Radicado: 11001-03-15-000-2021-06911-00 Demandante: Andrés Felipe Pacheco Girón 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-06911-00 Demandante: ANDRÉS FELIPE PACHECO GIRÓN Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, Y MINISTERIO DEL DEPORTE Temas: Contra providencia judicial que denegó recurso de insistencia. Derecho de petición. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Andrés Felipe Pacheco Girón contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, y el Ministerio del Deporte.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 11 de octubre de 2021, en ejercicio de la acción de tutela y en nombre propio, el señor Andrés Felipe Pacheco Girón pidió la protección de los derechos fundamentales de acceso a la información y de petición, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, y por el Ministerio del Deporte.
En concreto, la parte actora formuló las siguientes pretensiones:
PRIMERO. Se TUTELEN los derechos fundamentales de petición (artículo 23 de la Constitución Política), de acceso a la información (artículo 74 de la Constitución Política), y a la libertad de información (artículo 20 de la Constitución Política).
SEGUNDO. Que en el término de diez (10) días EL MINISTERIO DEL DEPORTE PROCEDA A ENTREGAR LA INFORMACIÓN PÚBLICA SOLICITADA por el accionante en la petición enviada el día 09 de julio de 2021.
TERCERO. En subsidio solicito se ordene al Ministerio del Deporte que la petición enviada el día 09 de julio de 2021 sea remitida al ente competente para publicar y enviar la información. 2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 29 de junio de 2021, en calidad de periodista, el señor Andrés Felipe Pacheco Girón solicitó a la Cámara de Comercio de Medellín lo siguiente: Copia electrónica del expediente completo de la empresa Deportivo Independiente Medellín S.A., identificada con el NIT 8909063074, cuyo domicilio comercial estaba en el municipio de Medellín, Antioquia, en las décadas de 1970, 1980 y 1990.
Por expediente completo nos referimos a la constitución de la empresa, todos los formularios de renovación ante las cámaras de comercio, desde su constitución hasta el año 2000; las actas de las juntas, reuniones extraordinarias de la empresa, desde su constitución hasta el año 2000; documentos relacionados a las cancelaciones de matrículas, escisión o liquidación de la Radicado: 11001-03-15-000-2021-06911-00 Demandante: Andrés Felipe Pacheco Girón 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empresa; y cualquier documentación disponible en la Cámara de Comercio sobre esta empresa durante las décadas de 1970, 1980 y 1990. 2.
Elaboración de un documento digital que contenga la información sobre qué personas naturales fungieron como socios de la sociedad Deportivo Independiente Medellín S.A., identificada con el NIT 8909063074, durante las décadas de 1970, 1980 y 1990. 2.2. Por comunicación del 9 de julio de 2021, la Cámara de Comercio de Medellín informó lo siguiente al demandante: (i) Que la información solicitada es anterior al registro de la sociedad Deportivo Independiente Medellín en liquidación (12 de febrero de 2012).
(ii) Que, antes del 12 de febrero de 2012, la sociedad estaba registrada como corporación sin ánimo de lucro «y su registro y la expedición de sus certificados de existencia y representación legal eran de competencia de COLDEPORTES, en virtud de lo dispuesto por el Decreto 0776 de 1995». (iii) Que, por consiguiente, «las actas y todos los demás documentos correspondientes a la CORPORACIÓN DEPORTIVA INDEPENDIENTE MEDELLÍN, elaborados antes de su registro en la Cámara de Comercio de Medellín para Antioquia en el año 2012 como sociedad anónima, NO reposan en nuestro expediente registral, al no ser actos y documentos que se encontrasen sometidos a la formalidad de este registro». 2.3.
El 14 de julio de 2021, el señor Andrés Felipe Pacheco Girón formuló ante el Ministerio del Deporte la siguiente solicitud de información: Por medio del presente documento le solicito respetuosamente me envíe al correo electrónico encontrado en acápite de notificaciones la siguiente información, por documento electrónico el cual pueda ser descargado: 1.
Elaboración de un documento digital que contenga la información sobre qué personas naturales fungieron como fundadores de la corporación deportiva independiente Medellín. 2. Elaboración de un documento digital que contenga la información sobre qué personas naturales fungieron como beneficiarios de la corporación deportiva independiente Medellín, durante las décadas de 1970, 1980 y 1990. 3.
Copia electrónica del expediente completo de la corporación deportiva independiente Medellín, en las décadas de 1970, 1980 y 1990. Por expediente completo me refiero a: a. La constitución de la corporación. b. El registro de la corporación ante Coldeportes, hoy ministerio de deporte. c. Su certificado de existencia y representación legal. d. Documentos relacionados a las cancelaciones de matrículas, escisión o liquidación de la corporación. e. Y cualquier documentación disponible en el ministerio de deporte, antes Coldeportes, sobre esta corporación durante las décadas de 1970, 1980 y 1990. 2.4.
Mediante comunicación del 4 de agosto de 2021, el Ministerio del Deporte informó al demandante que no podía entregarle la información solicitada, toda vez que es reservada, de conformidad con los artículos 24 de Ley 1712 de 2014 y 61 del Código de Comercio. Asimismo, el ministerio sugirió al demandante que formulara la solicitud directamente ante la corporación deportiva Independiente Medellín. 2.5.
El 10 de agosto de 2021, el señor Pacheco Girón formuló recurso de insistencia, pues, a su juicio, la información solicitada no está sujeta a reserva legal. 2.6. Por comunicación del 24 de agosto de 2021, el Ministerio del Deporte amplió la respuesta en el siguiente sentido: Radicado: 11001-03-15-000-2021-06911-00 Demandante: Andrés Felipe Pacheco Girón 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Que la corporación deportiva Independiente Medellín cambió su razón social a El Equipo del Pueblo S.A. y que, por ende, la Superintendencia de Sociedades ejerce las funciones de inspección vigilancia y control en materia societaria, de conformidad con los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995.
(ii) Que los libros y papeles del comerciante son reservados, según los artículos 15 y 74 de la Constitución Política, 24 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015 y 49 y 61 del Código de Comercio. (iii) Que «es dable concluir que aquellos documentos o información solicitada a esta entidad, relacionada con el EQUIPO DEL PUEBLO S.A., antes Corporación Deportiva Independiente Medellín correspondiente a las décadas de 1970, 1980 y 1990, debe sujetarse a lo que la constitución o la ley indique expresamente por ser de carácter reservado para la organización deportiva, y por tanto tendrán esa naturaleza, tal como lo establecen las normas antes descritas al señalar que los libros de comercio se encuentran cobijados por la reserva de carácter general y que únicamente podrán ser desplazadas en virtud o por mandato legal de acuerdo a lo señalado en las normas constitucionales y legales antes enunciadas».
(iv) Que, en todo caso, la información puede ser directamente solicitada a la sociedad Equipo del Pueblo S.A. 2.7. Por auto del 13 de septiembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, rechazó el recurso de insistencia, por improcedente. En síntesis, el tribunal demandado explicó que, en la comunicación del 24 de agosto de 2021, queda claro que el Ministerio del Deporte no cuenta con la información requerida por el señor Pacheco Girón. Que, por lo tanto, el recurso de insistencia resulta improcedente, toda vez que no se trata de un caso en el que se deniegue la información por reserva legal, sino porque el ministerio demandado no cuenta con la información solicitada. 3.
Argumentos de la acción de tutela 3.1. La parte actora adujo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, y el Ministerio del Deporte vulneraron los derechos fundamentales de petición y de acceso a la información, por lo siguiente: 3.1.1. Que el Ministerio del Deporte omitió entregar la información no sujeta a reserva, esto es, las actas de junta directiva que hayan sido registradas durante el periodo 1970-2000, los formularios de renovación de matrícula mercantil de los años 1970 a 2000 y la lista de los representantes legales, socios y miembros de junta directiva que hayan participado en la sociedad entre 1970 y 2000. 3.1.2.
Que el Ministerio del Deporte también omitió aplicar el artículo 21 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015, que obliga a remitir la petición a la autoridad competente. Que «de manera ilegal e inconstitucional dejó esta carga sobre el ciudadano, y se limitó únicamente a dar recomendaciones sobre a quién podría dirigirse la petición, cuando su responsabilidad y obligación legal es la de remitir la petición por cuenta propia, según el artículo 21 de la ley 1755 de 2015». 3.2.
Que la providencia cuestionada «subsanó la falta de claridad de la respuesta inicial brindada por parte del Ministerio del Deporte». Que, además, «el rechazo del recurso de insistencia mencionado anteriormente es equivocado ya que el Ministerio del Deporte SÍ reconoció tener documentación de la información que fue solicitada, tanto así que en la respuesta dada por la entidad en mención se aludió a que la totalidad de Radicado: 11001-03-15-000-2021-06911-00 Demandante: Andrés Felipe Pacheco Girón 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la información era reservada.
Igualmente, la decisión por parte del Tribunal es errónea debido a que al reconocer que la documentación era existente en otra entidad, en este caso el club deportivo Independiente Medellín o la Superintendencia de Sociedades, la solución no era declarar la inexistencia de la documentación en el Ministerio del Deporte y por lo tanto rechazar la insistencia, sino ordenar su remisión a las entidades que si tuvieran la información». 4.
Trámite procesal 4.1. Por auto del 14 de septiembre de 2021, el despacho sustanciador inadmitió la demanda de tutela y requirió al demandante para que aportara copia de la providencia cuestionada y para que explicara los motivos por los que estimaba que esa providencia vulneró los derechos fundamentales invocados. 4.2. Mediante memorial del 26 de octubre de 2021, la parte actora subsanó la demanda de tutela. 4.3.
En auto del 3 de noviembre de 2021, el despacho ponente admitió la demanda de tutela y dispuso la notificación, en calidad de demandados, a los magistrados de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al ministro del deporte. 4.4. En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes1. 5.
Intervenciones 5.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por conducto del magistrado ponente de la providencia del 13 de septiembre de 2021, manifestó que la decisión de rechazar el recurso de insistencia está debidamente justificada. Que, de conformidad con los artículos 26 de la Ley 1437 de 2011 y 21 de la Ley 57 de 1985, el recurso de insistencia procede cuando la administración alega el carácter reservado para efecto de denegar una solicitud de información. Que lo cierto es que no ocurrió el supuesto de procedencia, puesto que el Ministerio del Deporte indicó que no tenía la información requerida por el demandante. 5.1.1.
Que, en últimas, la inconformidad del actor radica en que el Ministerio del Deporte no respondió de fondo la solicitud de información y que no la remitió a la autoridad que tendría la información. Que esas discusiones «desbordan el espectro de análisis previsto por el legislador para el recurso de insistencia». 5.1.2. Que, en últimas, «resulta evidente al punto tal, que el accionante no formula pretensión alguna en relación con la Corporación, se limita a precisar las razones de desacuerdo con la respuesta ofertada por la entidad y someramente enuncia estar inconforme con la disposición adoptada el 13 de septiembre de 2021 por no favorecer sus pretensiones, desconociendo el análisis allí efectuado y las razones que motivaron la decisión». 5.2.
El Ministerio del Deporte pidió que se denegara la tutela, por lo siguiente: 5.2.1. Que el señor Pacheco Girón solicitó información relacionada con la corporación deportiva independiente Medellín, sin mencionar que esa corporación pasó a denominarse el Equipo del Pueblo S.A. Que, según lo manifestado por la Cámara de Comercio de Medellín, en la Gobernación de Antioquia «deberá reposar toda la información correspondiente a la liquidación del citado club deportivo, incluida la correspondiente a las décadas de 1970, 1980 y 1990». 1 Índice No. 19 de Samai.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06911-00 Demandante: Andrés Felipe Pacheco Girón 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.2.2. Que lo cierto es que no podía entregar al demandante la información contable reclamada, por cuanto, de conformidad con los artículos 15 y 74 de la Constitución Política, 24 de la Ley 1437, sustituido por la Ley 1755 de 2015, y 49 y 61 del Código de Comercio, dicha información tiene el carácter de reservado.
Que «no es procedente accionar en contra del Ministerio del Deporte, en virtud de que no existe legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que, entre las funciones del Ministerio del Deporte, no se encuentran las de entrega o suministro de información sujeta a reserva constitucional y legal». 5.2.3. Que, además, de manera respetuosa, el ministerio sugirió al demandante que formulara la solicitud directamente a la corporación deportiva independiente Medellín. 5.2.4.
Que, en todo caso, la parte actora no identifica de manera clara los motivos por los que el Ministerio del Deporte supuestamente vulneró los derechos fundamentales de petición y de acceso a la información. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 1.2. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005.
Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.
Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 2.
Planteamiento de los problemas jurídicos 2.1. En señor Andrés Felipe Pacheco Girón alega la vulneración de los derechos fundamentales de petición y de acceso a la información por dos actuaciones puntuales: (i) la providencia del 13 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que rechazó el recurso de insistencia formulado contra el Ministerio del Deporte, y (ii) las comunicaciones del 4 y 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06911-00 Demandante: Andrés Felipe Pacheco Girón 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 de agosto de 2021, emitidas por el Ministerio del Deporte, que denegaron al actor la información requerida. 2.2. Frente a la providencia del 13 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, el demandante alega que no es cierto que el Ministerio del Deporte hubiese justificado la negativa de entregar la información en el hecho de no tenerla, sino que fue claro en indicar que denegaba la petición de información por motivos de reserva legal.
Asimismo, la parte actora reclamó que el tribunal demandado omitió ordenar al Ministerio del Deporte que remitiera la petición a las autoridades competentes para entregar la información. 2.3. En cuanto al Ministerio del Deporte, la inconformidad se concreta en señalar que omitió entregar la información no sujeta a reserva, esto es, las actas de junta directiva que hayan sido registradas durante el periodo 1970-2000, los formularios de renovación de matrícula mercantil de los años 1970 a 2000 y la lista de los representantes legales, socios y miembros de la junta directiva que hayan participado en la sociedad entre 1970 y 2000.
Además, el actor adujo que el ministerio omitió la obligación legal de enviar la petición de información al competente para resolverla. 2.4. Ahora, respecto de la providencia del 13 de septiembre de 2021, la Sala estima que están acreditados los requisitos generales de procedibilidad, pues, contra lo alegado por el tribunal demandado, la tutela está debidamente sustentada.
En el escrito de tutela se expuso que la vulneración consiste en que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, tuvo por probado, sin estarlo, que el Ministerio del Deporte no contaba con la información requerida. Ese argumento encaja en el defecto fáctico, por indebida valoración probatorio y así lo analizará la Sala. 2.5.
En esas condiciones, la Sala debe resolver dos problemas jurídicos, a saber: (i) ¿La providencia del 13 de septiembre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, preliminarmente, ¿incurrió en defecto fáctico al rechazar el recurso de insistencia formulado por el señor Pacheco Girón? (ii) ¿El Ministerio del Deporte vulneró los derechos fundamentales de petición y de acceso a la información, por no remitir la petición a la autoridad competente y por no entregar las actas de junta directiva que hayan sido registradas durante el periodo 1970-2000, los formularios de renovación de matrícula mercantil de los años 1970 a 2000 y la lista de los representantes legales, socios y miembros de junta directiva que hayan participado en la sociedad entre 1970 y 2000? 2.6.
A continuación, la Sala procede a resolver de manera separada los problemas jurídicos planteados. 3. Solución al primer problema jurídico. Del defecto fáctico en que incurrió la providencia del 13 de septiembre de 2021 3.1. Lo primero que conviene poner de presente es que la providencia del 13 de septiembre de 2021 empezó por señalar que, de conformidad con el artículo 24 de la citada Ley 1437 de 2011 (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), el recurso de insistencia procede cuando es alegada la reserva frente a solicitudes de información. Seguidamente, fue transcrita la solicitud de información propuesta por el demandante.
En ese contexto, el tribunal explicó lo siguiente: La entidad se pronunció manifestando inicialmente que la información requerida es aquella suministrada por el club deportivo a la cartera ministerial en atención a las facultades de Radicado: 11001-03-15-000-2021-06911-00 Demandante: Andrés Felipe Pacheco Girón 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inspección, vigilancia y control que éste ejerce, pero que tratándose de información jurídica, financiera, administrativa y contable que ostenta la calidad de reservada conforme lo previsto en el artículo 61 del Código de Comercio, esto es, los libros y papeles del comerciante, la cual no puede ser divulgada sin la autorización previa de su titular.
En tal medida el accionante interpuso recurso de insistencia indicando que la respuesta de la entidad carece de precisión, pues no indica puntualmente la información que ostenta la calidad de reservada, ni enuncia con claridad el daño presente, probable y específico que se causaría con su divulgación. En consecuencia, la entidad emitió respuesta complementaria a través de oficio N° 2021EE0018105 exponiendo que la conservación de los archivos solicitados correspondientes a los años 1970, 1980 y 1990, referentes a las personas naturales que fungieron como fundadores de la corporación deportiva Independiente Medellín durante dichos periodos, los de constitución y registro de la corporación durante los años antes enunciados, arguye deben reposar en los archivos del citado club deportivo, habida cuenta del tiempo que ha transcurrido para la conservación de los mismos, dado que por mandato legal estos deben ser conservados cuando menos por 10 años.
Adicionalmente, señala que la corporación deportiva Independiente Medellín, se constituyó en una Sociedad anónima denominada EQUIPO DEL PUEBLO S.A., siendo la SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, quien actualmente ejerce las funciones de inspección vigilancia y control en materia societaria, de acuerdo a lo establecido en los artículos 83, 84 y 85 de la Ley 222 de 1995; por lo que los certificados de existencia y representación legal, cancelaciones de matrículas, escisión o liquidación de la corporación, podrían ser solicitados a la cámara de comercio donde tiene su domicilio el club deportivo, es decir en la ciudad de Medellín. Con todo, remitió a esta Corporación el recurso interpuesto por el señor PACHECO GIRÓN, sin embargo, se evidencia que en su contestación complementaria a la petición del accionante, la cartera ministerial indica que no cuenta con la información requerida por éste; dicha actuación denota que la respuesta inicialmente brindada al peticionario no se efectuó con la profundidad necesaria que le permitiera claridad sobre dichos puntos, de manera que se llama la atención al MINISTERIO DEL DEPORTE, como quiera que el derecho de acceso a la información requiere que las peticiones que formulen los ciudadanos sean objeto de respuesta clara, precisa y de fondo.
Sin embargo, en vista que dicha situación se subsanó a través de dicha comunicación complementaria, resulta clara la improcedencia del estudio del asunto, en tanto no se está frente al análisis de reserva de información, sino, ante la inexistencia de los datos solicitados en las bases de datos de la entidad. 3.1.1. En términos generales, el tribunal demandado sustentó la improcedencia del recurso de insistencia en que, a su juicio, el Ministerio del Deporte adujo no tener la información reclamada por el demandante.
La providencia cuestionada recalca que el recurso de insistencia es procedente para discusiones relacionadas con la reserva legal de información y no con la ausencia de información. 3.1.2. Para verificar la razonabilidad de la conclusión del tribunal demandado sobre la improcedencia del recurso de insistencia, resulta necesario citar apartes de las respuestas del Ministerio del Deporte frente a la petición de información del señor Pacheco Girón. 3.1.3 En comunicación del 4 de agosto de 2021, el Ministerio del Deporte manifestó que la información solicitada por el demandante tenía el carácter de reservada, por tratarse de información financiera y contable.
Textualmente, el ministerio dijo lo siguiente: Al respecto y de conformidad con su petición, es pertinente indicarle que en ejercicio de las atribuciones legales dentro de la supervisión de los clubes deportivos profesionales, objeto de nuestra competencia a través de las facultades de inspección, vigilancia y control; este Ministerio solicita información, jurídica, financiera, administrativa y contable, información que goza de reserva documental en los términos de la ley 1712 de 2014.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06911-00 Demandante: Andrés Felipe Pacheco Girón 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior significa que la información que reposa en esta Entidad Pública no pierde la naturaleza de reservada, y que, por lo mismo no puede ser divulgada a los particulares sin la autorización de los implicados o salvo que se requiera por una autoridad competente. […] En consecuencia, no es procedente acceder a la solicitud de documentos digitales y copia electrónica del expediente requerido, razón por la cual le sugerimos dirigirse directamente al club en mención, con el propósito de que sea el, quien estudie la posibilidad de brindarle o no la información por Usted requerida. 3.1.4.
Ahora, en la comunicación del 24 de agosto de 2021, el Ministerio del Deporte reiteró lo referente a la reserva de la información solicitada por el señor Pacheco Girón y agregó al análisis las normas del Código de Comercio que regulan lo concerniente a los documentos de los comerciantes. En lo que interesa, el ministerio demandado señaló lo siguiente: Como bien puede observarse en el acápite antes enunciado de la norma constitucional, se advierte claramente que solamente para los casos de inspección, vigilancia e intervención del estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados en los términos que señala la Ley.
Lo anterior, nos permite colegir que dentro del ordenamiento mercantil colombiano desarrolla y precisa claramente que los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la constitución política y mediante orden de autoridad competente; salvo aquellos que asisten los derechos de los socios o accionistas derivados de los derechos de inspección u otros propios de los de los órganos de fiscalización o auditoria consagrados en el artículo 61 del código de comercio. […] En virtud de lo anterior, es dable concluir que aquellos documentos o información solicitada a esta entidad, relacionada con el EQUIPO DEL PUEBLO S.A., antes Corporación Deportiva Independiente Medellín correspondiente a las décadas de 1970, 1980 y 1990, debe sujetarse a lo que la constitución o la ley indique expresamente por ser de carácter reservado para la organización deportiva, y por tanto tendrán esa naturaleza, tal como lo establecen las normas antes descritas al señalar que los libros de comercio se encuentran cobijados por la reserva de carácter general y que únicamente podrán ser desplazadas en virtud o por mandato legal de acuerdo a lo señalado en las normas constitucionales y legales antes enunciadas.
Así mismo, en lo que tiene que ver con la conservación de los libros y papeles contables por mandato legal, estos deben ser conservados cuando menos por diez años, por lo cual es dable concluir que después de este término podrán ser destruidos por el comerciante, razón por la cual consideramos que estos deben reposar en los archivos del citado club deportivo, habida cuenta del tiempo que ha transcurrido para la custodia de los mismos. 3.1.5.
En síntesis, la comunicación del 24 de agosto de 2021 reitera la reserva de la información solicitada por el demandante y agrega que dicha información debe reposar en los archivos de la sociedad Equipo del Pueblo S.A., por razón de las normas que regulan lo concerniente al tiempo de conservación de la información, de conformidad con los artículos 48 a 60 del Código de Comercio. 3.1.6.
A partir de lo anterior, la Sala advierte que resulta contraevidente la conclusión del tribunal demandado, pues, como se ve, toda la argumentación expuesta por el Ministerio del Deporte está dirigida a justificar la reserva de la información solicitada por el señor Pacheco Girón. No se advierte que el ministerio manifieste expresamente que no tiene la información reclamada.
De hecho, no tendría sentido alegar la reserva legal si el ministerio no contara con la información solicitada. Invocar la reserva legal para abstenerse de entregar información parte del supuesto de que se cuenta con los datos pedidos. 3.1.7 La Sala advierte que el tribunal malinterpretó las afirmaciones que hizo el Ministerio del Deporte en lo referente a la conservación de la información documental.
Radicado: 11001-03-15-000-2021-06911-00 Demandante: Andrés Felipe Pacheco Girón 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No es cierto que, en los términos del artículo 60 del Código de Comercio4, la información ya no obre en los archivos del Ministerio del Deporte.
La norma en comento se refiere a la obligación que tienen los comerciantes de conservar los libros y documentos comerciales y permite que sean destruidos, siempre que la información que contienen sea conservada y pueda garantizarse la reproducción exacta. El artículo 60 del Código de Comercio de ninguna manera determina que haya desaparecido la información reclamada por el señor Pacheco Girón. 3.1.8.
Queda en evidencia que ocurrió un defecto fáctico, toda vez que el tribunal demandado malinterpretó el contenido de las comunicaciones del 4 y el 24 de agosto de 2021. Se reitera, a partir de dichas comunicaciones no resulta procedente concluir que la información reclamada por el demandante no obre en los archivos del Ministerio del Deporte.
Al contrario, lo que hace el ministerio demandado es recalcar que la información es reservada y esa discusión sólo resulta relevante cuando se posee la información. De ahí que el recurso de insistencia sea el mecanismo procedente en este caso, pues se trata del mecanismo procedente e idóneo para la protección efectiva del derecho fundamental de acceso a la información, en los casos en que una autoridad niega la entrega de documentos o información con fundamento en la reserva de ley. 3.1.9.
Siendo así, la Sala concluye que la providencia del 13 de septiembre de 2021 sí incurrió en defecto fáctico al rechazar el recurso de insistencia formulado por el demandante. Por consiguiente, debe ampararse los derechos fundamentales de acceso a la información y al debido proceso del señor Pacheco Girón, dejarse sin efecto la providencia cuestionada y ordenarse a la autoridad judicial demandada que decida de fondo el recurso de insistencia. 4.
Solución al segundo problema jurídico. De la tutela contra el Ministerio del Deporte por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de petición y de acceso a la información 4.1. Como se dijo, la parte actora adujo que el Ministerio del Deporte vulneró los derechos fundamentales de petición y de acceso a la información, por no remitir la petición de información a la autoridad competente y no entregar las actas de junta directiva que hayan sido registradas durante el periodo 1970-2000, los formularios de renovación de matrícula mercantil de los años 1970 a 2000 y la lista de los representantes legales, socios y miembros de junta directiva que hayan participado en la sociedad entre 1970 y 2000. 4.2.
En criterio de la Sala, el amparo dispuesto frente a la providencia del 13 de septiembre de 2021 resulta suficiente para corregir cualquier anomalía referente a los derechos fundamentales de petición y de acceso a la información, pues, en la providencia de reemplazo, el tribunal demandado deberá decidir si los documentos reclamados por la parte actora están o no sujetos a reserva. 4.3.
Conviene advertir que, en las comunicaciones del 4 y 24 de agosto de 2021, el Ministerio del Deporte no cuestiona la competencia para pronunciarse sobre la solicitud de información y justamente por esa razón manifiesta que la información está sujeta a reserva, por supuestamente tratarse de información contable perteneciente a un tercero. En ese sentido, el ministerio sugirió al demandante que pidiera directamente la información al tercero. 4 Los libros y papeles a que se refiere este Capítulo deberán ser conservados cuando menos por diez años, contados desde el cierre de aquéllos o la fecha del último asiento, documento o comprobante.
Transcurrido este lapso, podrán ser destruidos por el comerciante, siempre que por cualquier medio técnico adecuado garantice su reproducción exacta. Además, ante la cámara de comercio donde fueron registrados los libros se verificará la exactitud de la reproducción de la copia, y el secretario de la misma firmará acta en la que anotará los libros y papeles que se destruyeron y el procedimiento utilizado para su reproducción. Radicado: 11001-03-15-000-2021-06911-00 Demandante: Andrés Felipe Pacheco Girón 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.
La Sala considera que en este contexto no resulta procedente la remisión por competencia prevista en el artículo 21 de la Ley 1437, sustituido por la Ley 1755 de 2015, habida cuenta de que en este caso no se puso en duda la competencia del Ministerio del Deporte para resolver la petición de información. La alusión al tercero titular de la presunta información contable se hizo para efecto de permitir el levantamiento de la reserva y no por razones de competencia. 4.5.
Siendo así, la Sala denegará el amparo de los derechos fundamentales de petición y de acceso a la información. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar los derechos fundamentales de acceso a la información y al debido proceso del señor Andrés Felipe Pacheco Girón. En consecuencia, dejar sin valor ni efecto la providencia del 13 de septiembre de 2021 y ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que, en el término de 10 días, dicte providencia de reemplazo, en la que deberá decidir de fondo el recurso de insistencia formulado por el señor Pacheco Girón. 2.
Denegar las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por Andrés Felipe Pacheco Girón, respecto del Ministerio del Deporte, por las razones expuestas. 3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 5.
Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Magistrada (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Magistrada (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Magistrado