VELASCO CUBILLOS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “B” SALVAMENTO DE VOTO Con el respeto debido por la decisión mayoritaria de la Sala adoptada en la sentencia de 1 de septiembre de 2022, en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela por cuanto fue razonable la decisión que declaró la caducidad del medio de control de reparación directa en un caso de desaparición forzada, me permito salvar el voto, en cuanto considero que se debió acceder a la protección constitucional solicitada por la parte demandante. 1.

Como aspecto inicial, debo precisar que la desaparición forzada ha sido caracterizada por la jurisprudencia nacional e internacional como una violación de derechos humanos que tiene unas características especiales, en tanto (i) se trata de una violación múltiple y compleja de derechos humanos, (ii) es un ejemplo de violación continua y permanente de derechos humanos y (iii) reviste una gravedad especial.

En el ámbito interno, el artículo 12 de la Constitución Política prevé que “nadie será sometido a desaparición forzada (…)”, derecho fundamental que, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia T-393 de 20181, tiene como elementos para ser considerado como delito de lesa humanidad los contenidos en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (hecha en Belém do Pará el 9 de junio de 1994)2 y el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional3, adoptado el 17 de julio de 1998.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que la desaparición forzada es pluriofensiva y continuada o permanente, de conformidad con lo previsto en el artículo III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas y el artículo 7 numeral 2 literal i del Estatuto de Roma, a la que se integran como elementos concurrentes a) la privación de la libertad; b) la intervención directa de agentes estatales o por aquiescencia de éstos y c) la negativa de reconocer la detención y de revelar la suerte o paradero de la persona interesada4. 1 En la Sección Tercera del Consejo de Estado pueden consultarse las sentencias de 19 de noviembre de 2021, exp. 2012-00067-01(52814), de 21 de mayo de 2021, exp. 2010-00475- 01(56467) y de 4 de marzo de 2019, exp. 2009-00262-01(49878). 2 Aprobada por el Congreso de la República por medio de la Ley 707 de 2001 y declarada ajustada a la Constitución Política por la Corte Constitucional en la sentencia C-580 de 2002. 3 Aprobado por el Congreso de la República por medio de la Ley 742 de 2002 y declarado ajustado a la Constitución Política por la Corte Constitucional en la sentencia C-578 de 2002. 4 Caso Radilla Pacheco vs México.

Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01700-00 2 En relación con el carácter pluriofensivo ha señalado que su ocurrencia configura una violación de varios derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos, a saber5: la libertad personal, la integridad personal, la vida y el reconocimiento de la personalidad jurídica6.

Así mismo, ha encontrado vulnerados otros derechos de la víctima de desaparición forzada, como los políticos7, las libertades de asociación o de expresión8, protección de las niñas y los niños9, identidad10 y protección a la familia11. También ha destacado que la naturaleza permanente y continua de la desaparición forzada se mantiene mientras no se conozca el paradero de la persona desaparecida, o se hallen sus restos de modo que se determine con certeza su identidad, por lo que “mientras perdure la desaparición los Estados tienen el deber correlativo de investigarla y, eventualmente, sancionar a los responsables conforme a las obligaciones derivadas de la Convención Americana, en particular, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas”12.

Ese Tribunal Internacional ha agregado que la desaparición forzada significa “un craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios esenciales en que se fundamentan el sistema interamericano y la propia Convención Americana”13. En lo que atañe con la gravedad especial de la desaparición forzada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en indicar que constituye una de las más graves y crueles violaciones de los derechos humanos, pues no solo produce una privación arbitraria de la libertad, sino que pone en peligro la integridad personal, la seguridad y la propia vida del detenido, a lo que ha agregado que es un estado de completa indefensión, lo que acarrea otros delitos conexos.

Bajo ese contexto, ha sido insistente en su jurisprudencia que los Estados deben adoptar las medidas necesarias para evitar esos hechos, investigue y sancione a los responsables y, además, informe a los familiares del paradero “y en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de derechos 5 Caso Muñarriz Escobar y otros vs Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas.

Sentencia de 20 de agosto de 2018. Serie C No. 355. En el mismo sentido, véase la sentencia que resolvió el Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs Brasil. Excepciones preliminares, fondo, reparación y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219. 6 Caso Velasquez Rodríguez vs Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988.

Serie C No. 4. En el mismo sentido véase la sentencia que resolvió el Caso Terrones Silva y otros vs Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2018. Serie C No. 360. 7 Caso Chitay Nech y otros vs Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 25 de mayo de 2010.

Serie C No. 212. 8 Caso García y familiares vs Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2012. Serie C No. 258. 9 Caso Rochac Hernández y otros vs El Salvador. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No. 285. 10 Caso Gelman vs Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011.

Serie C No. 221. 11 Caso Miembros de la Aldea Chichupac y comunidades vecinas del municipio de Rabinal vs Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 328. 12 Caso Comunidad Campesina de Santa Bárbara vs Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas.

Sentencia de 1 de septiembre de 2015. Serie C No. 299. En igual sentido, véase la sentencia que resolvió el Caso Miembros de la Aldea Chichupac y comunidades vecinas del municipio de Rabinal vs Guatemala. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 328. 13 Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs Bolivia.

Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2010. Serie C No. 217. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01700-00 3 humanos14. A lo que ha agregado que se trata de una violación grave a los derechos humanos que tiene “carácter inderogable”15 y que su prohibición ha alcanzado el carácter de ius cogens”16. Por las particularidades expuestas, ese Tribunal Internacional ha señalado que respecto de los casos de desaparición forzada es especialmente válida la prueba indiciaria que fundamenta una presunción judicial17, sumada “a inferencias lógicas pertinentes”18.

Finalmente, en relación con los derechos de los familiares de las víctimas de desaparición forzada ha indicado que se debe garantizar, entre otros, el derecho a acceder a la justicia, de conformidad con el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en virtud del cual emana el derecho a que haya una investigación efectiva contra los responsables de ese ilícito, que se impongan las sanciones pertinentes y se indemnicen los daños y perjuicios que han sufrido los familiares19, quienes tienen derecho a conocer la verdad de esas violaciones a los derechos humanos20. 2.

De conformidad con lo anterior y las particularidades del caso concreto, a mi juicio, el presupuesto de la caducidad se podía dar por superado en la decisión de la que, respetuosamente me aparto, con el fin de que se garantizara una decisión de fondo en el medio de control de reparación directa, al menos por tres razones: La primera, porque como una garantía de acceso efectivo a la administración de justicia y en virtud de los principios pro actione y pro damnato, impedir desde el inicio a la parte demandante que el proceso de reparación directa pueda continuar y que se recopilen más elementos de juicio en el curso del trámite judicial (contestación de la demanda y audiencia de pruebas), con el fin de determinar si se configuró la responsabilidad extracontractual del Estado, supone un sacrificio excesivo para los familiares de la víctima desaparecida forzadamente, sobre todo cuando ya existe una condena disciplinaria y penal 14 Caso Blake vs Guatemala.

Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36. En el mismo sentido, véase Caso La Cantuta vs Perú. Reparaciones y costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Caso Goiburú y otros vs Paraguay. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153 y Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs Brasil.

Excepciones preliminares, fondo, reparación y costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219. 15 Caso Tiu Tojín vs Guatemala. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2008. Serie C No. 190. 16 Caso Gelman vs Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221. Criterio reiterado en el Caso Rochac Hernández y otros vs El Salvador.

Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No. 285 y Caso Tenorio Roca y otros vs Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de junio de 2016. Serie C No. 314. 17 Caso Godínez Cruz vs Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5. 18 Caso Blake vs Guatemala.

Fondo. Sentencia de 24 de enero de 1998. Serie C No. 36. Véase también el Caso Rodríguez Vera y otros (Desaparecidos del Palacio de Justicia) vs Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 14 de noviembre de 2014. Serie C No. 287. 19 Caso Durand y Ugarte vs Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000.

Serie C No. 168. 20 Caso Gómez Palomino vs Perú. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136. Véase también el Caso Anzualdo Castro vs Perú. Excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2009. Serie C No. 202, Caso Isaza Uribe y otros vs Colombia. Fondo, reparaciones y costas.

Sentencia de 20 de noviembre de 2018. Serie C No. 363, Caso Terrones Silva y otros vs Perú. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2018. Serie C No. 360 y Caso Vereda La Esperanza vs Colombia. Excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 31 de agosto de 2017. Serie C No. 341.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01700-00 4 contra un agente de la Policía Nacional por ese ilícito. Valga recordar que la decisión de fondo en este tipo de casos, por sí misma, supone una forma de reparación. La segunda, porque dadas las características y elementos de la desaparición forzada precisados por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, los cuales son vinculantes para el Estado colombiano en virtud del control de convencionalidad, el análisis de la caducidad, como un presupuesto del medio de control de reparación directa, en este caso concreto se debe hacer de manera flexible con el fin de que la garantía del derecho de acceso a la justicia consagrado en los artículos 229 de la Constitución Política y 8.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no se vea menoscabado, bajo una lectura en exceso formalista que desconoce la gravedad especial que reviste esta grave violación a los derechos humanos que, valga recordar, es de carácter pluriofensiva, continua y permanente.

La tercera, porque dando aplicación a la propia sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 29 de enero de 2020, particularmente la subregla III, en la que se establece que “el término [de caducidad] pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley”, es posible concluir que esa situación de desaparición forzada de la que fue víctima el señor Carlos Eduardo Suárez Castillo, quien era el esposo y padre de los hijos de la señora Marina Velasco Cubillos, pudo generar en ella sentimientos de pérdida, intenso temor, incertidumbre, angustia, desconfianza y dolor que le impidieron objetivamente ejercer el derecho de acción. En este caso, la sola circunstancia de que la persona aún se encuentre desaparecida es un principio de razón suficiente para concluir que existía una situación que le impedía, a la ahora demandante, ejercer el derecho de acción. En relación con esta subregla jurisprudencial, la propia sentencia de unificación precisó que “el juez de lo contencioso administrativo debe, excepcionalmente, inaplicar el término de caducidad de la pretensión de reparación directa cuando advierta que la no comparecencia ante la administración de justicia se encuentra justificada por razones materiales, pues el paso del tiempo no puede empezar a correr contra quien no goza del acceso efectivo a la administración de justicia, lo cual, se insiste, depende de las circunstancias especiales de cada sujeto”.

Adicionalmente, en casos de desaparición forzada en los que el artículo 164-i de la Ley 1437 de 2011 establece que el término de caducidad se contará a partir de la fecha (i) en que aparezca la víctima o en su defecto (ii) desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, se debe privilegiar la que sea más garantista con el acceso a la administración de justicia. En el asunto bajo examen, como la víctima no ha aparecido y se considera una situación derivada de un delito de lesa humanidad se debe inaplicar el término de la caducidad de la acción, lo que no desconoce la sentencia de unificación, por el contrario, la reafirma.

Tener solo en consideración la condena penal contra un agente del Estado, como lo hizo la autoridad judicial accionada, hace nugatorios los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación integral. Esa conjunción O contenida en el artículo 164-i de la Ley 1437 de 2011 se entiende como coordinante que tiene valor disyuntivo, es decir, que expresa alternativa entre dos opciones, para lo cual debe ser escogida aquella que Radicado: 11001-03-15-000-2022-01700-00 5 privilegie o garantice de la mejor manera el acceso efectivo a la administración de justicia y los derechos de las víctimas, en este caso, teniendo en consideración que la víctima directa continúa desaparecida.

En definitiva, considero que se debió acceder a la tutela de los derechos fundamentales invocados y garantizar una decisión de fondo en el proceso de reparación directa en el que se dictó la providencia objetada. En los anteriores términos, dejo plasmadas las razones del salvamento de voto. Fecha ut supra, (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada